En Buenos Aires, a los 19 días del mes de diciembre de 2007, reunidas las Vocales de la sala "E", Dras. D. Paula Winkler  y Catalina García Vizcaíno ( la Dra. Musso se encuentra excusada), con la presidencia de la primera de las nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: "METROVISION PRODUCCIONES S.A..", expte. N° 21.447-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 11/16 la firma del epígrafe interpone recurso de apelación contra la resolución 1954/2005, suscrita por el jefe del Departamento  Procedimientos Legales Aduaneros de la aduana de Buenos Aires (expte. N° 12.039-164-2004), en la que se la condena al pago de una multa, cuyo monto asciende a la suma de $ 126.136,30 por considerarla incursa presuntamente en la infracción tipificada por el art. 970 del C.A. y se la intima al pago de la suma de $ 87.468,12 en concepto de tributos con más CER y los intereses de acuerdo con lo establecido en el art. 794 del C.A. Señala la recurrente que la determinación del IVA, del IVA adicional y de la percepción del impuesto a las ganancias difería con su declaración del DIT y con el posterior despacho de importación para consumo, que tramitaron bajo “canal rojo”. Sostiene que el jefe de procedimientos técnicos de la aduana de Ezeiza dejó constancia que la importación temporal se encontraba cancelada en tiempo y forma por el despacho de importación 74.534-4/1996, pero que un funcionario de menor jerarquía dejó constancia el 29/12/04 de que era errada la información del anterior funcionario, circunstancia que generó su rectificación en enero de 2005. Plantea la improcedencia de los tributos reclamados. Dice que ha ingresado un bien de uso y señala, con relación al impuesto a las ganancias, que la importación de los bienes de uso está exenta de percepción alguna. Sostiene la incompetencia de la DGA para intervenir en la controversia sobre la percepción de los impuestos “no aduaneros”, con posterioridad a la determinación originaria. Dice que la DGA aceptó su declaración en el 1996 en el despacho de importación definitiva; y que la cuestión de la percepción e IVA adicional se planteó cinco años más tarde al pago efectuado y controlado por la DGA para perseguir la aplicación de los adicionales. En cuanto al impuesto al valor agregado, dice que no cabe duda que correspondía su aplicación conforme la alícuota vigente a la fecha de conversión en definitiva de la operación en el mes de noviembre de 1996 y de acuerdo con la utilización real del bien importado. Se agravia respecto de la aplicación del CER en razón de que los decretos de necesidad y urgencia no pueden regular materia tributaria, y que la deuda reclamada ha sido expresada en pesos. Dice que la sanción impuesta es desproporcional a la falta cometida y que se debe reducir la pena impuesta por debajo del mínimo legal. Ofrece prueba, cita jurisprudencia, hace reserva del caso federal y solicita se haga lugar al recurso interpuesto, con costas.

Que a fs. 34/40 la representación fiscal contesta el traslado conferido. Define el concepto de destinación suspensiva de importación temporaria, y dice que la conducta punible se tipificó cuando la actora no cumplió con las obligaciones asumidas como consecuencia del beneficio de la importación temporal,  la que tornó procedente la sanción impuesta en el “fallo” del queaquélla se agravia. Menciona que la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones inherentes al régimen de importación temporal recae sobre la importadora. Sostiene que de conformidad con los datos insertos en el cuerpo de la destinación aduanera en cuestión, no existirían supuestos que eximan del cumplimiento de la obligación de reexportar la mercadería del despacho de importación temporal involucrado, quedando fehacientemente producido dicho incumplimiento. Hace reserva del caso federal, ofrece prueba y solicita que se dicte sentencia y se confirme el “fallo” aduanero apelado, con expresa imposición de costas.

II.- Que a fs. 41 se abre la causa a prueba y se dicta una medida para mejor proveer, que se reitera a fs. 47 y cuya respuesta parcial obra a fs. 52/59 y 60/80. A fs. 94 se clausura el período probatorio y se elevan los autos a la sala “E”, que los pone para alegar a fs. 100. A fs. 107/112 y 103/106 obran los alegatos de la actora y del fisco respectivamente. A fs. 114 pasan los autos a sentencia.

III.- Que del examen de las actuaciones administrativas N° 12.039-164-2004- actuación ant. EAAA – 1999/ 603.815 -, surge que la importadora documentó, mediante DIT N° 3593-4/95, oficializado el 16/11/95, la importación temporaria de: un sistema de procesamiento de datos (ítem 1), un teclado expandido (ítem 2), un “mouse” (ítem 3), un monitor de 21´ (ítem 4) y una plaqueta procesadora de video (ítem 6), todos de  la marca “Silicon Graphics” y un software de utilización (ítem 5) –v. carpeta de fs. 8 ref y copia de fs 15/22 ref-. A fs. 1 consta el acta de denuncia contra la importadora en razón de que la mercadería importada temporalmente no habría sido reexportada. Instruido el sumario (v. fs. 10), a fs. 28/34 se liquidan los tributos y la multa, y se corre vista a la importadora a fs. 35, que se presenta a fs. 54/59 y vta. y adjunta la documental de fs. 41/53. A fs. 60 se deniega la prueba testimonial ofrecida, denegatoria contra la que la firma interpone revocatoria a fs. 66/67, la que se rechaza a fs. 76. Como medida para mejor proveer, se solicita a la Sección Procedimientos Técnicos de la aduana de Ezeiza que informe sobre la descarga del DIT denunciado y el pago de los tributos, lo que se cumple a fs. 62/64. Respecto de este informe se solicita se lo ratifique, rectifique o amplíe a fs 69 (v. también fs. 68 y vta.), lo que se cumple a fs. 70 con la rectificación del mismo. A fs. 71 se reliquidan los tributos y la multa (v. fs. 72/75), reliquidación que impugna la importadora, pues entiende que no corresponde la inclusión del IVA adicional y Ganancias, por lo que se solicita a la División Verificación de la aduana de Buenos Aires que ratifique o rectifique el informe de fs. 24 en relación al IVA adicional y Ganancias, la que lo ratifica. A fs. 83 se ponen los autos para alegar. La firma alega a fs. 87/88. A fs. 93/95 y vta. se dicta la resolución objeto del recurso.

IV.- Que mediante la Resolución N° 1954/04, recurrida, la  aduana condena a la actora al pago de $ 126.136,30 en concepto de multa, en los términos del art. 970 del C.A., suma que corresponde al importe del 30 % del valor en aduana de la mercadería. Asimismo, como dije, se le exige el pago de $ 87.468,12 en concepto de tributos (el acto condenatorio deja advertido en el art. 3° que a dicho monto por tributos habrá de aplicarse el CER contemplado en el decreto 214/02).

Que no se encuentra controvertido en la especie que la nacionalización de la mercadería involucrada se produjo extemporáneamente. En efecto, el dit, oficializado el 16.11.95, tuvo un plazo para cumplimentar el régimen hasta el 11.11.96 (v. fs. 1 y carpeta contenedora de la destinación suspensiva 3593-4/95, de fs. 8 ref. de los obrados administrativos), en tanto la nacionalización operó el 27.12.96 (v. fs. 42/50 de los mismos).

Que el art. 970 del C.A. sanciona con una multa de una a cinco veces el importe de los tributos “que gravaren la importación para consumo” al que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria.

Que el único medio probatorio de que tal régimen no se incumpla debe  surgir de la compulsa de la documentación aduanera (v. “Editorial Técnica Editora FECFSA.”, voto de la suscrita, sent. del 10.4.97 , entre muchos otros).

Que en el particular caso bajo examen la aduana, si bien se asignó canal rojo –verificación obligatoria- a la destinación 74.534-4/96, oficializada el 27.12.96, tuvo por importada (aunque extemporáneamente) la mercadería. En efecto, a fs. 71 de los ant. menc., cuando liquidó los derechos y la multa por los ítems 1 a 6 de la mencionada destinación suspensiva, tuvo en cuenta el saldo abonado por la importadora de $ 109.768,31 (v. boleta de depósito de fs. 52, aunque ésta por un monto ligeramente mayor).

Que de dicha boleta surge que la actora abonó sólo la suma correspondiente a derechos, tasa de estadística e IVA, pues consideró que la percepción de ganancias y del IVA adicional no debía oblarse, en tanto en el cuerpo de la mencionada nacionalización, en todos los ítems, indicó que se trataba de “un bien de uso”, además de que indicó en Uruguay 1025, de Capital, el domicilio del establecimiento y la fecha de iniciación de actividades, en un todo conforme el decreto 1076/92. También señalizó las resoluciones 3431/91 y 3543/92.

V.- Que, aclarado lo expuesto, primero me abocaré a la cuestión tributaria.

Que el art. 274, ap. 1 del C.A. establece que la mercadería sometida al régimen de importación temporaria se considera importada para consumo –aunque la misma se encontrare sometida a una prohibición- cuando no se cumpliere con la obligación impuesta como condición para el otorgamiento. El ap. 2, a su vez, dispone textualmente que, en tal supuesto, “quien hubiere importado temporariamente la mercadería será responsable de las correspondientes obligaciones tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que correspondieren”.

Que tal norma establece una presunción que opera, producido el incumplimiento,  como si la mercadería hubiera sido importada; por eso se deja a salvo expresamente que tal presunción se aplica aun cuando la mercadería fuere de importación prohibida.

Que, sin embargo, considero del caso afirmar que este tipo de presunciones –que sustituyen en la significación jurídica a los hechos- no pueden tener tal envergadura que se opongan a la verdad material misma,  cuando esos hechos se han producido concretamente, pues si bien las determinaciones tributarias gozan del carácter de presunción de legimitidad, propia de los actos administrativos regulares (art. 12 y 17 de la LPA), tal carácter cede cuando se pretende fijar un tributo más allá del debido con relación a la nacionalización producida. Los hechos, debidamente acreditados, deben razonablemente desplazar, a mi juicio, las presunciones.

Que, en la especie, como dije,  la importadora dejó declarado que se trataba de bienes de uso. La importación definitiva se produjo con el control documental que tuvo por cierta esa declaración. Tal declaración es, pues, la que debe, a mi juicio, tenerse en cuenta para la determinación tributaria, que desplaza la presunción de la mencionada norma del C.A. Por tanto, el informe de fs. 70 es el que considero aplicable en derecho, pues rectifica el de fs. 64, al haberse nacionalizado la mercadería.

Que, sin embargo, a fs. 71 –para calcularse los tributos a los efectos de la multa – se determina las diferencias que surgen de calcular que se trató de la importación de mercadería por régimen general, con una alícuota distinta para el IVA, ya que se liquidó el 21%, además del IVA adicional y  la percepción de ganancias, en el 11%.

VI.- Que, en primer lugar, con relación a la supuesta incompetencia del órgano aduanero a que refiere la actora, cabe señalar que tratándose de una percepción, cuyo hecho imponible conexo es una importación definitiva –en el caso bajo examen ha habido una nacionalización-, no se ve por qué la aduana no se encuentra facultada para recaudarla y decidir acerca de su procedencia sustancial. Nótese que la ley de procedimientos tributarios, 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) considera que las percepciones son sólo pagos a cuenta y en el art. 22 se autoriza a disponer las personas y los casos en que habrá de intervenirse como “agentes de retención y/o percepción”. El art. 3° del decreto 1076/92, de aplicación específica al caso, permite la subdelegación y refiere concretamente a la “Administración Nacional de Aduanas”. Por lo tanto, la supuesta incompetencia de la aduana para exigir la percepción debe rechazarse, como agravio, en el particular caso bajo examen.

Que, ello así, por lo que se viene exponiendo, nada adeuda la actora en materia tributaria, puesto que con el pago acreditado mediante la copia certificada de la boleta de fs. 52 ha extinguido su obligación, resultando la diferencia que se cobra sobre la base de aplicar una presunción improcedente  y la exigencia, de un pago incausado.

Atento el resultado al que se arriba, es innecesario que me pronuncie en las demás cuestiones traídas a la causa por la recurrente, incluso respecto del CER.

VII.- Que, pese a haberse opuesto extemporáneamente el planteo de la prescripción a fs. 107bis/108, cabe considerar que debe rechazarse, aunque sin costas por tratarse de un agravio en el alegato. Iniciado el período de acción fiscal el 1°/1/97, pero interrumpida a fs. 10, el reinicio se interrumpió el 15.6.05, con el dictado del acto resolutivo (CNCAF, del 23.9.03, plenario in re “Hughes Tool S.A.” - ver, entre otros, “Eiras, Andrés”, Sala “E” del 30.6.04).

VIII.- Que se ha producido el ilícito contemplado en el art. 970 del C.A. La recurrente no controvierte la extemporaneidad de la nacionalización.

Que, no considero del caso que haya motivos para atenuar la pena, en tanto considerando que la recurrente no posee antecedentes infraccionales, se la sancionó con el mínimo legal, es decir el 30% del valor en aduana de la mercadería.

IX.- Que, por lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, dejar sin efecto la exigencia tributaria, y confirmar, en el mínimo legal impuesto, la multa. Todo ello, con costas conforme los mutuos vencimientos. Así lo voto.

La Dra. Caralina García Vizcaíno dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. Winkler.

En virtud de la votación que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto, dejar sin efecto la exigencia tributaria, y confirmar, en el mínimo legal impuesto, la multa. Todo ello, con costas conforme los mutuos vencimientos.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuelvanse los ant. adm. y archívese.

Suscriben la presente las Dras. Winkler y García Vizcaíno por encontrarse excusada la Dra. Musso (art. 1162 C.A.)