JU-34738-2015-TFN

 

 

Incompetencia de la Aduana para imputar la infracción de declaración inexacta. Infracción de declaración inexacta por falta y/o tardía ingreso de divisas

 

 

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de mayo de 2015 se reúnen los Vocales miembros de la Sala “E”, Dra. Cora M. Musso y Dr. Ricardo Xavier Basaldúa (en su carácter de Vocal Subrogante de la Vocalía de la 15ª Nominación), con la presidencia de la Sra. Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “Atanor S.C.A c/Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación”; Expte. N° 34.738-A.

 

La Dra. Cora M. Musso dijo:

 

I.- Que a fs. 20/32 la actora por apoderada interpone recurso de apelación contra la Resolución Fallo Nro. 68/2014 (AD SAPE) dictada por el Administrador (Int.) de la Aduana de San Pedro en las Act Adm Nro. 12633-141-2013, por la que se le imputa a la exportadora la comisión de la infracción prevista en el art. 954 inc c) del CA y se le intima el pago de la suma de $58.586,07 en concepto de multa.

Efectúa un breve relato de lo acontecido en el caso señalando que el auto que dispuso la apertura del sumario y luego la vista de las actuaciones así como a la resolución que se recurre se sustentaron en la Instrucción General DGA 2/2012 mediante la cual se impartieron criterios relativos a la aplicación de los arts. 954 y 994 del CA a los administradores. En primer término opone como de previo y especial pronunciamiento la nulidad del procedimiento invocando la violación del debido proceso legal (arts. 18 de CN y 8 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica) y la incompetencia del Administrador que resolvió el sumario en el que se dictó la resolución recurrida. En relación a la violación de la garantía del debido proceso alude que a los fines del análisis deberá evaluarse que al momento de la contestación de vista se precedió a recusar al Administrador con fundamento en lo dispuesto en el art. 18 de la CN cuanto establece que ninguna persona podrá ser condenada sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso y que la defensa de la persona y de sus derechos es inviolable. Sostiene que en el caso la garantía del debido proceso adjetivo se encuentra seriamente comprometida porque el Administrador desde el inicio, consecuentemente con lo dispuesto por la Instrucción General DGA 02/12, esta obligado a condenarla por el simple hecho de no haber ingresado las divisas de las operaciones en trato dentro de un plazo determinado o haberlo hecho fuera de los plazos establecidos en la normativa cambiaria. Alude que de conformidad a la Instrucción aludida toda imputación conduce a una condena sea por la sanción del art. 994 o por la del 954 del CA y que por ello la garantía del debido proceso se encuentra conculcada atento que no hay lugar a prueba alguna ni para explicar cualquier hipotética razón que hubiera justificado una falta de ingreso o un ingreso tardío, conculcándose de este modo inclusive las regulaciones que la propia autoridad de aplicación -Banco Central de la República Argentina- ha dictado contemplando infinidad de supuestos en el que ni siquiera se prevé sanción cambiaria. Aduce que por los motivos expuestos y en razón de que el Administrador se encuentra obligado a condenar se verifica en el caso la afectación del debido proceso, la falta de independencia del juez y la garantía del juez natural. Manifiesta que las pautas operativas 2 y 3 de la mencionada instrucción obligan a dictar pronunciamiento condenatorio que afectan el principio de culpabilidad al no permitir a los imputados hacer valer el principio de inocencia y su derecho de defensa en juicio, haciendo que devenga nulo el procedimiento administrativo por violación sustancial a la garantía del debido proceso adjetivo.  Cita jurisprudencia y doctrina y refiere al planteo de incompetencia de la DGA para perseguir y sancionar posibles inconductas derivadas del régimen penal cambiario dado que la Ley 19351 confiere dicha competencia exclusivamente al BCRA, siendo que la conducta que se imputa no puede configurar jamás una infracción aduanera y en consecuencia la Aduana no posee competencia para investigar y menos para sancionar el eventual no ingreso de divisas o el ingreso tardío. Expresa que en razón de la incompetencia de la DGA y de la AFIP como juez administrativo en la causa la resolución en cuestión es nula. Se agravia en relación remisión a la jurisprudencia de la CSJN que efectúa la Aduana a los fines de fundar su competencia en el caso, invocando que se trata de cuestiones diferentes a las de la causa. Invoca el criterio sentado en “Matadero y Frigorífico Antártico SA” y el precedente “Legumbres”. Alude que el seguimiento del cumplimiento de los plazos de ingreso de divisas ha sido delegado por el propio BCRA en los bancos comerciales a través del mecanismo instaurado por la Comunicación BCRA “A” 3493 que de ninguna manera prevé participación aduanera en tales tareas. Expresa que en la causa no existió ninguna conducta que suponga un delito o infracción aduanera, y que no ha habido una declaración inexacta que deba ser investigada por la Aduana. Aduce que no surge del Decreto 618/97 ninguna facultad que otorgue competencia a la AFIP para controlar la materia cambiaria siendo que dicha competencia se encuentra establecida a favor del Banco Central de la República Argentina. Cita doctrina, refiere que la Ley de Emergencia Económica estableció que el Poder Ejecutivo Nacional dictará “regulaciones cambiarias” y alude a lo dispuesto en el Decreto 260/2002 y las Comunicaciones “A” 3473 y 3493. Manifiesta que el sustento de la competencia del BCRA que excluye a la de la Aduana encuentra soporte en el art. 5° de la Ley 19.359 y que la obligación de ingreso y liquidación de divisas se encuentra establecida en el Decreto 2581/1964. Arguye que no existen dudas de que la competencia para establecer, reglamentar y controlar los plazos de ingreso de divisas así como para investigar posibles infracciones es una atribución exclusiva del BCRA y no de la AFIP ni ninguna de sus dependencias, para quien no se ha previsto en ninguna norma facultad legal alguna en tal sentido. Expresa agravios en relación a la infracción aduanera que se le imputa, invocando el principio de legalidad, la prohibición de la interpretación analógica en materia penal y lo dispuesto en los arts. 894 y 895 del CA. Aduce que ha cumplido con el ingreso y liquidación de divisas que la Aduana cuestiona, ofrece prueba, formula reserva del Caso Federal y solicita que oportunamente se dicte sentencia revocando la resolución apelada, absolviendo a su parte de la infracción que se le imputa, con imposición de costas al fisco.

 

 

II.- Que a fs. 90/99 la representación fiscal contesta el traslado del recurso interpuesto en la causa. Efectúa un breve relato de lo sucedido en el caso y señala que el sumario contencioso en trato se inició como consecuencia de la pesquisa informática llevada a cabo por la Sección “R” de la Aduana de San Pedro a raíz de la cual se comprobó la falta de ingreso de divisas producto de la exportación involucrada en la causa que diera origen a la resolución que en autos se cuestiona. Formula una negativa general de todas y cada una de las afirmaciones y hechos manifestados por la contraria que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Rechaza las excepciones opuestas por la recurrente cuestionando cada uno de los planteos esgrimidos por la actora. Refiere a lo establecido por la Inst DGA 02/2012 y señala que su espíritu consiste en ordenar las tesituras de los jueces administrativos con el único y exclusivo fin de producir una postura estatal univoca, toda vez que la letra de la misma no implica su aplicación automatizada con prescindencia de los hechos del caso. Alude que la recurrente no ha demostrado la afectación específica al derecho de defensa en juicio del condenado en sede administrativa y refiere que en ninguna de las sedes ha intentado dar cuenta de los hechos que le habrían impedido liquidar las divisas en el mercado de capitales. Indica que en el caso se han llevado a cabo por parte de la Aduana cada uno de los pasos procesales encuadrados en el CA refiriendo que si bien los lineamientos de la Instrucción que se cuestiona son obligatorios para el servicio aduanero, los hechos investigados encuadran en el art. 954 inc c) del CA en virtud de lo cual en tanto y en cuanto se respete el derecho de defensa la IG DGA 02/2012 no genera agravio específico. En rechazo del planteo de incompetencia formulado por la recurrente , haciendo un exhaustivo análisis de los Decretos 2581, 530, 1606 y señalando que a partir del año 2001 es obligatorio liquidar divisas en el mercado de cambios remite a lo resuelto en la causa “Bunge y Born” -Fallos 321:1614. Al respecto indica que fue la CSJN la que determinó la importancia de la correspondencia entre los importes emergentes de las declaraciones y los resultantes de las operaciones realizadas (ingreso efectivo), aludiendo asimismo que el referido Tribunal profundizó acerca de la competencia de la DGA en una serie de fallos que cita. Sostiene que la CSJN considera que debe mediar coincidencia entre los importes declarados y los ingresados (aún en un régimen de libertad cambiaria) y el supuesto c) de la figura de “declaración inexacta” debe ser ponderado desde la perspectiva vasta, estrechamente relacionada con el poder de policía estatal, siendo en este supuesto del inciso c) en que se refleja la esencia misma del control aduanero en cuanto excede lo “tributario”, “lo recaudatorio”. Manifiesta que la función primordial de la DGA es ejercer el control sobre el tráfico internacional de mercaderías para lo cual no puede resultar indiferente la fiscalización de la correspondencia entre los importes emergentes de las declaraciones comprometidas por quienes actúan en dicha órbita y los atribuibles a las operaciones efectivamente realizadas. Indica que dado que es atribución de Director General de Aduanas ejercer el control del tráfico internacional de la mercadería (cf art. 9 ap 2 inc b) del Decreto 618/97) la fiscalización de un acto que desnaturalizaría el comercio exterior (compra venta internacional sin compra  o exportación sin ingreso de divisas) le es propio, máxime si se considera la obligatoriedad respecto de liquidación y negociación de las divisas. Refiere que concordantemente con el Decreto 1606/01 la resolución AFIP 1281/02 facultó a la DGA (art. 7) a suspender a alguna firma de registro de importadores y exportadores ejerciendo el control de negociación de las divisas de modo tal que se halle demostrado su competencia. Concluye que conforme a los fallos de la CSJN Bunge Born, Agencia Marítima Río Paraná, Supbga y Agencia Marítima Río Paraná la Aduana tiene competencia para fiscalizar la correspondencia entre el importe declarado y aquel que corresponde que se ingrese. Finalmente formula reserva del Caso Federal, ofrece como prueba las act adm y solicita que se dicte sentencia rechazando la apelación interpuesta, confirmando el fallo recurrido, con expresa imposición de costas.

 

III.- Que fs. 100 se declaran las excepciones de nulidad e incompetencia opuestas por la recurrente como de previo y especial pronunciamiento y a fs. 103 se elevan los autos a la Sala “E” y se pasan a sentencia.

 

IV.- Que la Actuación Nro. 12633-141-2013 se inicia con la denuncia formulada con relación al PE 09060EC01001694Y por el incumplimiento de la obligación de ingreso de divisas cfme. dto 1606/01 y lo dispuesto en la Instrucción General 2/12 DGA, por la presunta comisión de la infracción al art. 954 inc. c) del CA. A fs. 2/3 se agrega la impresión de pantalla de la declaración del PE Nro.  09060EC01001694Y, y consulta de cruce de exportación, a fs. 4 obra la impresión de pantalla del imcumplido reportado y a fs. 6/7 se agrega el Informe n° 220/2013 de la Sección R (AD SAPE) sobre denuncia por declaración inexacta. A fs. 8/10 por resolución n° 274/13 (AD SAPE) se ordena instruir sumario por infracción al art. 954 inc. c) del CA y se corre vista de lo actuado en los términos del art. 1101 del CA. A fs. 14 se glosa la cédula de notificación del auto de corrida de vista dirigido a la exportadora notificada el 14/05/2013. A fs. 16/20 obra la contestación de vista de la aquí actora que se tuvo por presentada a fs. 25. A fs. 28/30 se emite el Dictamen n° 303/13 ASLT y a fs. 31/33 se dicta la resolución n° 819/13 (AD SAPE) por la que se rechaza la nulidad opuesta por la recurrente. A fs. 37 se declara la causa de puro derecho y a fs. 40/42 se emite el dictamen n°105/14 ASLT y a fs. 44/47 se dicta la resolución -fallo n°68/2014 que en autos se apela.

 

V.- Que la actora plantea excepción de nulidad por violación a la garantía del debido proceso, señalando que de acuerdo con los términos de la Instrucción General 2/12 el Administrador desde el inicio esta obligado a condenar por la falta y/ o ingreso tardío de divisas, conculcando las regulaciones propias y normas que la autoridad de aplicación, el Banco Central ha dictado respecto de la cuestión. 

 

Que la Instrucción General DGA 2/12 dictada por la Administradora General de Aduanas, se refiere a una cuestión puntual que es el ingreso de divisas, se expresa  la necesidad de lograr uniformidad de criterios respecto de la resolución de los sumarios iniciados por presunta infracción al art. 954 inc. c) del CA., cuyo objetivo es el de normalizar el procedimiento a aplicar para la resolución de los sumarios. Establece que el Departamento Procedimientos Legales Aduaneros y las Divisiones Aduanas en el ámbito de la Subdirección General de Operaciones Aduaneras del Interior deben : 1. Absolver al exportador cuando acredite el ingreso de divisas en tiempo y forma; 2. imputar y condenar por el art. 994 inc. c) del CA al exportador que acredite el ingreso de las divisas en forma tardía y 3. Imputar y condenar por el art. 954 art. 1 inc. c) del CA al exportador que no acredite el ingreso de las divisas.

 

Que con relación a la violación de la garantía del debido proceso y derecho de defensa que alega la actora, cabe señalar que aun cuando la Instrucción DGA Nro. 2/12 dice que “con el fin de lograr la uniformidad de criterios corresponde....instrumentar un procedimiento que detalle y precise las pautas a seguir para la resolución de los sumarios”, solo establece pautas operativas, que consisten en la forma en que se debe resolver, en cuanto impone y ordena según el supuesto incumplimiento la absolución o condena del administrado. De las actuaciones resulta que se ha cumplido en sede administrativa con el procedimiento para las infracciones previsto en el Código Aduanero, art. 1080 y sgtes., toda vez que se ha ordenado la instrucción de sumario, se ha corrido vista de lo actuado y, la actora ha ejercido su derecho de defensa al contestar la vista y pudo ofrecer prueba.

 

Que es doctrina de la CSJN que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la Constitución Nacional no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos 205:549, 247:52 entre muchos otros) porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia (Fallos 205:549, consid. 5° y sus citas).

 

Que con relación a la incompetencia de la aduana para imputar la infracción de declaración inexacta por la falta y /o tardío ingreso de divisas, la Administradora General de Aduanas en la Instrucción General 2/12  ha efectuado una interpretación tal de la conducta tipificada en el inc c) del art. 954 del CA que excede el marco de su competencia, en razón de que la aplicación y fiscalización del régimen cambiario es competencia del Banco Central de la República Argentina.

 

Que, la aduana es el órgano que controla el tráfico internacional de las mercaderías y entre otras funciones, determina, percibe, exige, fiscaliza , devuelve o reintegra los tributos que gravan la importación o exportación de mercaderías y otras operaciones regidas por las leyes y normas aduaneras; aplica y fiscaliza las prohibiciones a la importación y a la exportación ( Dto 618/97).

 

Que el art. 954 inc. c) del CA sanciona en lo que aquí interesa, ‘al que para cumplir una operación de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso de pasar inadvertida produjere o hubiere podido producir el ingreso desde el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere’.

 

Que la CSJN en la causa “Subpga SACIE e I”, (sent. del 12/5/1992, Fallos 315:942) dijo que el art. 954 del C.A. “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante -salvo los supuestos previstos en la propia ley- o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan”.

 

Que en el ambito aduanero la infracción tipificada en el inc. c) del art. 954 del CA se vincula con la inexactitud que resulte o pudiere resultar de la declaración de los elementos exigibles y el resultado de la comprobación y verificación de la mercadería, inexactitud del precio de la mercadería, sea por diferente valor, calidad, cantidad etc, en tanto podría detectarse sobrefacturación y/o subfacturación, sea en importación como en exportación, que puede producir diferencias en los importes pagados o por pagar desde el exterior al que se refiere la norma, aspectos que si puede sancionar, pero no tiene facultades la aduana para imputar infracción  por la cuestión vinculada a la falta y/o ingreso tardío de divisas, cuya competencia ha sido asignada al Banco Central de la República Agentina (Carta Organica) y facultades que establece la Ley 19359 "Ley de Régimen Penal Cambiario, texto ordenado 1995"(Dto 480/95) .

 

Que la CSJN en la causa “Legumbres SA y otros” ( Fallos 312:1920) señaló que “ las funciones aduaneras comprenden las facultades necesarias para controlar la concurrencia de los supuestos que regulan los gravámenes aduaneros o fundan la existencia de restricciones o prohibiciones a la importación y exportación. Pero tal aseveracióan no puede ser entendida en el sentido de que la delegación en la aduana de cualquier otra función de policía económica puede constituir la actividad que se delega en una actividad aduanera. El legislador ha valorado la importancia que dentro de las funciones estatales reviste el control económico en materia cambiaria al sancionar el régimen correspondiente (ley 19.359) y ha conminado a las conductas que lo afectan con las sanciones que ha considerado adecuadas y suficientes para su protección. El hecho de que por razones practicas el órgano que ejerce ese control lo haya delegado parcialmente en otro organismo de la administración mediante un acto administrativo, no puede tener virtualidad para cambiar la naturaleza del control que se ejerce y que está en la base de los bienes jurídicos que pretende proteger el derecho penal cambiario y, el derecho penal aduanero solo puede tomar en consideración aquellas funciones específicas de la actividad aduanera.

 

Que asimismo cabe señalar que el exportador en la destinación de exportación, debe indicar el banco interviniente ( campo Opciones Nivel Gral del PE) y conforme resulta del art. 1 de la Resol 1281/02 , la AFIP a traves de la página web -sistema SECOEXPO- pone a disposición de las entidades bancarias y del BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA, una herramienta de consulta en la que éstas visualizarán las "Destinaciones de Exportación" registradas en las Aduanas con embarque cumplido, a fin de que estas entidades determinen el cumplimiento de las obligaciones relativas a la negociación de divisas que establece la Comunicación "A" N° 3473 (BCRA) y emitir constancia del cumplimiento del exportador o denunciarlo ante el Banco Central.

 

Que por lo anterior y demas normas del Banco Central de la República Argentina que regulan la cuestión y en las que se exponen según la mercadería diferentes situaciones (y excepciones) repecto del ingreso de divisas (Comunicado 3473, 3493, 4250, 4569, 5010, 49799, entre otros) ratifican la falta de competencia de la aduana con relación a la cuestión cambiaria.

 

Que por lo expuesto corresponde hacer lugar a la excepción opuesta por la actora, declarar la incompetencia de la aduana para entender en la cuestión cambiaria y declarar la nulidad de la resolución-fallo apelada, con costas.

 

Por ello voto por:

 

1.- Declarar la incompetencia de la aduana para entender en la cuestión cambiaria y declarar la nulidad de la resolución Fallo N° 68/14 (AD SAPE), con costas.

2.- Poner en conocimiento del Banco Central de la República Argentina el presente pronunciamiento a los fines que estime correspondan. Por Secretaria de Vocalia líbrese el pertinente oficio.

 

El Dr. Basaldúa dijo:

 

Que adhiero al voto de la Dra. Musso.

 

En virtud del acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

 

1.- Declarar la incompetencia de la aduana para entender en la cuestión cambiaria y declarar la nulidad de la resolución Fallo N° 68/14 (AD SAPE), con costas.

2.- Poner en conocimiento del Banco Central de la República Argentina el presente pronunciamiento a los fines que estime correspondan. Por Secretaria de Vocalia líbrese el pertinente oficio.

 

Regístrese, notifíquese, por Secretaría de Vocalía dése cumplimiento con lo ordenado en el punto 2 de la parte resolutiva y oportunamente devuélvanse los ant. adm. a la DGA y archívese.

Suscriben la presente los Dres. Cora M. Musso y Ricardo Xavier Basaldúa, por encontrarse vacantes las Vocalías de la 15a y 13a. Nominación (cfme. Art. 1162 del C.A.).