JU-24464-2009-TFN 

Reexportación fuera de término, art. 970 C.A.. Empresa Concursada

Prescripción: normas de Código Aduanero prevalecen sobre las concursales. Prescripción en materia de tributos: suspensión por auto de apertura del sumario, que no requiere notificación. Prescripción en materia de multas: interrupción- auto de apertura del sumario. Resolución dictada con posterioridad a los cinco años contados desde el auto de apertura del sumario: se declara la prescripción. No se computan infracciones anteriores al auto de apertura sumarial. Transgresión a regímenes de destinación: materia penal que dio lugar a la intimación tributaria. Falta de conservación de la DGA de permisos de embarque. Coeficiente de Estabilización de Referencia: liquidaciones de vista en pesos.

En Buenos Aires, a los 25 días del mes de septiembre de 2009, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso, ( la Dra. D. Paula Winkler se encuentra en uso de licencia), a fin de resolver en los autos caratulados: “PILAR PARTES SA c/DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 24.463-A, y su acumulado N° 24.464-A, caratulado”ASEGURADORA DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS SA”.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 72/87 vta. PILAR PARTES SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 1074/08 dictada por el Departamentos Legales Aduaneros, por la cual se le aplicó una multa de $ 35.226,30 y se le intimó el pago de tributos por $ 42.917 con más el Coeficiente de Estabilización de Referencia; todo bajo apercibimiento de suspenderla en el Registro de Importadores y Exportadores y al libramiento de las mercaderías que se encontraren a nombre, por cuenta o que fueran propiedad de los deudores o responsables de la deuda en los términos del art. 1122 y ss. del CA. Peticiona que se declare la nulidad de esa resolución por vulnerar las medidas cautelares otorgadas por la Justicia Comercial, atento a su situación concursal, atento a que se presentó en concurso preventivo con fecha 8 de junio de 2001, declarándose la apertura del mismo el 19 de junio de 2003 y publicándose los edictos ordenados por el juez. Advierte que en la apertura del concurso el juez determinó el día 12/11/2001 como fecha límite para que los acreedores insinuaran sus créditos ante la sindicatura interviniente y que con fecha 6/6/03, dos días antes de que operara el plazo de prescripción abreviada concursal, en dicho incidente el Fisco solicitó la verificación de los créditos correspondientes a presuntas deudas de naturaleza aduanera, por la suma total de $ 1.291.649,77. Resalta que, a pesar del conocimiento de la AFIP-DGA respecto de la presentación en concurso de Pilar Partes SA, siguió iniciando acciones en un claro desconocimiento de la Ley de Concursos y Quiebras. Ante esto, dice que solicitó una medida cautelar al juez del concurso a fin de que se ordenara al Fisco detener tales acciones. Acota que la AFIP-DGA, ignorando las medidas cautelares dispuestas por el juez, continuó la tramitación de sumarios, en clara violación a la orden judicial dispuesta. Afirma que, teniendo en cuenta el carácter concursal de los hipotéticos créditos reclamados por el Fisco, no existe otra vía procesal idónea para su eventual reconocimiento que la presentación que debió efectuar ante el juez del Concurso para obtener la verificación de los mismos. Puntualiza que la AFIP-DGA no se presentó a verificarlos en forma tempestiva ni tampoco promovió un incidente de verificación tardía dentro de los dos años de la presentación en concurso (art. 56 de la LCQ), encontrándose manifiestamente prescripta su acción. Se agravia respecto al apercibimiento de suspenderla del Registro de Exportadores y relata que su actividad principal es la importación y posterior comercialización de mercadería proveniente de la República Federativa de Brasil, que debido a la injerencia en la actividad por parte de la AFIP- DGA, vio obstaculizada su actividad. Comenta que, en una oportunidad, en que el organismo fiscal dispuso su suspensión del Registro de Importadores, solicitó el levantamiento inmediato de la medida ante el juez del concurso lo que ocurrió mediante orden judicial de fecha 19/6/2001. Relata que, pese a existir una orden judicial en contrario, la AFIP DGA dispuso una vez más la referida suspensión, que dio lugar al dictado de la medida cautelar de fecha 6/3/2002 mediante la cual el juez del concurso dispuso que la DGA debía abstenerse de establecer la suspensión del registro de Importadores y Exportadores respecto de Pilar Partes SA y también dar estricto cumplimiento con las disposiciones de la ley 24,522. A pesar de dicha medida, señala que el 29/6/06 fue notificada de la Res. PLA N° 2654, dictada en el expte. 12040-981-2005 (605.638/2001), en la cual se pretendía el cobro de multa y tributos por una importación temporal efectuada con fecha 3/9/1998, anterior a la presentación del concurso, ordenando a suspender el libramiento y embargo de la mercadería en los términos del art. 1122 ap. a) y b) del CA; que el juez del concurso, con fecha 14/7/06, intimó a la AFIP-DGA al estricto y acabado cumplimiento de las decisiones judiciales dictadas preventivamente en las fechas mencionadas; sin embargo, con fecha 14/03/07, en el marco de los exptes. SA 42-057, SA42-056, SA42-063, SA42-064 y SA42-065, todos del año 2000 y en trámite en Paso de los Libres, provincia de Corrientes, la DGA incurrió en un nuevo incumplimiento de las Res. Judiciales firmes antes señaladas, al disponer la suspensión de Pilar Partes SA del Registro de Importadores y Exportadores. Finalmente con fecha 30/3/07 el juez del concurso intimó a la AFIP-DGA al estricto y acabado cumplimiento de las decisiones judiciales dictadas en las fechas precedentemente mencionadas. Resalta que, en virtud de la causa preconcursal de los supuestos créditos de la AFIP DGA, se encuentra impedida legalmente de efectuar cualquier pago con causa en los mismos, por lo que el pago sería, en todo caso, ineficaz en los términos del art. 17 de la Ley de Concursos y Quiebras. Se agravia respecto del CER, estimando que no corresponde la aplicación del Dec. 214/02, porque no se está en presencia de una deuda que deba ser pesificada, ya que se trata de una deuda que desde la primera intimación estuvo expresada en pesos, con lo cual no era susceptible de conversión alguna. Argumenta que no surge de la vista corrida referencia alguna sobre el CER o a que en la obligación reclamada sea en moneda extranjera, siendo que en la causa 603.361/02, por la Resolución de Vista se la intimó siempre por montos expresados en pesos, y sin  hacer referencia alguna al coeficiente controvertido. Afirma que del propio articulado del Dec. 214/02 surge que no se refiere a deudas tributarias y lo mismo ocurre con el articulado de la ley 25.561. Subsidiariamente acredita el total cumplimiento de las obligaciones asumidas en el marco del régimen de importación temporal. Considera que no se han devengado intereses por lo normado por el art. 19 de la Ley de Concursos y Quiebras. Ofrece prueba. Solicita reducción de la tasa por actuaciones (a lo que se hace lugar a fs. 95). Hace reserva del caso federal. Peticiona que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 127/135 vta. Aseguradora de Créditos y Garantías SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra el punto Nº 3 de la Resolución Nº 1074/2008, recaída en el Expte. N° 606.361/2002, notificada con fecha 26/03/2008, en cuanto le intima el pago de la suma de $ 42.917 con más los intereses de la ley, en concepto de tributos en su carácter de garante de “ZF Argentina SA” (actualmente Pilar Partes SA), a la que se le endilgó la infracción del art. 970 del CA. En primer lugar, considera que la acción de la DGA para percibir los tributos, se encuentra prescripta, atento a lo dispuesto por el art. 56 de la ley 24.522 y modif. Explica que la firma importadora se encuentra en concurso preventivo desde el día 08/06/2001 y que, en consecuencia, el crédito de la DGA contra el tomador se encuentra prescripto, siendo que dicha prescripción beneficia a la empresa aseguradora. Funda su posición en el artí. 56, párrafo sexto de la ley 24522, y en el art. 5 de las Condiciones Generales de la póliza emitida, de los cuales infiere que los créditos contra el concursado prescriben a los dos años de la presentación en concurso. En segundo lugar, arguye que para el caso en que la no se haga lugar a la prescripción solicitada, debe tenerse en cuenta la inaplicabilidad del CER al momento de la liquidación por tributos. Funda su pretensión en los arts. 638, inc. e) y 639 del Código Aduanero y en el hecho de que al momento de configurarse los hechos generadores de la obligación tributaria no estaban vigentes los arts. 8 y 4 del decreto 214/02. Indica que en el supuesto de que el Tribunal coincidiera con el criterio que sostiene el servicio aduanero, la Aseguradora de Créditos y Garantías SA, debería afrontar la deuda con la limitación monetaria que el contrato de seguro establecía. Relata diez condiciones que, a su criterio, deberían darse para hacer  procedente el reclamo de la Aduana. Ellas son que, se haya iniciado un sumario contencioso contra el importador temporal; que se haya citado conjuntamente al importador temporal y al asegurador a comparecer en debida forma; que se compruebe la existencia de la infracción aduanera, y que tal infracción de lugar a la responsabilidad infraccional y tributaria del importador; que el garante tenga responsabilidad solidaria y subsidiaria al importador temporal; que se interpele judicialmente al deudor en los términos del art. 480 in fine del Código de Comercio; que el importador no se encuentre en estado de falencia o concurso; que en caso de estar la importadora en estado de falencia o concurso, la Aduana cumpla con el procedimiento de verificación de crédito; que se verifique el crédito; y por último, que una vez verificado en el proceso concursal la existencia y monto del crédito, se dirija acción contra la empresa aseguradora para que abone el importe de la liquidación contenida en el certificado definitivo de deuda debidamente verificado. Expresa finalmente que como no se dan todas estas condiciones, el servicio aduanero dirige su acción en forma extemporánea y sin causa, a la aseguradora, quien no está obligada a pagar monto alguno. Sostiene que se han suspendido los intereses a la fecha de apertura del concurso del tomador, de acuerdo con lo dispuesto en la ley 24.522. Considera que el importe reclamado no es exigible porque no se encuentra verificado con carácter de cosa juzgada contra el importador la realización del hecho imponible gravado y porque la liquidación es errónea al gravar injustificadamente el riesgo asegurado. Explica que la aseguradora no debe los intereses por su mora, sino por la del tomador, y por lo tanto como no está obligada la empresa importadora, tampoco lo está la empresa aseguradora. Se explaya sobre la naturaleza jurídica y alcance del contrato de seguro de caución, concluyendo que el servicio aduanero no podía dirigir acción directamente contra ella, ignorando al importador. Explica además que la solidaridad, no convierte al garante en deudor directo de la obligación tributaria. Su obligación es accesoria de la principal, y que por ende si la obligación principal no existe, no puede existir tampoco obligación por parte de la aseguradora. Expone seguidamente, que en caso de concurso, es la Aduana la encargada de impulsar la verificación de su crédito, y por lo tanto es de su entera responsabilidad la negligencia en cuanto a la falta de impulso en  tal verificación. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Peticiona que se deje sin efecto el cargo formulado con costas. 

III) Que a fs. 153/163 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido respecto de la aseguradora. Niega todos y cada uno de los hechos que no fueren objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una reseña de los hechos. Aduce que la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones de las importaciones temporales recae sobre la importadora y que es ella quien debe demostrar en forma fehaciente y con la documentación aduanera pertinente que ha cumplido con todas sus obligaciones dentro del plazo legal otorgado. Entiende que la actora no cumplió con las obligaciones asumidas en el marco del régimen de importación temporario, por lo cual merece reproche infraccional. Seguidamente, se refiere al concurso de Pilar Partes SA y al agravio esgrimido en cuanto a la supuesta violación en la que habría incurrido esta parte en relación a la medida cautelar dictada en los autos caratulados “Pilar Partes SA s/ concurso preventivo s/ incidente de medidas cautelares”. En lo atinente a los agravios relativos a la supuesta existencia de un impedimento legal para realizar pagos por créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso y en cuanto a la supuesta improcedencia del reclamo AFIP-DGA por el monto de la multa reclamada habida cuenta que ésta excedería el importe insinuado en el concurso, manifiesta que tanto el concursado como la sindicatura (en el supuesto de quiebra) se encuentran habilitadas para utilizar todas las vías recursivas previstas en la ley 22.415. Agrega que una vez agotados los recursos administrativos y cuando la controversia queda planteada ante la Justicia, tampoco se estaría frente al supuesto de “juicios contra el concursado” previsto en la LCQ que produce la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior. En efecto, señala que en las presentes actuaciones lo que se discute es la procedencia de una multa impuesta como consecuencia de una infracción aduanera. Por lo tanto, y al tratarse la multa como una sanción penal, el acto que condena al pago será el hecho constitutivo de la misma y no un acto meramente declarativo, pues hasta tanto no haya quedado firme la resolución de condena, la posible acreencia del Fisco derivada de la infracción es sólo un derecho en expectativa. Cita jurisprudencia. Expresa que ha quedado expuesto en autos que no se demostró la reexportación de la mercadería, surgiendo de este modo la responsabilidad de la aseguradora en su carácter de garante de la importación temporaria. Resalta que la finalidad del seguro de caución es la eliminación del riesgo de la mora del deudor principal y que el siniestro se configura con el mero incumplimiento de la obligación principal, sin que sea necesario demostrar la insolvencia del tomador, salvo que se haya pactado beneficio de excusión, circunstancia que no aconteció en el caso. Indica que la actora pretende desconocer las consecuencias de las obligaciones asumidas libremente al otorgar la garantía, resultando ello contrario a la doctrina de los propios actos. En cuanto a la aplicación del CER, entiende que corresponde su aplicación ya que al tiempo de producirse el hecho imponible se encontraba vigente y era de aplicación lo previsto en el art. 20 de la ley 23.905, es decir, que la liquidación debió efectuarse en dólares y así se hizo. Por otra parte, destaca que es de aplicación el principio de indisponibilidad del crédito fiscal y que, asimismo, se vulneraría el principio de igualdad, respecto de quienes sí cumplieron en tiempo y forma. Cita jurisprudencia de la CSJN. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

IV) Que a fs. 171/181 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido por Pilar Partes SA. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Arguye que la carga de la prueba recae sobre la importadora y que es ella quien debe demostrar en forma fehaciente y con la documentación aduanera pertinente que ha cumplido con todas sus obligaciones dentro del plazo legal otorgado. Entiende que la actora no cumplió con sus obligaciones asumidas en el marco del régimen de importación temporario, por lo cual merece reproche infraccional. Con respecto al agravio esgrimido en cuanto a la multa bajo apercibimiento de suspenderla en el Registro de Importadores y Exportadores, considera que es de aplicación lo dispuesto por el art. 1122 del CA y que el art. 97, inc. d), del citado cuerpo legal no ha sido violado. Respecto a los agravios relativos a la supuesta existencia de un impedimento legal para realizar pagos por créditos de causa o título anterior a la presentación en concurso y en cuanto a la supuesta improcedencia del reclamo AFIP-DGA por el monto de la multa reclamada, habida cuenta de que ésta excedería el importe insinuado en el concurso, manifiesta que tanto el concursado como la sindicatura (en el supuesto de quiebra) se encuentran habilitadas para utilizar todas las vías recursivas previstas en la ley 22.415. Agrega que una vez agotados los recursos administrativos y cuando la controversia queda planteada ante la Justicia, tampoco se estaría frente al supuesto de “juicios contra el concursado” previsto en la LCQ que produce la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior. En efecto, señala que en las presentes actuaciones lo que se discute es la procedencia de una multa impuesta como consecuencia de una infracción aduanera. Por lo tanto, y al tratarse la multa como una sanción penal, el acto que condena al pago será el hecho constitutivo de la misma y no un acto meramente declarativo, pues hasta tanto no haya quedado firme la resolución de condena, la posible acreencia del fisco derivada de la infracción es solo un derecho en expectativa. Cita jurisprudencia. Concluye que los órganos jurisdiccionales establecidos por al ley 11.683 tienen plena competencia es casos de apelación de determinaciones de oficios y multas impuestas por el ente recaudador la decisión del Tribunal Fiscal, una vez firme, es cosa juzgada y no puede ser revisada por el juez del concurso y recién cuando la determinación de la multa este firme y el Organismo Fiscal inicie la ejecución de dicha deuda, la misma debe someterse al procedimiento previsto en la LCQ. En cuanto a la aplicación del CER, entiende que corresponde su aplicación ya que al tiempo de producirse el hecho imponible se encontraba vigente y era de aplicación lo previsto en el art. 20 de la ley 23.905, es decir, que la liquidación debió efectuarse en dólares y así se hizo. Por otra parte, destaca que es de aplicación el principio de indisponibilidad del crédito fiscal y que, asimismo, se vulneraría el principio de igualdad, respecto de quienes sí cumplieron en tiempo y forma. Cita jurisprudencia. Finalmente, y con respecto al tempestivo cumplimiento de la temporal, indica que la documentación aportada por la encartada, en copia simple, no reúne los recaudos mínimos para poder ser considerada como medio de prueba fehaciente de sus dichos. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

V) Que a fs. 168 se dispone la acumulación de los expedientes nros. 24.462-A y 24.464-A. A fs. 184 se abre la causa a prueba, que se produce a fs. 196/197 y 201/205. A fs, 207 se declara cerrado el período probatorio. A fs. 215 se cursa una intimación, cuyo resultado luce a fs. 216, 217/219, 221/222 y agregados. A fs. 223 bis la suscripta dicta una medida para mejor proveer, que se produce a fs. 226/252. A fs. 263 se dicta otra medida para mejor proveer, que es producida a fs. 286/289 vta., 290/vta., 297/307 y 309/320. Puestos los autos a alegar a fs. 321 hace uso de ese derecho sólo el Fisco a fs. 328/330. A fs. 332 se llaman autos a sentencia.

VI) Que a fs. 1 del Expte. Nº 12034-289-2008 obra el acta de denuncia N° 289/02 por presunta infracción al art. 970 del CA correspondiente al DIT 4378-5/96 (que luce ensobrado a fs. 3). A fs. 7 se indica el valor en aduana, las alícuotas y que la mercadería de importación no está prohibida. A fs. 8/15 se practica liquidación. A fs. 16 luce liquidación manual 02 073 LMAN 030576G. A fs. 18 obra el Control de Garantías referente a la póliza 485.422. A fs. 19 se apertura el sumario y se le corre vista a la firma ZF ARGENTINA (actual PILAR PARTES SA), como así también se cita a ASEGURADORA DE CRÉDITOS Y GARANTÍAS SA en su carácter de garante, que se notifican el 19/5/2003 (ver fs. 64/65 vta.). A fs. 20/24 vta. contesta la aseguradora y denuncia el concurso de la tomadora. A fs. 30/34 vta. PILAR PARTES SA contesta vista. A fs. 39/51 obra declaración jurada de saldos de temporales detallada. A fs. 52/63 se agregan fotocopias de la DIT en trato y de operatorias de regularización.. A fs. 66/67 obra Consulta de Juicios Universales. A fs. 68 se requieren copias certificadas de los permisos de embarque que se detallan, con resultado negativo por haberse destruido al vencerse los plazos de conservación (ver fs. 82/83). A fs. 69/78 y 86/90 obra consulta del Registro General de Infractores. A fs. 84 se intima a la encartada a adjuntar las copias de los PE correspondientes a la temporal en trato. A fs. 92/96 se dicta la Resolución DE PRLA N° 1074/08, apelada en la especie.

Que se agrega, asimismo, la Actuación N° 12034-290-2008 por la cual la importadora recurrente manifiesta haber exportado la totalidad de la mercadería en cuestión, acompañando  copias de los CTC definitivos, PE y DIT mencionada.

VII) Que no puede prosperar la excepción de prescripción opuesta por las partes con invocación del art. 56 de la ley 24.522, ya que prevalecen las disposiciones del Código Aduanero.

Que, en efecto,  la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1, en “Zanella San Luis SAI.C.”, del 7/12/99, por mayoría, declaró que procede la prescripción abreviada de 2 años del concurso preventivo (art. 56 de la ley 24.522) como límite para la verificación tardía de las obligaciones tributarias en el concurso, frente al régimen de 5 años de la ley 11.683; además, admitió los efectos de la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado en lo Comercial en el concurso preventivo de la actora en esa causa (sentencia comentada por Susana Camila Navarrine en La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo; PET, 26/6/00, p. 1).

Que no comparto el criterio mayoritario de la sentencia y concuerdo con el criterio sustentado por Navarrine, en virtud de que en esa causa, si bien la deuda determinada pertenecía al período preconcursal, se había apelado ante el Tribunal Fiscal, por lo cual, en virtud del efecto suspensivo del recurso, el crédito era posterior a la presentación del concurso. De ahí que en tales supuestos considero que el plazo de prescripción de la ley 11.683 (y, en su caso, del Código Aduanero) prevalece sobre el del art. 56 de la ley 24.522.

Que la determinación tributaria se debió practicar como consecuencia de la transgresión al régimen de destinación suspensiva y no cabe duda de que la DGA debió dictar la resolución condenatoria con posterioridad a la sustanciación del procedimiento aduanero por infracciones.

Que ha sostenido la Sala 5ª de la Cám. Nac. Cont. -Adm. Fed. Cap, en “FYSA SA”, del 20/3/07 (microjuris MJJ12090), que “en lo que respecta a la prescripción, las normas contenidas en la ley concursal, en ningún modo resultan aplicables en la especie. En efecto, la regulación del mentado instituto en relación al Fisco Nacional, no puede ceder ante un cuerpo legal destinado a regular relaciones del derecho privado”. Tras ponderar la aplicación específica de las normas de los arts. 803 y 934 del CA respecto del plazo de prescripción de las acciones de la DGA para determinar su crédito, la Excma. Cámara se pronunció por su “tajante rechazo” al agravio de la recurrente, “tendiente a que se tome como momento imponible la fecha en la que comunica que no va a reexportar y por ende, que no va a cumplir con lo dispuesto en el art. 970 del CA”. Agregó que “de seguir tal tesitura, los acaecimientos que perfeccionan los hechos imponibles tipificados en los diversos ordenamientos, se verían alterados por la voluntad unilateral de un sujeto”; o “dicho de otro de modo, los ‘momentos imponibles’, salvo indicación expresa en la norma que los contiene, se producen y perfeccionan cuando una determinada situación o conducta, encuadran en el presupuesto de hecho indicado de forma expresa en el texto legal. En este sentido, la estructura de la norma tributaria se asemeja a las normas que rigen el derecho penal”. Es así que en el caso, “el momento de perfeccionamiento no ofrece ninguna duda en cuanto a que la infracción se produce con el vencimiento del plazo de permanencia sin cumplimentar la obligación de reexportar la mercadería”. Cabe reiterar que “los presupuestos de hecho del momento imponible, están regulados normativamente y se reitera no pueden ser modificados por la voluntad de las partes salvo que la hipótesis tipificada en la ley lo prevea”. Por lo demás, “en ningún modo puede admitirse que sea posible la verificación concursal de un crédito fiscal que no se halle firme”, sin que por ello “se haya transgredido principio penal alguno”.

Que, además, la sala 3ª de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Cap., entendió que la prescripción de la acción de cobro del Fisco nacional respecto de un contribuyente concursado debe regirse por la ley 11.683 [en el caso de marras, debe tratarse del Código Aduanero] y no por el art. 56 de la ley 24.522, pues el proceso tributario no queda afectado por la fuerza atractiva de los juicios universales previstos en la Ley de Concursos y Quiebras, ya que de lo contrario las normas tendientes a regular relaciones de derecho privado avasallarían el régimen instaurado para el ejercicio de las acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas (1°/8/05, “Valle de las Leñas SA”, LL del 1°/2/2006, p. 7).  

Que el art. 803 del CA prevé que la prescripción de la acción del Fisco para percibir los tributos regidos por la legislación aduanera sea quinquenal, y en la especie  comenzó a correr en la especie el 1º/1/98, según lo normado por el art. 804 del CA, ya que el ilícito (por el que se opuso prescripción) se configuró el 09/6/97, fecha del vencimiento de dicho DIT.

Que ese plazo de cinco años no había transcurrido al 08/11/02 en que se dispuso la apertura del sumario, que concluyó con el dictado de la Resolución N° 1074 del 17/3/08.

Que desde el 08/11/02 (fs. 19 de los ant. adm.) se suspendió la prescripción según el art. 805 inc. a) del CA hasta que recaiga “decisión que habilitare el ejercicio de la acción para percibir el tributo cuando dicho ejercicio estuviere subordinado a aquella decisión”.

Que, además, se produjo la causal interruptiva del art. 806 inc. a) del C.A. (“notificación de la liquidación tributaria aduanera”) el 16/5/03 y 19/5/03 (fs. 64/65 vta. de los ant. adm.).

Que, por consiguiente, cabe concluir que la prescripción aún no ha operado respecto de los tributos, por lo cual debe rechazarse este planteo, sin costas ya que el Fisco no arguyó expresamente sobre la prescripción.

Que sí entiendo que operó la prescripción por la multa aplicada a la importadora, ya que el art. 934 establece que: “La acción para imponer penas por las infracciones aduaneras prescribe por el transcurso de cinco años”, plazo éste que conforme lo dispone el art. 935 comienza a correr  “el primero de enero del año siguiente al de la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, en caso de no poder precisársela, en la de su constatación”.

Que de acuerdo a la normativa transcripta precedentemente, el plazo quinquenal mencionado debe computarse desde el 1º de enero de 1998, atento a que la presunta infracción se habría cometido el 09/6/97 en que venció el plazo conferido por el DIT 4378-5/96, habiéndose imputado a la recurrente que no regularizó su situación; por ende, si la prescripción no hubiera sido interrumpida, ésta habría operado el 1°/1/03.

Que, sin embargo, como notaré infra el plazo prescriptivo en el presente no fue suspendido en cuanto a la acción para imponer penas, pero sí interrumpido. En efecto, la interrupción de la prescripción se produjo con el auto que dispuso la apertura del sumario de fecha 08/11/02 (v. fs. 19 de los ant. adm.), en orden a lo normado por el art. 937 inc. a) del CA. 

Que, por lo demás, el auto de apertura sumarial no requiere ser notificado, lo cual encuentra justificación en que al momento de su dictado pueden no encontrarse individualizados los responsables del hecho ilícito configurado.

Que no debe olvidarse que el sumario tiene como una de sus finalidades la de “determinar los responsables” -art. 1091 inc. b) del CA.-.

Que las infracciones endilgadas por la DGA a fs. 89/90 de los ant. adm. no interrumpieron en los términos del art. 937, inc. b) del CA la nueva prescripción iniciada el 8/11/02, atento a que su comisión fue anterior a esta fecha (ver a ese respecto fs. 272/289), excepto la infracción cuyo procedimiento se habría iniciado el 26/3/03, pero de la compulsa de fs. 311/316 resulta que la infracción correspondiente a ese procedimiento que culminó con la Res. DE PLA N° 4071/07 se cometió el 15/10/02, es decir, antes del 08/11/02.  

Que como el 08/11/02 se interrumpió la prescripción -conf. art. 937 inc. a) del CA.-, el nuevo plazo comenzó a correr el 09/11/02, y operó el 09/11/07, de lo que se infiere que la acción para aplicar multas se hallaba prescripta al momento del dictado de la resolución apelada, que fue datada el 17/3/08.

Que no empece a lo expuesto las infracciones cometidas por la importadora a las que se refieren los listados de fs. 69/76 de los ant. adm., por ser anteriores al día de apertura del sumario, por lo cual no pudieron interrumpir la prescripción según lo normado por el art. 937, inc. b, del CA. Nótese que el procedimiento relativo al Fallo N° 553/02 a que se refiere el registro de fs. 90 de los ant. adm. se inició el 04/6/01 (ver fs. 74 de los ant. adm.), por lo cual no pudo interrumpir la prescripción.

VIII) Que aunque se haya declarado la prescripción de la acción para imponer la sanción del art. 970 del CA, se configuró el hecho generador de la obligación tributaria en cuanto a la mercadería no reexportada en término según lo normado por los arts. 274, ap. 1, inc. a), 638 inc. 3) y 639 del CA. 

Que sólo puede demostrarse la reexportación con los permisos de embarque o solicitudes de destinación de exportación debidamente oficializadas, teniendo en cuenta sus cumplidos e imputación específica a los DITs en cuestión.

Que en el presente el vencimiento de la importación temporal operó el 09/06/97, varios años antes de la presentación en el concurso preventivo de la actora, cuyo auto de apertura data del 08/6/01 (ver fs, 66/67 de los ant. adm.), por lo cual no puede endilgarse a la situación concursal el incumplimiento de reexportar en término.

Que conforme al Anexo que se agrega, formando parte del presente voto, en la especie se ha demostrado la reexportación parcial de la mercadería, por lo cual ocurrió el siniestro asegurado consistente en el vencimiento del plazo conferido a la destinación temporal sin la reexportación total de la mercadería dentro del mismo.

Que, tratándose materia penal que dio lugar a la intimación tributaria y teniendo en cuenta lo manifestado a fs. 290/vta. en cuanto a la falta de conservación por la DGA de la documentación, en los casos de los permisos de embarque Nros. 110.550-3/97, 110.553-4/97 y 79.689-8/97 se está a lo más favorable a la apelante, considerando que es exigua la cantidad de unidades que la actora entendió como descargadas por esos permisos.

Que surge de ese Anexo y de las imputaciones efectuadas por la actora en sus planillas, que la mercadería se reexportó parcialmente antes del vencimiento del 09/6/97, conforme al siguiente cuadro:

Que, consecuentemente, respecto de las cantidades no regularizadas se ha configurado el hecho generador de la obligación tributaria que dio lugar a la liquidación de los tributos por parte de la aduana, en los términos de los arts. 274, 638 inc. e) y concordantes del CA, habiéndose obligado la coactora en su carácter de aseguradora por los tributos debidos a la fecha del “siniestro” (ver póliza N° 485422 de fs. 217/218).

Que en la mencionada póliza no se prevé beneficio de excusión alguno, de modo que la DGA pudo válidamente intimar a la aseguradora.

IX) Que el hecho generador de la obligación tributaria en el presente ha sido el incumplimiento de la reexportación en término de un DIT cuyo vencimiento operó con anterioridad a la ley 25.561.

Que, sin embargo, las liquidaciones relativas a la corrida de vista fueron efectuadas en pesos, sin agregar el Coeficiente de Estabilización de Referencia (ver fs. 19 de los ant. adm.).

Que el art. 1° del decreto 214/02 y modif. dispone que: “A partir de la fecha del presente Decreto [3/2/02] quedan transformadas a PESOS todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen —judiciales o extrajudiciales — expresadas en DÓLARES ESTADOUNIDENSES, u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la Ley N° 25.561 y que no se encontrasen ya convertidas a PESOS”.

Que, en efecto, el art. 8° del decreto 214/02 preceptúa que: “Las obligaciones exigibles [a diferencia de la ley 25.820 –BO, 4/12/03- que, al modificar el art. 11 de la ley 25.561, se refiere a las obligaciones “existentes” al 6/1/02] de dar sumas de dinero, expresadas en DÓLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DÓLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4° del presente Decreto [Coeficiente de Estabilización de Referencia]. Si por aplicación de esta disposición, el valor resultante de la cosa, bien o prestación, fuere superior o inferior al del momento de pago, cualquiera de las partes podrá solicitar un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido este reajuste podrá ser solicitado anualmente, excepto que la duración del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia decidirá sobre el particular. Este procedimiento no podrá ser requerido por la parte que se hallare en mora y ésta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender en los conflictos que pudieran suscitarse por tales motivos, deberán arbitrar medidas tendientes a preservar la continuidad de la relación contractual de modo equitativo para las partes”.

Que he sostenido que el principio de indisponibilidad del crédito fiscal prohíbe “que por razones de oportunidad o conveniencia, los organismos recaudadores y el Poder Ejecutivo, en general, no cobren el tributo legislativamente creado. De ese modo, están imposibilitados de conferir perdones, rebajas o moratorias, excepto que su posibilidad esté prevista en la ley. También el principio se refiere a que los jueces y tribunales no deben resolver en contra del Fisco, sin planteo concreto de los interesados” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo I, ps. 504/505, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2007).  

Que, por aplicación de este principio, el juez administrativo que dispuso correr la vista no pudo renunciar al cobro del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Empero, si la DGA pretendía aplicar tal Coeficiente debió correr nueva vista a la recurrente (no citar sólo a la garante), asegurando la defensa en juicio antes de incluirlo en la resolución definitiva.

Que cuadra recordar que en materia infraccional la resolución definitiva que se dicte en sede aduanera puede variar el encuadre legal cuando los hechos por los que se corrió vista fueren los mismos (arg. art. 1104 del CA), siendo posible aplicar incluso una sanción superior a la que se indicó en el auto de corrida de vista, si el imputado no se acogió tempestivamente al régimen de pago voluntario. Pero no puede variar los hechos, por lo cual no puede agregar conceptos en la resolución definitiva sin conferir con anterioridad la vista pertinente.

Que, del mismo modo, en las resoluciones que se dicten en materia tributaria no pueden adicionarse conceptos por los que no se confirió la debida audiencia al interesado.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que el respeto de la garantía de la defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a acusación, defensa, prueba y sentencia (Fallos, 116:23; 119:284; 125:268; 127:36 y 374; 189:34; 272:188; entre otros).

Que, conforme a este principio, he sostenido que la falta de la vista en los procedimientos jurisdiccionales que se desarrollan ante los organismos recaudadores determina “la nulidad de las actuaciones, no siendo aplicable el principio de subsanación de la restricción de la defensa en juicio en etapas ulteriores”, sustentado por la Corte Suprema (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, págs. 90/91, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires. 2006). En similar orden de ideas, este Tribunal Fiscal ha puntualizado en “Politeama SA”, del 27/12/63 - LL, Tomo 116, ps. 729 y ss.-, que en el procedimiento de determinación de oficio de la ley 11.683 es requisito esencial e inexcusable la audiencia del presunto responsable, sin cuya observancia la resolución que se dicte adolece de nulidad por violar el derecho de defensa; en sentido análogo, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 3ª, “Estudio Integral SRL” del 3/11/94 (Derecho Tributario, ob. cit., Tomo II, pág. 90).   

Que, por consiguiente, cabe revocar la intimación del Coeficiente de Estabilización de Referencia con relación a las apelantes.

X) Que no corresponde el devengo de los intereses del art. 794 del CA respecto de Pilar Partes SA, atento a lo normado por el art. 19 de la ley 24.522, teniendo en cuenta que el auto de apertura del concurso data del 08/6/01 (fs. 68 de los ant. adm.), habiéndose originado la obligación tributaria el 09/6/97.

Que sí se computan para Aseguradora de Créditos y Garantías SA desde el 02/6/03, atento a su notificación del 16/5/03 (ver fs. 64/vta. de los ant. adm.) conforme a su propia mora en los términos de los arts. 786 y 794 del CA.

XI) Que el sumario aduanero de la especie concluyó el 17/3/08 con el dictado de la resolución recurrida, con posterioridad a las medidas cautelares decretadas el 6/3/02 y el 22/3/04, y al auto del 14/7/06 del Juez en lo Comercial N° 6, en los autos “Pilar Partes SA s/concurso preventivo” s/incidente de medidas cautelares” en el cual se ordenó a la AFIP-DGA que diera “estricto y acabado cumplimiento de las decisiones judiciales dictadas preventivamente en las fechas precedentemente mencionadas” (ver copias de fs. 31/32 y 58).

Que, por último, las cuestiones planteadas por la actora en cuanto a cuestiones verificatorias concursales y posibilidad o no de suspensión en el Registro de Importadores y Exportadores deben ser dirimidas por el juez concursal, en lo atinente al alcance de la medida cautelar y otros aspectos relativos a su competencia que este Tribunal no corresponde que resuelva.

Por ello, voto por:

1°) Modificar la Resolución N° 1074/08 dictada por el Departamentos Procedimientos Legales Aduaneros, declarando la prescripción de la acción para imponer penas, por lo cual se revoca la multa aplicada y declarar que los tributos se limitarán a la cantidad que se tiene por no reexportada en el punto VIII del presente, sin aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia; sin intereses respecto de Pilar Partes SA y con intereses desde el 02/6/03 para Aseguradora de Créditos y Garantías SA. Costas conforme a los vencimientos.

2°) Ordenar a la DGA que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.

3°) Respecto de la posibilidad de suspensión en el Registro de Importadores y Exportadores, estése a lo dicho en el punto XIII del presente.

4°) Firme el presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros remítase copia certificada de la presente sentencia a los efectos que ese juzgado estime corresponder atento a lo resuelto en materia de suspensión.-

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

Por ello, voto por:

1°) Modificar la Resolución N° 1074/08 dictada por el Departamentos Procedimientos Legales Aduaneros, declarando la prescripción de la acción para imponer penas, por lo cual se revoca la multa aplicada y declarar que los tributos se limitarán a la cantidad que se tiene por no reexportada en el punto VIII del presente, sin aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia; sin intereses respecto de Pilar Partes SA y con intereses desde el 02/6/03 para Aseguradora de Créditos y Garantías SA. Costas conforme a los vencimientos.

2°) Ordenar a la DGA que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.

3°) Respecto de la posibilidad de suspensión en el Registro de Importadores y Exportadores, estése a lo dicho en el punto XIII del presente.

4°) Firme el presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros remítase copia certificada de la presente sentencia a los efectos que ese juzgado estime corresponder atento a lo resuelto en materia de suspensión.-

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse la Dra. Winkler en uso de licencia  (conf. Art. 1.162 del CA.).