Sumario Dra. García Vizcaíno

• “ALTO PARANÁ SA”, del 3/8/11. Med29702.

Medida cautelar autónoma: competencia del Tribunal Fiscal. Intimación de restitución de reintegros porque la Aduana consideró que la recurrente no pagó los derechos de exportación. Estabilidad reconocida por la Secretaría de Agricultura, Ganadería y Forestación pero suspendida por causa de contrabando. Medida cautelar autónoma favorable dictada más de cuatro años antes por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso –Administrativo, pero hasta el dictado de la sentencia definitiva, no habiéndose probado el estado actual del expediente en el que recayó esa medida. Solve et repete. Interpretación de la Corte Suprema sobre la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

En Buenos Aires, a los 3 días del mes de agosto de 2011, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), a fin de resolver en los autos caratulados “ALTO PARANÁ SA c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 29.702-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 88/93 ALTO PARANÁ SA, por apoderado, solicita que se disponga una medida cautelar autónoma para que la DGA se abstenga de suspender a la firma en el Registro de Importadores y Exportadores, o de realizar algún otro acto de ejecución de los cargos Nros. 320 a 375 de 2011 y que la vigencia de esa medida se extienda hasta quince (15) días después de dictada la resolución definitiva en el procedimiento de impugnación iniciado. Aduce que este Tribunal es competente para dictar dicha medida en tanto se controvierte la legalidad de actos emanados de la DGA, además de lo dispuesto por los art. 1053 y 1132 del CA. Invoca jurisprudencia de la Sala 1 de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Explica los hechos que motivan el inicio de la acción. Relata que mediante Resolución N° 952/00 la Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentación aprobó su solicitud de acogimiento a la ley 25.080 de Promoción de Inversiones en Bosques Cultivados, por lo cual gozaba de estabilidad fiscal; que al crearse los derechos de exportación no debía afrontar su pago; que, sin perjuicio de ello, el 30/3/05 la DGA emitió la Nota N° 145/05 por la cual se suspendían los beneficios otorgados por la ley 25.080, debiendo ingresarlos. Indica que, ante ello, interpuso recurso jerárquico previsto en el art. 89 del RLNPA, el cual fue rechazado, por lo que interpuso demanda en el Fuero Contencioso Administrativo Federal, solicitando, además, el dictado de una medida cautelar. Aclara que la Excma. Cámara accedió a la mencionada medida disponiendo provisoriamente, y hasta el dictado de la sentencia definitiva, que la empresa siguiera gozando de la exención del pago de los derechos de exportación, pero que el libramiento de la mercadería debía realizarse bajo el régimen de garantía del art. 453, inc. a), del CA. Hace saber que, a raíz de la Nota N° 472/06 (DE TEEX), optó por constituir seguros de caución por cada aduana y por año calendario garantizando los derechos de exportación correspondientes. Informa que teniendo en cuenta que las mercaderías involucradas estaban alcanzadas con reintegros, solicitó su cobro y la aduana los autorizó, pero luego, entendió que los reintegros por varias operaciones de los años 2007 y 2008 habían sido pagados indebidamente porque la empresa no había pagado los derechos de exportación correspondientes, formulando los cargos en cuestión. Manifiesta que inició procedimiento de impugnación aduciendo que los cargos eran nulos. Enfatiza la necesidad de solicitar la medida cautelar. Considera que la obligación de pagar una cantidad muy importante, sin posibilidad que la pretensión fiscal esté sometida a revisión es violatoria de las garantías constitucionales de propiedad y defensa en juicio. Entiende que por aplicación del art. 8 de la CADH la impugnación que dedujo tiene efecto suspensivo durante su sustanciación ante el servicio aduanero. Cita doctrina y jurisprudencia. Arguye que la medida es procedente en virtud de los arts. 230 y 232 del CPCC. Manifiesta que su derecho es verosímil, ya que la empresa se encontraba exenta del pago de los derechos de exportación porque gozaba de la estabilidad fiscal otorgada en virtud del art. 8 de la ley 25.080, que fue dada por el propio Estado Nacional, por lo cual, exigir su pago implicaría un avasallamiento del derecho a ejercer industria lícita. Indica que los reintegros han sido incorrectamente liquidados y no corresponde la adición de intereses por cuanto la empresa no ha sido puesta en mora por parte de la administración. Entiende que en el caso que la aduana inicie los actos de ejecución previstos en el art. 1122 del CA, le causaría un perjuicio inminente e irreparable de tal magnitud que no podría desarrollar el objeto social por el cual fue constituida. Agrega que la medida no puede causar gravamen alguno al interés público, ni entorpecer el ejercicio de las facultades de la AFIP. Ofrece constituir contracautela y prueba. Solicita que se ordene la medida cautelar solicitada.

II) Que, tal como lo sostuve en la sentencia de la Sala E de este Tribunal el 10/9/08 en “Virreyes Agropecuaria”, considero que este Tribunal es competente para entender de la medida cautelar autónoma peticionada por la actora, atento a que constituye el órgano jurisdiccional exclusivo de alzada respecto de las resoluciones definitivas y retardo en dictarlas en el procedimiento aduanero de impugnación, aunque con exclusión del inf. f) del art. 1053 del CA (conf. arts. 1125 y 1132 del CAd.).

III) Que, a diferencia de la sentencia del 05/6/08, dictada en el expte. N° 24.636-A, caratulado “Tamic SA”, que se refería a un caso de multas automáticas, el presente versa sobre intimaciones de restitución de reintegros, es decir, no se trata de materia de sustancia penal.

Que de la prueba documental arrimada por la actora en el presente resulta que por Nota N° 145 del 30/3/05 la Subsecretaría de Agricultura, Ganadería y Forestación puso en conocimiento de la recurrente que los expedientes allí indicados fueron solicitados por la Fiscalía en lo Penal Económico N° 7, en una causa por delito de contrabando (“Dirección de Forestación s/inf. Ley 22.415”), por lo cual como medida preventiva se comunicó a la DGA “la suspensión temporaria del uso de la exención de derechos de exportación hasta tanto se concluya la revisión de las actuaciones” (fs. 75). 

Que el 27/7/05 el Subsecretario de Agricultura, Ganadería y Forestación dispuso el rechazo de lo peticionado por la actora en cuanto dar efecto suspensivo al recurso de reconsideración deducido contra la suspensión de la exención de los referidos derechos, a la vez que se rechazó este recurso (fs. 76/78). 

Que el 09/02/06 el Subsecretario de Agricultura, Ganadería y Forestación dispuso el rechazo de lo peticionado por la actora en cuanto dar efecto suspensivo al recurso jerárquico deducido contra la suspensión de la exención de los referidos derechos, a la vez que se rechazó este recurso (fs. 79/82). 

Que el 08/11/06 la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. revocó la decisión de primera instancia y concedió la medida cautelar requerida por la apelante, “disponiendo provisoriamente y hasta tanto se dicte sentencia definitiva, que la actora siga gozando de la exención del pago de los derechos de exportación de la misma forma y alcance que lo era antes de la suspensión dispuesta mediante la Nota N° 145/05, pero que el libramiento de la mercadería se debe realizar bajo el régimen de garantías previsto en el art. 453, inc. a), del Código Aduanero, por la tributación eximida de pago. Todo ello bajo caución juratoria que la actora deberá prestar en estos actuados” (fs. 83/87). 

Que, habiendo transcurrido más de cuatro años y nueve meses de esta resolución, la recurrente no ha acompañado copia alguna de la eventual sentencia definitiva que pudiera haberse dictado. Tampoco acompañó copia alguna de una eventual decisión de la Justicia en lo Penal Económico que habilitara la exención de derechos de exportación.

Que, por otra parte, la intimación de devolución de reintegros se fundaría (según los dichos de la actora) en que la DGA entendió que la recurrente no pagó los derechos de exportación correspondientes (ver, especialmente, fs. 89 vta.), los cuales se encontraban sólo suspendidos por la medida cautelar.  

Que lo expuesto implica que no se haya demostrado la verosimilitud del derecho, con el alcance de que se decrete la medida cautelar peticionada. 

IV) Que de la jurisprudencia de la Corte Suprema he inferido que ésta “ha adoptado un criterio estricto en el examen de medidas suspensivas en materia de reclamos y cobros fiscales” (conf. García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, 4ª edición ampliada y actualizada, ps.   307 y ss., AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010).

Que es así que señalé en esa oportunidad que se resolvió dejar sin efecto la sentencia que otorgó una prohibición de innovar contra las resoluciones de la AFIP que intimaban el pago de tributos —en el caso, se declaró procedente el recurso extraordinario interpuesto por el Fisco—, ya que la arbitrariedad endilgada al actuar del Fisco y que daría verosimilitud de derecho a la petición de la actora sólo se fundó en los dichos de ésta, mas no en la preceptiva indagación en los fundamentos y constancias de los propios actos atacados (Corte Sup., 19/9/2002, “Magnelli, Daniel H. v. AFIP-DGI” —del dictamen del Procurador General que la Corte hace suyo—, Fallos 325:2347).

Que, además, se confirmó el rechazo de la medida cautelar peticionada para que se ordenara a la AFIP que suspendiera los efectos de las normas cuestionadas (art. 39 de la ley 24.073, art. 4° de la ley 25.561 y art. 5° del dec. 214/2002), en cuanto prohíben la aplicación del ajuste por inflación en la liquidación del impuesto a las ganancias correspondiente al período fiscal 2002, y que se abstuviera de todo acto tendiente al cobro compulsivo de la diferencia de IG (C. Nac. en lo Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 14/8/2003, “Artes Gráficas Lombardo – inc. medida cautelar”).

Que se descalificó la sentencia que admitió una medida de no innovar y ordenó a la DGI abstenerse de iniciar ejecuciones fiscales por los importes y conceptos que fueron objeto de determinación, ya que el a quo “omitió toda valoración en torno a la presunción de legitimidad de la cual goza la determinación de oficio atacada (Fallos 320:628; 325:2347) en cuya virtud no resulta fundado admitir la ilicitud o arbitrariedad del acto sin que medie un análisis concreto, preciso y detallado sobre los elementos y pruebas que, al menos prima facie, la privarían de su validez en derecho (Fallos 325:2347)” (Corte Sup., dictamen del Procurador Fiscal, cuyos fundamentos compartió la mayoría, 25/10/2005, “Empresa Constructora Juan M. de Vido SCA”; LL del 3/2/2006, p. 5). 

Que aun en cuestión no tributaria se ha dicho que la medida cautelar innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, y por configurar un anticipo de jurisdicción favorable respecto  del  fallo  final de la causa, resulta justificada una mayor prudencia en la apreciación de los recaudos que hacen a su admisión (Corte Sup., por mayoría, 7/8/1997, “Camacho Acosta, Maximino v. Grafi Graf SRL y otros”, Fallos 320:1633).

V) Que, por último, este Tribunal no puede expedirse sobre el planteo de ilegitimidad del art. 1058 del CA, atento a lo dispuesto por el art. 1164 del CA.

Que no es óbice a lo dicho lo normado por el art. 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Que, en efecto, la reforma de 1994 sienta expresamente que “los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”; y en párrafo aparte menciona una serie de tratados —entre los cuales figura el referido Pacto, llamado “Convención Americana sobre Derechos Humanos”— que “en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa aprobación de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara” (art. 75, inc. 22, de la CN). Ello evidencia que la “jerarquía constitucional” no significa que sean superiores a la CN.

Que con posterioridad a la reforma constitucional del año 1994, se ha dicho que los alcances de lo dispuesto por el art. 8°, inc. 1°, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —aun extendiéndolo a las personas de existencia ideal— son equivalentes a la jurisprudencia de la Corte Sup. respecto del derecho de defensa del art. 18 de la CN, aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, así como que “las excepciones admitidas respecto de la validez constitucional de las normas que requieren el pago previo de las obligaciones fiscales como requisito para la intervención judicial, contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales concretas de los particulares, a fin de evitar que ese previo pago se traduzca —a causa de la falta comprobada e inculpable de medios pertinentes para enfrentar la erogación— en un real menoscabo de la defensa en juicio (conf. doctrina de Fallos 285:302, entre otros)”, pero que si “el recurrente no ha demostrado encontrarse en tal situación, sus agravios resultan insustanciales” (Corte Sup., por mayoría, 27/12/1996, “Expreso Sudoeste SA v. Provincia del Buenos Aires”, Fallos 319:3415).

Que de ello se infiere (tal como lo señalé en García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, T. I, p. 171, 4ª edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009) que la invocación de la supresión del “solve et repete” (principio que se aplica en el ámbito judicial por consagración pretoriana de la Corte Sup. nacional —conf. doctrina del 4/3/1905, causa XII, “Fisco Nacional v. Sociedad Córdoba del Tucumán por cobro de impuestos”, Fallos 101:175—, y se fundamenta en propender a “la percepción inmediata de la renta de la que depende el funcionamiento regular de la Administración”) ha quedado subordinada a cuestiones de hecho y prueba a cargo de quien intenta hacerla valer. Conviene aclarar que la Corte Sup. prescindió del “solve et repete” en casos anómalos que claramente excedían del ejercicio normal de las facultades impositivas provinciales (18/11/1940, “Provincia de Santa Fe v. Manuel V. Moure s/sucesión”, Fallos 188:286; en este caso, el impuesto sucesorio absorbía todo el haber hereditario y, por ende, el cumplimiento de la sentencia dictada en el juicio de apremio conducía al desapoderamiento de los recurrentes). También la Corte Sup. consideró que debía eximirse del pago previo, sin exigir la demostración de un estado de precariedad o insolvencia económica absolutos, cuando se ocasionaba un perjuicio irreparable al funcionamiento comercial (10/12/1997, “Farmacia Scattoni SCS”, Fallos 320:2797).

Que tampoco se exige el solve et repete en la acción declarativa, independientemente de los requisitos que prevean las normas locales (Corte Sup. 26/3/2009 en “Apache Energía Argentina SRL v. provincia de Río Negro”).   

Que ninguna demostración efectuó la actora acerca de la falta comprobada e inculpable de medios pertinentes para enfrentar la erogación de los importes intimados por reintegros, ni acreditó que se le ocasionaba un perjuicio irreparable al funcionamiento comercial. 

Por ello, voto por:

Rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, sin costas por no mediar actuación de la DGA.-        

La Dra. Cora M. Musso dijo:

               Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

Rechazar la medida cautelar solicitada por la actora, sin costas por no mediar actuación de la DGA.-

          Regístrese ,  notifíquese con carácter de urgente.

          Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).