Transgresiones formales: art. 994, inc. c) del CA. Su naturaleza. Anulación tardía de permisos de embarque. Resolución 1161/2001 de la AFIP. Entorpecimiento de la acción del servicio aduanero por falta de desistimiento oportuno.

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de octubre de 2009, se reúnen las Señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados: “FRIAR SA Y OTRO c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. Nº 25.032-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 5/8 FRIAR SA Y SILVINA JULIA SAN JUAN, por apoderado, interponen recurso de apelación contra la Resolución Nº 935/08, por medio de la cual la Aduana de Santa Fe los condenó al pago de una multa de $ 5.000, en virtud de lo dispuesto por el art. 994 inc. c) del CA. Relatan que el servicio aduanero, en su oportunidad, aperturó el sumario a causa del presunto retraso injustificado en la anulación de los PE, ya que ello ocurrió fuera de término, provocando dicho actuar un entorpecimiento en el control aduanero. Aducen que la resolución que se apela es injustificada y el único encuadre de fundamentación que intenta dar es que, si bien hubo anulación, ésta fue fuera de término; que dicha resolución tampoco funda la causalidad entre la tardanza y el entorpecimiento acusatorio respecto del control aduanero; que aun cuando pueda haber habido un retraso, éste no impone sanción automática; que no se dan los tres elementos fundamentales para la configuración de la infracción que se le imputa: hecho, entorpecimiento y su respectiva causalidad. Citan el punto   8.3.1.4 de Res. N° 1161/2001, y afirman que la eventual diferencia de plazo que pueda surgir se habría generado como producto de la falta cometida por el servicio aduanero y no por la parte recurrente. Acotan que, de hecho, la presentación de la declaración post-embarque la deben efectuar con posterioridad al ingreso del cumplido que realiza el servicio aduanero. Por lo tanto, si la aduana excede el plazo de 24 hs. para ingresar el cumplido en el Sistema María, no puede luego generársele una imputación a la parte, cuando resulta clara que la mora deviene de la propia aduana. Reiteran que, aun habiendo mora, esto no significa que haya habido entorpecimiento en el control aduanero, y que en la resolución apelada no existe sustento que justifique que la mora provocó tal entorpecimiento, condenándolos por mera analogía. Invocan que los administrados cumplieron con sus deberes en forma espontánea, sin mediar intimación por parte de la DGA. En forma subsidiaria, requieren que se apliquen los arts. 898 y cc., 915 y 916 del CA para disponer la atenuación de la multa por debajo del mínimo legal. Ofrecen prueba. Hacen reserva del caso federal. Solicitan que se revoque la resolución apelada, con expresa imposición de costas.

II) Que a fs. 64/68 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de los hechos. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por las actoras que no fueran de su especial reconocimiento. Cita la RG AFIP N° 1921/2005, que reglamenta el procedimiento por el que tramitan las destinaciones de exportación que se registran a través del SIM, y comenta su contenido. Arguye que conforme surge de las constancias obrantes en las actuaciones administrativas, en todos los casos la presentación de la solicitud de desistimiento se efectuó ya vencido ampliamente los 5 días posteriores a la fecha de vencimiento de la destinación en trato. Considera que surge evidente que en autos operó el plazo previsto por la normativa aplicable para la presentación ante el servicio aduanero de la solicitud de desistimiento configurándose, por ende, la infracción prevista y penada por el art. 994 inc. c) del CA. Con respecto al agravio esgrimido por la actora en cuanto a la presunta mora por parte de la aduana, entiende que no es por la presentación extemporánea del post-embarque que se le imputa la infracción, sino que obedece a la presentación extemporánea del Desistimiento de la solicitud de Destinación de Exportación (desistimiento y anulación) tal como surge del auto que ordena la corrida de vista. Indica que la falta de tal presentación entorpeció al servicio aduanero en sus funciones de control. Hace una detallada reseña acerca de las funciones asignadas al despachante de aduanas. Concluye que el despachante interviniente debía conocer la normativa de aplicación y, en tal sentido, cual era el plazo para cumplimentar con la exigencia de la presentación del desistimiento, y arbitrar los medios necesarios a efectos de satisfacer la exigencia legal. Cita doctrina. Considera que los argumentos de la despachante no logran conmover los sólidos fundamentos del fallo aduanero. En cuanto a la pretendida aplicación del beneficio de la duda, arguye que en autos no existe duda alguna respecto del incumplimiento, por lo cual solicita que la resolución apelada se confirme en su totalidad. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se dicte sentencia confirmando el decisorio apelado, con costas a la actora.

III) Que a fs. 69 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 76/114. Puestos los autos a alegar, hacen uso de ese derecho la actora y el Fisco a fs. 131/132 y 133/134, respectivamente. A fs. 136 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nº 12529-13-2006 obra la REGS N° 32/2006, que informa  la nómina de PE anulados por la firma FRIAR SA que están fuera de término. A fs. 2/21 lucen las Multinotas por las cuales se solicitó la anulación de las destinaciones de referencia, cuyas copias se agregan. A fs. 22/23 se dispone instruir causa contenciosa por presunta infracción del art. 994 inc. c) del CA, y correr vista de lo actuado a las partes, siendo notificadas Friar SA y la despachante Silvina San Juan el día 9/8/06 (ver fs. 27 y 30 de los ant. adm.). A fs. 33/37 vta. Silvina San Juan (despachante de aduanas), por derecho propio y en representación de la firma, plantea la nulidad y, en subsidio, contesta vista. A fs. 45 obra el informe de la Sección “R” A fs. 50/52 se dicta la Resolución N° 93/2008, apelada en la especie.

V) Que los presuntos vicios de la resolución apelada, a la que las actoras tildan de carecer de sustento fáctico (fs. 5 vta.) y que no tendría sustento legal (fs. 6) se hallan directamente vinculados con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “...del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la Corte Suprema que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior  (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

 VI) Que la imputación aduanera radicó en que los permisos de embarque de la especie fueron anulados tardíamente conforme al siguiente detalle (ver fs. 1/21 y 45 de los ant. adm., así como fs. 92/111 de autos):

Que en las Multinotas por las que se solicitó la anulación de las destinaciones se adujo como motivo la cancelación de la venta al exterior.

Que la DGA fundó la imputación infraccional en la Resolución General AFIP N° 1161/2001 Anexo III punto 4 –Desistimiento y Anulación” (ver resolución recurrida).

Que esa norma se refiere al desistimiento y anulación de las destinaciones de exportación y, en consonancia, el Anexo II, punto 4 de la Res. 1921/2005 (AFIP) vigente al momento de los hechos dispone“Cuando en los términos y en los plazos que establece la Ley 22.415, el interesado manifieste ante el Servicio Aduanero el desistimiento de la solicitud de la Destinación de Exportación, éste deberá hacer entrega al Servicio Aduanero del ejemplar N° 2 de la Destinación desistida a fin de que dicho servicio proceda a su anulación, debiendo fundamentarse la petición y tenerse en cuenta que tal hecho no exonera al Exportador y/o Declarante de las responsabilidades por los ilícitos que se hubieran cometido con motivo o en ocasión de la declaración efectuada al solicitarse la Destinación, dejando constancias en el SIM mediante la transacción ‘Anulación de una Declaración Detallada’ (manlddtm1).

”El documentante deberá:

Si  no se ha efectuado la presentación de la Solicitud de Destinación, en el formulario OM-1993- A SIM campo ‘OBSERVACIONES’ insertar la leyenda ‘Desisto de la presente Solicitud de Destinación de Exportación’, firmado por el Exportador y el Documentante indicando el fundamento del mismo, el cual se recibirá con cargo de fecha y hora de recepción.

Ello  podrá efectuarse hasta los CINCO (5) días posteriores a la fecha de vencimiento de la Destinación o su prórroga, vencido dicho plazo le corresponderá la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 994 del Código Aduanero, sin perjuicio de la aplicación de las demás sanciones que pudieran corresponderle en orden a otras infracciones en que incurriera.

”El Servicio Aduanero deberá:

Si · el desistimiento se produce luego de haberse presentado la Solicitud de Destinación de Exportación ante el Servicio Aduanero habiéndole correspondido Canal Verde de selectividad, deberá cumplir la documentación estableciendo la leyenda ‘NO EMBARCADO’ en el campo ‘Observaciones’ (reverso OM-1993-A SIM) en los ejemplares ‘1’ y ‘2’ con firma, sello aclaratorio y fecha, sin perjuicio de la aplicación de las demás sanciones que pudieran corresponderle en orden a los hechos cometidos o a las eventuales infracciones incurridas.

Si  el desistimiento se produce luego de haber sido asignado Canal Naranja o Rojo el Verificador actuante deberá realizar los controles que le son propios, inclusive la verificación física de la mercadería y cumplir la documentación estableciendo la leyenda ‘NO EMBARCADO’ en los ejemplares ‘1’ y ‘2’ con firma, sello aclaratorio y fecha. Si la mercadería no se encontrare a disposición del Servicio Aduanero ya sea porque no se ha finalizado su producción o por cuestiones logísticas, tal situación debe constar en la nota de desistimiento.

 Si · la solicitud de desistimiento se produce cuando la mercadería se encuentra bajo el Régimen de Depósito Provisorio de Exportación, el Servicio Aduanero previo a la restitución a plaza de la misma, deberá proceder a su verificación física y documental, cualquiera sea el canal de selectividad asignado por el Sistema, a los efectos de comprobar las situaciones a que se refiere el artículo 337 de la Ley 22415, utilizando la transacción de ‘Cambio de Canal’ (mddtcanm1).

De  producirse el vencimiento del plazo de vigencia de la Destinación o de su rehabilitación, si ésta hubiere sido autorizada y hubiese trancurrido el plazo previsto para el desistimiento por parte del declarante, el Servicio Aduanero procederá a la anulación de la Destinación de Oficio, sin perjuicio de notificar al interesado por las sanciones que pudieran corresponderle en los términos de los artículos 994 del Código Aduanero, demás acciones sumariales, y las eventuales denuncias por declaraciones inexactas”.

Que de la simple lectura de esta norma resulta que ha sido clara la imputación atribuida a la exportadora y despachante recurrentes, teniendo en cuenta que como surge del cuadro que luce más arriba, las solicitudes de anulaciones fueron presentadas con posterioridad a los cinco días previstos en la norma.  

Que (como he sostenido en la sentencia del 30/11/07, en “Panzini, Leandro”, aunque referida a la Res. AFIP 1161/2001, Anexo III, punto 4) el control aduanero no cesa con el desistimiento o la anulación de la destinación, ya que, según el Canal de Selectividad asignado, en la norma transcripta se contempla el ejercicio de determinadas facultades.

Que, por ende, la falta de desistimiento oportuno configuró el entorpecimiento de la acción del servicio aduanero reprimida por el inc. c) del art. 994 del CA, independientemente de que este servicio no hubiera efectuado el requerimiento del ejemplar Nº 2 de la Destinación desistida con los requisitos previstos en la norma transcripta, a los efectos de la configuración del supuesto previsto y sancionado por el inc. b) del art. 994 del CA.

Que ningún fundamento se ha agregado a estos autos respecto de la tardanza en presentar el pedido de anulación.

Que en las infracciones a los deberes formales (v.gr., las sancionadas con clausura), al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales —u objetivos—  y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo” (Corte Sup., 8/6/1993, “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, Fallos 316:1313; AP nro. 04_316v2T022; Criterios Tributarios, julio de 1993, p. 156). En el mismo sentido, desde antiguo la Corte Sup. consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción (...), incumbe al contraventor la prueba de descargo —Fallos 198:310— para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos 182:384 y otros—” (31/12/1946, “Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, Fallos 206:508). 

Que, por otra parte, no se advierte mora alguna del servicio aduanero que pudiera justificar el accionar de las apelantes, toda vez que el punto 8.3.1.4. de la Res. 1161/2001 (abrogada por la Res. 1921/2005, vigente esta última al momento de los hechos) se refería al supuesto de que el medio transportador hubiera salido, por lo cual el personal aduanero actuante debía ingresar al SIM el “cumplido” de la operación, es decir, por el post embarque. Nótese que el punto 8.3.1. de esa Resolución contempla el ingreso de mercadería acondicionada en contenedores a la zona portuaria, lo que no se demostró que hubiera ocurrido. 

Que ningún “cumplido” pudo haberse ingresado en el sub-lite, toda vez que la mercadería no fue embarcada. En ese sentido no le asiste razón a las recurrentes cuando puntualizan a fs. 6 que “en el caso en trato no hubo cumplimiento debido en tiempo y forma por parte del servicio aduanero, respecto al paso previo que debe realizarse para que recién ahí se esté en condiciones de presentar el Post-Embarque”.     

Que, como bien sostiene la representación fiscal a fs. 66, la imputación efectuada no obedeció a la presentación extemporánea del post-embarque, sino a la presentación extemporánea del desistimiento de la solicitud de destinación y exportación (desistimiento y anulación).

Que, a mayor abundamiento, cuadra recordar que el “cumplido” es definido por el punto 1.1.2. del Anexo II de la citada Res. 1921/2005 como “la acción de consignar en la Destinación de Exportación, las constancias de las cantidades de unidades de mercaderías puestas a bordo o del egreso de las mismas por la Aduana de salida con destino al exterior”.

Que no empece a lo expuesto que el servicio aduanero hubiera tenido por efectivamente anuladas a las destinaciones en cuestión (como lo invoca la actora a fs. 131/vta.), en virtud de que el art. 994, inc. c) del CA, no sólo tipifica el impedir la acción del servicio aduanero, sino también el entorpecimiento.

Que, por ende, la infracción se configuró sin que quepa aplicar el principio del art. 898 del CA.

Que no advierto causales para atenuar la multa por debajo del mínimo legal (conf. arts. 915 y 916 del CA) que se impuso en la resolución recurrida.  

Por ello, voto por:

Confirmar la Resolución N° 93/2008 (AD SAFE). Con costas.  

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

Confirmar la Resolución N° 93/2008 (AD SAFE). Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese