JU-25922-2015-TFN

 

 

Minera Alumbrera Limited c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación.

 

Infracciones aduaneras. Declaración inexacta. Art. 954 inc c) del CA.

 

 

En Buenos Aires, a los 13 días del mes de febrero de 2015, se reúnen los Sres. Vocales miembros de la Sala “E”, Dres. Cora M. Musso y Ricardo Xavier Basaldúa (en su carácter de Vocal Subrogante de la Vocalía de la 15ª Nominación, por encontrarse vacantes las Vocalías de la 15ª y 13ª Nominaciones), con la presidencia de la Sra. Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “MINERA ALUMBRERA LIMITED c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación”, expediente nro. 25.922-A

 

La Dra. Cora M. Musso dijo:

 

I.- Que a fs. 29/36 vta. MINERA ALUMBRERA LIMITED, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 474/2008 (AD SALO), dictada por el Sr. Administrador de la Aduana de San Lorenzo en las actuaciones administrativas N° SC57-04/2008, en cuanto la condena por la presunta infracción tipificada en el art. 954 ap. 1 inc. c) del CA y le impone una multa de $ 5.437.377,77. Afirma que es la principal empresa minera del país y que se dedica a la explotación minera exportando gran parte de sus productos. Detalla que en los casos concretos involucrados en el sumario sustanciado, concertó la venta de mineral de cobre a granel. Expresa que las condiciones de venta, calidad del producto y precio fueron informadas a la Aduana en todos los casos, acompañando el contrato respectivo. Agrega que, al documentar las destinaciones de la especie, expresamente declaró que se trataba de operaciones de exportación realizadas en el marco y condiciones del contrato de venta presentado a la Aduana, en los términos de la Res. AFIP 281/98 y que individualizó en cada destinación el número de actuación aduanera en la cual se había adjuntado el contrato que amparaba la venta involucrada. Expresa que en los respectivos posembarques consignó las cantidades de mercadería finalmente cargadas que fueran determinadas por el funcionario aduanero actuante, al confeccionar los cumplidos y que, posteriormente, en el tiempo y forma que establecía la Resolución General AFIP 281/98 presentó la destinación de cierre de las exportaciones, mediante la correspondiente destinación EC 09. Manifiesta que en cuanto al valor en aduana de la mercadería, expresó el precio de venta pautado con el comprador en los contratos antes aludidos; que la condición de venta pactada fue CIF, lo que fue indicado en las destinaciones ES 03 y en la destinación de cierre EC09; que por esa condición de venta pautada (CIF) y las particularidades comerciales acordadas, al arribar la mercadería a destino, se realizó una nueva medición de las cantidades entregadas. Señala que en casi todos los casos, los diferentes métodos de medición utilizados arrojaron mínimas diferencias (inferiores al 2%); que las facturas emitidas y los permisos de embarque (EC 09) respetaron las mediciones realizadas por la Aduana argentina y los precios definidos conforme las pautas comerciales acordadas entre las partes, que fueran presentadas ante la DGA oportunamente. Agrega que por Informe N° 98/2007 (SE FVEX) se consideró que había incurrido en la infracción de declaración inexacta, en tanto la diferencia existente entre la medición realizada de origen y la que luego fuera realizada en la descarga, podría haber generado una diferencia de ingreso de divisas, pese a que invoca que no debe ingresar divisas en función de la estabilidad fiscal que tiene reconocida legalmente. Indica que con dicho informe se dispuso la instrucción de sumario y se ordenó correr vista de las actuaciones. Precisa que, finalmente, el Sr. Administrador resolvió condenarla al considerar que de las constancias del expediente surge prístino que se declaró un valor FOB distinto a la comprobación documental realizada por el control aduanero sobre la documentación complementaria, que de no ser advertido hubiere podido haber ingresado un importe distinto al correspondiente, violándose de esta forma el principio de veracidad y exactitud en la declaración consagrado por ley. Indica que la diferencia se calculó por el tonelaje embarcado en origen (declarado) y el desembarcado en destino (facturado), proyectando el valor CIF facturado en función de lo desembarcado en destino, sobre el tonelaje embarcado en origen y restándole los importes pagados en concepto de flete y seguro respectivos. Transcribe el art. 954 del CA y explica su contenido, citando doctrina de distintos autores. Expresa que, en el caso, la Aduana ha cuestionado su conducta por considerar que las diferencias entre las cantidades de mercadería declaradas en el subrégimen EC9 y las manifestadas en la factura comercial pudieron generar una diferencia en el ingreso de divisas. Al respecto, explica que la figura infraccional analizada no sanciona una diferencia que pudiere existir entre la cantidad consignada en el PE y la de un documento comercial, sino que sanciona la diferencia que pudiere existir entre la cantidad declarada y el resultado de la comprobación. Cita jurisprudencia. Destaca que las diferencias razonables, como sucede en autos, son válidamente admitidas, desde que obedecen a cuestiones relativas de medición y no a cuestiones vinculadas a posibles faltantes o sobrantes. Entiende que ha declarado en todos los casos la cantidad efectivamente cumplida por el funcionario actuante y que la declaración contenida en la factura comercial no merece reproche infraccional. Precisa que si bien en la factura se ha consignado la cantidad medida en la descarga, se trata de la misma mercadería que fuera embarcada en nuestro país, con diferencias mínimas de cantidad por las distintas mediciones, y que el detalle consignado en tal factura es irrelevante a los efectos de la declaración aduanera. Agrega que la jurisprudencia citada por el juzgador no puede ser aplicada en el caso de marras. Aclara que ha declarado verazmente en cada destinación el precio de venta concertado, por lo que no se ha lesionado el bien jurídico tutelado. Arguye que se ha conformado un valor ficto y arbitrario, contrario a las normas de valoración del CA y de los principios que rigen el Acuerdo de Valor del GATT. Reitera que no existe diferencia real o potencial entre los valores declarados y los que correspondía percibir. Infiere que la Aduana conocía las condiciones comerciales bajo las cuales se documentaron las exportaciones y nunca formuló observación alguna, por lo que implícitamente convalidó las operaciones. Destaca que lo resuelto parece un exceso manifiesto que violenta derechos de tutela constitucional. Solicita, subsidiariamente, la reducción de la pena según lo establecido por el art. 916 del CA y la teoría del exceso de punición. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Peticiona que se dicte sentencia revocando la resolución apelada, con costas.

 

II.- Que a fs. 43/49 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Niega todas y cada una de las afirmaciones de hecho y de derecho que expone la apelante, que no sean objeto de reconocimiento expreso. Señala que de lo actuado surge con absoluta claridad que lo resuelto es ajustado a derecho, toda vez que se ha cumplido con todas las obligaciones, aplicando la normativa vigente que rige la cuestión. Explica que la actora oficializó las destinaciones de exportación de concentración de minerales, surgiendo una diferencia de cantidad, detectada a partir del análisis realizado por el Informe Técnico, por el cual se concluye que existió una diferencia entre la mercadería embarcada en origen (ES03, post-embarque, EC09) con la desembarcada en destino, con la facturación comercial, documentación complementaria, donde se manifiesta otra cantidad de mercadería, siendo la mercadería pesada en destino y no la embarcada en origen. Entiende que no existe duda de la existencia de declaración inexacta, producto de la diferencia de cantidad comprobada entre lo declarado en el PE y lo que resulta de lo descargado y la factura comercial, produciendo dicha diferencia la presunción de que la actora ha liquidado divisas en un modo incorrecto por un monto equivalente al volumen descargado en destino. Indica que debe tenerse en cuenta la Res. N° 281/98, que no legisla sobre el control de peso, sino que ordena la realización de un análisis para ajustar el valor FOB del producto sobre el resultado final. Afirma que el bien jurídicamente protegido en casos como el de marras es la veracidad y exactitud de la declaración sobre la cual reposa todo el sistema de control y estima que en autos se ha constatado la inexactitud. Cita jurisprudencia de la CSJN. Acota que para la configuración de la infracción en trato basta la mera posibilidad de efectuar una declaración que difiere de la comprobación, y que, en caso de pasar inadvertida, el mero riesgo de la diferencia pudiera provocar perjuicio fiscal. Con respecto a la defensa alegada por la actora sobre el supuesto conocimiento del servicio aduanero en cuanto a la facturación conforme a la cantidad, expresa que no tiene relación alguna con la infracción cometida, toda vez que la contraria conoce por su actividad cotidiana que no puede diferir lo declarado en el cumplido y el EC09 de las facturas comerciales. Respecto del agravio sobre la graduación de la multa, destaca que queda a criterio del juzgador su graduación, debiendo tener en cuenta para ello en cada caso las circunstancias, la naturaleza, la gravedad de la infracción y los antecedentes del infractor. Asimismo considera que no se encuentran elementos que permitan atenuar la pena en los términos del ar. 916 del CA. Ofrece prueba, Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

 

III.- Que a fs. 52 no existiendo prueba a producir, se declara la causa como de puro derecho, a fs. 56 se eleva la Sala “E”, y a fs. 59 se pasan los autos a sentencia.

 

IV.-Que a fs. 2, 26 y 42 del Expte. 12520-5-2008 (SC57-04/2008) obran las actas de denuncia sobre posible infracción del art. 954, ap.1, inc. c), del CA. A fs. 4/11, 28/35 y 44/51 se glosa el Informe Técnico N° 98/2007 (SE FVEX) sobre el análisis de Exportaciones Mineral de cobre, y a fs. 12, 36 Y 52 se informa que existen discrepancias en los volúmenes embarcados en origen con los desembarcados en los diversos destinos y que la empresa declaró un monto FOB exportado equivalente al tonelaje desembarcado y no al tonelaje cumplido por el guarda. A fs. 13/23 y 37/39 y 53/55 obran impresiones de fiscalización exportaciónresultado de la liquidación. A fs. 57/60 se dispone instruir sumario contencioso contra la recurrente y el despachante de aduana, limitando las destinaciones objeto del mismo a las siguientes registradas bajo el subregimen ES03 (Exportación de concentrados de minerales): 05057ES03000020Z, 05057ES03000051U, 06057ES03000036B, 05057ES03000013S, 03057ES03000053U, 04057ES03000004R, 04057ES03000027W, 05057ES03000019B, 03057ES03000040Z, 03057ES0300032R, 04057ES03000031R, 04057ES03000021Z, 03057ES03000049C, 04057ES03000038B, 03057ES03000041R, 03057ES03000048B, 05057ES03000014T, y canceladas mediante las siguientes DDT subregimen EC09: 05057EC090062M, 06057EC090016M, 07057EC090004K, 05057EC090055Y, 05057EC090043L, 04057EC090029Y, 05057EC090040X, 06057EC090021X, 05057EC090026M, 04057EC0900035L, 05057EC090048Z, 04057EC090045M, 05057EC090031X, 05057EC090011G, 05057EC090027N, 05057EC090032J, 06057EC090026N. A fs. 61/65 se practica el aforo de la mercadería, del que resulta una diferencia que se limita a $ 5.437.377,77. A fs. 66 se corre vista de lo actuado a la actora y a la despachante de aduana. A fs. 72/79 contesta vista la recurrente y a fs. 101/103 vta., lo hace la despachante de aduana. A fs. 104/105 se tiene por presentadas a las partes y se abre la causa a prueba. A fs. 113/115 la actora interpone recurso de revocatoria, al cual se hace lugar a fs. 117/118. A fs. 121 pasan los autos a alegar, haciendo uso de ese derecho la apelante a fs. 125/vta. y la despachante de aduana a fs. 131. A fs. 135/144 se dicta Resolución N° 474/2008 (AD SALO), apelada en autos. A fs. 147/149 se glosa el Dictamen N° 42/09 (DV DSAD) que propicia confirmar la absolución de la despachante de aduana de la infracción al art. 954 por haber cumplido las obligaciones a su cargo. A fs. 151/153 se dicta la Resolución N° 129/2009 (SDG TLA) que aprueba la absolución de la despachante. A fs. 161 se informa el recurso interpuesto ante el Tribunal Fiscal de la Nación, obrando el Formulario F.4 a fs. 162.

Que corren por separado nueve anexos que contienen las destinaciones y los contratos comerciales involucrados.

 

V.- Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas.

El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: c) el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este supuesto ha sido condenada la recurrente por la Resolución N° 474/2008 (AD SALO).

 

Que el art. 954 del C.A. “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante —salvo los supuestos previstos en la propia ley— o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan” (Corte Sup., 12/5/1992, “Subpga SACIE e I”, Fallos 315:942).

 

Que no surge que se hayan efectuado pagos que no correspondían atento a que de la certificación contable que obra a fs. 128/130 de las act. adm. figuran contabilizados los valores FOB de las ES03 y los valores CIF por los montos resultantes de las facturas comerciales, por lo cual no parece que las destinaciones del presente hubieran tenido incidencia en el pago de menores montos en cuanto a la tributación interna.

 

VI.- Que la imputación efectuada a la actora consiste en la configuración de “discrepancias en los volúmenes embarcados en origen con los desembarcados en los diversos destinos a los cuales se dirige la mercadería exportada. La empresa documenta en las ES03 el tonelaje efectivamente cumplido para luego ratificarlo en las EC09, mientras que en las facturas comerciales respectivas se consigna un tonelaje distinto a los declarados. Es el valor FOB que surge de esas facturas comerciales el que se consigna luego en las destinaciones definitivas, generando una diferencia en el monto de divisas a liquidar” (denuncias de fs. 2, 26 y 42 de los ant. adm.).

 

Que la conducta qu tipifica el art. art. 954 del CA radica en que se verifique una diferencia entre la declaración y lo que resulte de la comprobación, diferencia que puede resultar no solo de la verificación sino que puede surgir de otros aspectos, como por ejemplo de la confrontación con la documentación complementaria.

 

Que la aduana imputa diferencia de valor FOB entre la cantidad de mercadería documentada en la destinación definitiva de exportación y la cantidad de mercadería verificada a la descarga. No puede perderse de vista que la cantidad de mercadería realmente embarcada fue verificada por la Aduana tal como surge de las destinaciones involucradas en autos. Cabe señalar que ninguna incidencia tiene en la resolución de la causa lo normado por la Res. Gral AFIP 281/98 (derogada por la Res. Gral.n° 2108/06) atento que en el caso no se trata de diferencias por resultado de análisis, (art.2) sino de diferencias de cantidad entre lo embarcado y lo desembarcado en destino.

 

Que las funciones aduaneras referentes a la clasificación, valoración y liquidación no obstan a que la declaración comprometida deba ser exacta en cuanto a los elementos que se suministren a las aduanas, independientemente de que éstas puedan o no cotejar los datos manifestados con los que se consignen en la documentación complementaria.

 

Que según el Informe Técnico N° 98/2007 (SE FVEX) de fs. 4/11, 28/35 y 44/51 de los ant. adm. la mercadería involucrada en la investigación han sido los: “Concentrados. Los demás minerales de cobre y sus concentrados”, de la PA 2603.00.90.220 N; reconoce que no tiene exigibilidad en cuanto al plazo para ingreso de las divisas. Afirma que se investigaron 143 destinaciones de exportación realizadas entre los años 2003, 2004, 2005 y 2006, bajo el subrégimen ES03 — Exportación de concentrados de minerales— y canceladas mediante EC09, donde se manifiesta el valor definitivo de la exportación. Del cruce con las facturas comerciales resultó que para muchas de esas destinaciones había discrepancias “en los volúmenes embarcados en origen con los desembarcados en los diversos destinos a los cuales se dirige ese mineral. La empresa documenta en las ES03 el tonelaje efectivamente cumplido para luego ratificarlo en las EC09, mientras que en las facturas comerciales respectivas se consigna un tonelaje distinto a los declarados.

Este último tonelaje corresponde al pesaje al momento de la descarga, que surge del ‘FOB / CIF Certificate (desglose y detalle de acuerdo a cláusulas del contrato comercial) que la misma empresa aporta a modo de documentación complementaria”. Acota que “el valor FOB consignado en la destinación definitiva es el que surge de la factura comercial, que se corresponde a un tonelaje distinto al embarcado. Esta discrepancia permite inferir que la empresa, de haber debido liquidar divisas, no lo hubiere hecho en la magnitud correcta sino por un monto equivalente al volumen descargado en destino”.

 

Que, en consecuencia, el referido Informe Técnico procedió a cuantificar la diferencia entre el tonelaje embarcado en origen (declarado) y el desembarcado en destino (facturado); determinó el monto de divisas “que hubiere correspondido liquidar” en función del tonelaje efectivamente embarcado, proyectando el valor CIF facturado en función de lo desembarcado en destino, sobre el tonelaje embarcado en origen y le restó los importes pagados en concepto de flete y seguro respectivos; calculó las diferencias absolutas entre las divisas que hubiere correspondido liquidar con las efectivamente declaradas, lo que dice haber arrojado una cifra de U$S 10.790.701,65, correspondiente a 136 destinaciones con diferencia. A fs. 7/11, 31/35 y 47/51 de los ant. adm. obra el detalle por el que se arribó a esa cifra.

 

Que, a fs. 57/59 obra la apertura de sumario respecto de 17 destinaciones que son las involucradas en esta causa y sobre la base del aforo de fs. 61/65 a fs. 66 corre vista e intima el pago de $ 5.437.377,77 en concepto de multa importe por el que condena en la resolución apelada (ver fs. 61/65 y 135/144 de los ant. adm.).

 

Que el auto que dispuso la apertura del sumario reconoce que la recurrente no se hallaba obligada a ingresar las divisas resultantes de las operaciones del comercio exterior, ni las destinaciones en trato estaban gravadas con derechos de exportación. Asimismo, ese auto considera que “el cumplido firmado por el guarda aduanero, así como la constancia de salida del medio de transporte importa la certificación -a los efectos aduaneros- del mencionado perfeccionamiento de la operación de exportación fijando de manera definitiva las cantidades efectivamente embarcadas” (fs. 58 de los ant. adm.).

 

Que las destinaciones comprendidas en el sumario que se dispuso instruir a fs. 57/60 de los ant. adm. han sido las siguientes y de la compulsa de los actuados permite elaborar el siguiente cuadro:

 

A la brevedad

 

Que las cantidades embarcadas declaradas en los EC09 coinciden con las del cumplido, (EC03) por lo cual (como se señala en el auto de apertura del sumario) deben considerarse como las efectivamente embarcadas.

 

Que no es del todo exacto el Informe Técnico N° 98/2007 (SE FVEX) cuando afirma que la actora documenta en las ES03 el tonelaje efectivamente cumplido, para luego ratificarlo en los EC09, toda vez que surge de la compulsa de los actuados que hubo algunos cumplidos de las ES03 con diferencias, siendo el pesaje de las mercaderías resultante verificado por el personal aduanero y luego volcado por la recurrente en las EC09.

 

Que, en razón de que las cantidades embarcadas fueron verificadas por la aduana, y que lo declarado coincide con lo verificado conforme surge de los PE , no se ha configurado la infracción al art. 954 inc. c), la declaración inexacta descripta por esa norma ya que cabe considerar las cantidades embarcadas y no las desembarcadas .

 

Que tal como se sostuvo en el pronunciamiento dictado por esta Sala “E” en causa de igual caratula expte n° 25.919-A las diferencias que resultan del cuadro precedente, podrían atribuirse a diferentes sitemas de pesaje, diferencias cuyos porcentajes no exceden el margen de tolerancia previsto en el inc. c) del art. 959 del CA, salvo el caso de los PE 62M y 27N que si superan ese porcentaje, pero confrontando el cumplido de embarque con la cantidad declarada y embarcada no se advierte diferencia alguna, por lo que resulta procedente aplicar el principio de la duda previsto en el art. 898 del CA en cuanto a la diferencia entre lo embarcado y lo desembarcado.

 

Por ello, voto por:

 

1) Revocar la Resolución N° 474/2008 (AD SALO), en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2) Previo a regular los honorarios, los letrados de la recurrente deberán declarar su número de CUIT y acreditar su condición frente al IVA, con la correspondiente constancia de inscripción ante la D.G.I.

 

El Dr. Ricardo Xavier Basaldúa dijo:

 

Que adhiero al voto de la Dra. Musso.

 

En virtud del acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

 

1) Revocar la Resolución N° 474/2008 (AD SALO), en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2) Previo a regular los honorarios, los letrados de la recurrente deberán declarar su número de CUIT y acreditar su condición frente al IVA, con la correspondiente constancia de inscripción ante la D.G.I.

 

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas a la Dirección General de Aduanas y archívese.

 

Suscriben la presente los Dres. Cora M. Musso y Ricardo Xavier Basaldúa –Vocal subrogante de la Vocalía de la 15ª Nominación-, por encontrarse vacante la Vocalía de la 13ª Nominación (cfme. Art. 1162 del C.A.).