Tenencia
injustificada de mercadería extranjera con fines comerciales o industriales:
elementos típicos. Actividad de transporte- fines de comercialización. Envíos
postales; duda en cuanto al carácter de tenedor de la imputada. Origen de las
mercaderías: mercadería “s/origen”. Ley de Lealtad Comercial: régimen
sancionatorio y procesal propio.
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En Buenos Aires, a los
8 del mes de junio de 2005, reunidas las Señoras Vocales
miembros de la sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler,
con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver
en los autos “PATERNO SA c/ DGA s/ recurso de apelacion”; expte Nº 20465-A.
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La Dra. García Vizcaíno dijo:
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I) Que a fs. 12/20 Paterno SA, por
apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 328/04 (AD TUCU), de fecha 12/08/04, dictada en el expte SA74-03-066, por la
cual se la condena con la pena de comiso de la mercadería y al pago de
una multa de $ 2.343,45, equivalente a dos veces el valor en plaza de
la mercadería por infracción de los arts. 986/987 del Código
Aduanero. Manifiesta que el 12 de junio de 2003 uno de los rodados de la
empresa “Autotransportes Andesmar SA” fue sometido a un procedimiento de
contralor en la provincia de Tucumán, por personal de Gendarmería Nacional y
que como resultado se retuvieron encomiendas por presumir que se trataba de
mercadería de origen extranjero sin poseer la documentación correspondiente.
Plantea que hay una errónea interpretación de la normativa legal aplicable al
caso, ya que los arts. 986 y 987 del CA tipifican la
conducta del tenedor de las mercaderías, en tanto que la empresa sólo se
encargaría de transportar las mercaderías bajo el régimen de encomiendas y
que, por ende, no podría disponer materialmente de los bienes. Considera que
la condición requerida por los artículos mencionados con respecto a la
finalidad comercial y/o industrial, entendida por la jurisprudencia de este
tribunal, es que debe presumirse teniendo en cuenta la cantidad y calidad de
los bienes, situación que no se cumple, ya que dice desconocer totalmente
dichas características, por despacharse en bultos cerrados y carecer de
facultades para revisar su contenido. Invoca la buena fe de sus actuaciones
argumentando la existencia real de un tercero responsable de las mercaderías
(remitente de la encomienda). Estima que existe una falta del elemento
subjetivo sancionatorio ya que se ha establecido jurisprudencialmente que la
culpa es un requisito esencial para la configuración del ilícito tributario.
Arguye la irrazonabilidad en el dictado del acto apelado que se traduce en un
exceso de punición al no adecuarse la sanción al hecho presuntamente
cometido. Aduce una violación al derecho de propiedad de naturaleza
confiscatoria al no haberse verificado acabadamente los hechos que tipifican
la conducta reprimida y al configurarse falta de fundamentación en la
resolución tomada. Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal. Ofrece
prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada en especie, con
costas.
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II) Que a fs. 28/35 la
representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente
conferido. Niega todas y cada una de las expresiones de la actora que no
fueran de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las
actuaciones. Puntualiza que el propósito de las figuras previstas en los
arts. 985, 986 y 987 del CA es combatir el contrabando y
la dificultad de probarlo una vez que las mercaderías ingresan a plaza
clandestinamente, reprimiendo sus medios de comercialización. Observa que es
característico la inversión de la carga de la prueba. Entiende que si bien
las mercaderías en trato están amparadas por una planilla de encomienda y sus
guías, las mismas carecen de formalidad para acreditar la existencia del
contrato de encomienda, agregando que los datos allí expresados son imprecisos
e incompletos por cuanto no se consignan los números de documentos
respectivos yque, en consecuencia, no resulta posible identificar a la
contratante, pudiendo presumirse los fines comerciales. Sostiene que no se
puede considerar encomienda a bultos que contienen artículos que, por su
índole y cantidad, parecen destinados al comercio. Señala que la mercadería
de origen extranjero no posee adheridos los instrumentos fiscales
correspondientes (estampillas, etiquetas) ni tampoco se presentan los medios
o instrumentos de prueba idóneos estipulados por el régimen previsto en el
Decreto Nº 4531/65. Ofrece prueba. Solicita que se confirme el decisorio
aduanero, con costas.
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III) Que a fs. 35 se declara la causa
de puro derecho.
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IV) Que a fs. 8 del Expte. Nº SA74
Nº 66/2003 obra el acta de denuncia Nº 146 que manifiesta que se procedió a
la retención de encomiendas por presunción de que se encuentra en infracción
a la ley 22.415 o 23.737. A fs. 9/11 se encuentran las actas de
recepción de mercaderías en depósito fiscal de Tucumán, donde consta el
aforo, clasificación, valoración y verificación de las mercaderías
secuestradas. A fs. 27/28 se dispone instruir sumario por presunta infracción
a los arts. 986 y 987 del CA, y se corre vista de todo lo
actuado a la recurrente, quien contesta a fs. 36/39 vta. A fs. 49 corre el
Dictamen Nº 39/2004, en el marco del art. 1040 del CA, propiciando dictarse
fallo condenatorio a la encartada. A fs. 51 y vta. constituye nuevo
domicilio. A fs. 58/60 se dicta la resolución apelada en la especie.
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V) Que la resolución recurrida
aplica la sanción de comiso y multa en virtud de los arts. 986 y
987 del CA
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Que el art. 986 del CA dispone
que: “El que por cualquier título tuviere en su poder con fines
comerciales o industriales mercadería de origen
extranjero, que no presentare debidamente aplicados los medios de
identificación que para ella hubiere establecido la [ex] Administración
Nacional de Aduanas, será sancionado con el comiso de la mercadería de
que se tratare y con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces su valor en
plaza”.
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Que el art. 987 del CA establece
que: “El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales
o industriales mercadería de origen extranjero y no probare, ante el
requerimiento del servicio aduanero, que aquélla fue librada
lícitamente a plaza, será sancionado con el
comiso de la mercadería de que se tratare y con una multa de UNO
(1) a CINCO (5) veces su valor en plaza. A los efectos de
la comprobación a que se refiere este artículo, sólo
se admitirá la documentación aduanera habilitante de la
respectiva importación. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo
cuando el hecho encuadrante en cualquiera de los
supuestos previstos en los artículos 985 y 986”.
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Que ambas figuras presentan estos tres
elementos típicos, de modo que faltando uno de ellos, no se puede reprimir
por ellas:
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1°) que el sujeto activo tenga la
mercadería en su poder, consistente en la tenencia de la mercadería en el
sentido amplio del CA, que incluye no solamente la tenencia a nombre de otro
(v.gr., locatario, comodatario), sino también al propietario, condómino,
etc.; 2°) que la finalidad de la tenencia sea para comercialización o
industrialización; 3°) que se trate de mercadería de origen extranjero.
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Que por el art. 7° de la ley 12.346 las
empresas de transportes “estarán obligadas a recibir y transportar todas las
cargas que se le ofrezcan conforme a las prescripciones del Código de
Comercio para los acarreadores públicos”.
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Que el art. 165 del Código de Comercio
dispone que: “Tanto el cargador como el acarreador, pueden exigirse
mutuamente una carta de porte, datada y firmada, que contendrá:
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”1° Los nombres y domicilios del dueño de
los efectos, o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el
de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos, si la
carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega;
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”2° La designación de los efectos, su
calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos
exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad del embalaje;
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”3° El flete convenido, y si está o no
pagado;
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”4° El plazo dentro del cual deba
verificarse la entrega;
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”Todas las demás circunstancias que
hayan entrado en el convenio”.
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Que la actividad de transporte de
mercadería de origen extranjero se encuentra dentro del ámbito de la
infracción prevista en los arts. 986 y 987 del CA, ya que
configura el fin de comercialización que requieren estas norma, a fin de
permitir el adecuado control, prevención y sanción de las actividades no
legítimas referidas a las mercaderías de origen extranjero cuya legítima
introducción a plaza no se justifica; en el caso del art. 986 del CA
se reprime al tenedor cuya mercadería no presente adheridos los medios de
identificación que para ellas hubiere establecido la DGA, en tanto medie fin de comercialización.
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Que no sólo el art. 8°, inc. 5° del Código
de Comercio comprende entre los actos de comercio a las empresas de
transporte, sino que también el art. 1° inc. e) y el art. 3° del decreto
4531/65 refieren a los transportistas y demás empresas involucradas en el
art. 8° del Código de Comercio entre los obligados a justificar la legítima
introducción de la mercadería, atento a su carácter de tenedores.
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Que, empero, en el sub-lite se
trata de encomiendas, reguladas por la ley 20.216, cuyo art. 17 sienta
que: “El envío postal pertenecerá al expedidor hasta tanto no haya sido
entregado al destinatario o a persona autorizada para recibirlo”. Ello
ocasiona una duda acerca del carácter de la tenencia con relación a la
apelante.
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Que -aunque por hipótesis- se
consideraran configurados los recaudos referidos a la tenencia de la
mercadería y la finalidad de comercialización, observo que no se ha
demostrado el tercer elemento consistente en que la mercadería sea de origen
extranjero.
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Que, en efecto, en la especie se trata
de la mercadería contenida en las encomiendas identificadas con las
facturas/guías Nros. 1035-00013243, 1032-00009413 y 1009-00002036, cuyas
copias lucen a fs. 4/6 de los ant. adm., siendo los remitentes Justo Torino,
Liliana Roldán y Mercedes Churquina (esta última es la única que figura con
domicilio –Santo Domingo S/N), respectivamente. Se consignan como
destinatarios a Roxana Pérez –Terminal de Mendoza-, Fabián Martínez –Terminal
de Catamarca- y Luisa Pérez –Terminal de Mendoza-. Los pesos brutos y valores
expresados de las encomiendas eran 19 Kgs. y 120; 5 Kgs y 120; y 5 Kgs. y
120, respectivamente.
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Que de la apertura de esas encomiendas
resultó lo siguiente: la mercadería e fs. 9 de los ant. adm. consiste en 2
conjuntos de lana para bebé, 1 mantilla de lana, 2 camisas sport talle
grande, 2 conjuntos deportivos talle grande, 2 pantalones largos deportivos,
2 pantalones de jeans talle chico y 5 pantalones de jean para nena.
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Que la mercadería de fs. 10 de los ant.
adm. contiene 4 camperas de corderoy, 2 pares de zapatillas deportivas y un
buzo polar talle grande.
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Que la mercadería de fs. 11 de los
ant adm. se trata de 18 pares de zapatillas deportivas variadas y 18
pantalones largos deportivos variados.
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Que en todos estos casos a la mercadería
se le consignó “s/origen”, aunque como, por la Ley de Lealtad Comercial, la mercadería de origen nacional debe llevar identificación de marca, origen, calidad
y pureza, la aduana la estimó como de origen extranjero (ver fs. 9/11 de los
ant. adm.).
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Que, sin embargo, en esta imputación
ninguna norma específica se menciona acerca de que la mercadería que no
acredite origen pudiera entenderse como de origen extranjero.
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Que el art. 1° de la ley 22.802 y modif.
de Lealtad Comercial preceptúa que: “Los frutos y los productos que se
comercialicen en el país envasados llevarán impresas en forma y lugar visible
sobre sus envases, etiquetas o envoltorios, las siguientes indicaciones:
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”a) Su denominación.
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”b) Nombre del país donde fueron
producidos o fabricados.
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”c) Su calidad, pureza o mezcla.
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”d)Las medidas netas de su contenido.
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”Los productos manufacturados que se
comercialicen en el país sin envasar deberán cumplimentar con las indicaciones
establecidas en los incisos a) b) y c) del presente artículo. Cuando de la
simple observación del producto surja su naturaleza o su calidad, las
indicaciones previstas en los incisos a) o c) serán facultativas.
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”En las mercaderías extranjeras cuyo
remate dispongan las autoridades aduaneras y cuyo origen sea desconocido,
deberá indicarse en lugar visible esta circunstancia”.
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Que si bien esta norma contempla a las
mercaderías extranjeras de origen desconocido, podría comprender a los casos en
que se dude del país de origen de la mercadería y que por algunas
presunciones pueda inferirse que son extranjeras, mas no cuando ningún origen
ostenten y no obren ese tipo de presunciones en las actuaciones, máxime
tratándose de una causa de naturaleza penal en que no puede recurrirse a la
integración analógica para la subsunción en los elementos típicos.
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Que de los arts. 2° y 3° de la Ley de Lealtad Comercial en cuanto prevén los requisitos para que un artículo lleve la
leyenda de “Industria Argentina” y a los que se consideren de industria
extranjera, no puede conducir a que las mercaderías “sin origen”, por ese
solo hecho puedan catalogarse como de origen extranjero.
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Que, por otra parte, la Ley de Lealtad Comercial tiene un régimen sancionatorio y procesal propio (arts. 18 a 28 de esta Ley).
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Que, en consecuencia, estimo que no se
puede endilgar a la imputada a este respecto las conductas previstas y
reprimidas por los arts. 986 y 987 del CA, ya que no se
determinado que el origen de las mercaderías fuera extranjero, por lo cual se
impone la revocación de las sanciones aplicadas.
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Que la forma en que voto el presente
torna inoficioso el examen del resto de las cuestiones planteadas.
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Por ello, voto por:
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Revocar la Resolución Fallo N° 328/04 (AD TUCU) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.-
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La Dra. Winkler dijo:
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Que adhiero al voto precedente.
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De conformidad al acuerdo que
antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:
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Revocar la Resolución Fallo N° 328/04 (AD TUCU) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.-
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Regístrese, notifíquese, oportunamente
devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.
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Suscriben la presente las Dras. García
Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)
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