• “ALFRED TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA SRL”, del 8/6/09. Sala E. Alf25111

Declaraciones inexactas: declaración de pos embarque que difiere de lo embarcado. Configuración de la infracción del art. 954, ap. 1, inc. c) del CA. Art. 346 del CA. Res. gral. AFIP 1161/01 (sustituida por la res. gral. AFIP 1921/05): interpretación. Responsabilidad del despachante que invocó error de tipeo. Autodenuncia: no se configura si la aduana consignó la constancia de las cantidades embarcadas lo que implicó advertencia de ese organismo. Atenuación en los términos del art. 916 del CA.

 

 

En Buenos Aires, a los 8 días del mes de junio de 2009, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados “ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA SRL c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 25.111-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que fs. 12/16 vta. ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA SRL, por apoderado, y ALICIA VICTORIA FANJUL, por derecho propio, interponen recurso de apelación contra la Resolución Nº 405/2008 (AD SALO), recaída en el Expte. SC57 27/2005, por la cual se los condena al pago de una multa de $ 837.384 por la infracción prevista en el art. 954, ap. 1, inciso c) del CA, en función de que la despachante de aduana expresó en el formulario de “post embarque” una cantidad distinta de la efectivamente cargada y oportunamente “cumplida” por el guarda de rivera. Manifiesta, en este sentido, que mediante el PE 04 057 EC01 006366 Z se registró una exportación para consumo de trigo granel para el itm 1, de 5.300 Tm de trigo y que, conforme el cumplido del guarda aduanero, se embarcó sólo 2.231 Tm, pero que, al llenarse el formulario “post embarque” se consignó la cifra de 4.531 Tm. Efectúa un análisis del art. 346 del CA y de la función que cumple el “post embarque”, llegando a la conclusión de que la carga por menor cantidad que la declarada en el PE está autorizada por ley en forma expresa y que el aviso del exportador se debe hacer a los fines de que el guarda esté sobre aviso que debe constatar la cantidad, peso o volumen de  lo que se va a cargar, lo que indica que el “post embarque” es algo distinto del aviso previo al que se refiere la ley. Relata que, en el caso, el guarda constató la menor cantidad, la ratificó mediante el “cumplido”, conforme a la Resolución General (AFIP) 1161 e ingresó los resultados en el Sistema Informático, por lo tanto, no sería necesaria ninguna operación más, por lo que el “post embarque” va a cumplir otros fines distintos que el de controlar la cantidad, peso o volumen efectivamente exportada, por lo que no puede argumentarse que se trate de una declaración que pudo haber inducido en error al servicio aduanero. Expresa que la declaración del “post embarque” no constituye una declaración previa de las contempladas en el art. 954 del CA, ya que éstas son las requeridas para posibilitar el “despacho en confianza” que le permite a la aduana librar la mercadería sin verificación. Manifiesta que existió una autodenuncia en los términos del art. 917 (anterior a la reforma de la ley 25.986 por tratarse de actos realizados en 2004), que se produjo antes de que servicio aduanero lo hubiera advertido, ya que fue la propia despachante de aduanas que advirtió a la aduana del error, reconociendo el funcionario aduanero encargado de verificar ese hecho, que al revisar el “post embarque” no advirtió la diferencia. Ofrece prueba. Solicita que se revoque el decisorio aduanero con costas.

II) Que a fs. 28/31 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por las actoras que no fueran de su especial reconocimiento. Destaca que tanto la Resolución General AFIP Nº 1161/2001, vigente al momento de los hechos, como la modificatoria Resolución General AFIP N° 1921/2005, caracterizan al post embarque como declaración, fundamentándose en el art. 346 del CA. Asimismo, manifiesta que lo establecido en la Resolución General AFIP Nº 1161/2001 en su anexo III punto 3.3 debe integrarse con lo normado por el art. 332 del CA, por lo tanto se deduce que el pos embarque es una declaración que compromete jurídicamente a quien la efectúa con atribución de responsabilidad tanto en orden tributario y/o infraccional que pudiera corresponder. Aclara que, además de no declarar correctamente las cantidades embarcadas, tampoco se manifestó debidamente el valor de la mercadería tal surge en la declaración post embarque realizada. Cita jurisprudencia. Acota que no corresponde la aplicación del art. 917 del CA en función de que no se cumplen los extremos exigidos por el mismo, toda vez que del expte. administrativo resulta que existieron intervenciones previas de la aduana. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Confiere autorización para compulsar el expte. Solicita que se confirme la Resolución con expresa imposición de costas.

III) Que a fs. 32 se declara la causa de puro derecho. A fs. 36 pasan los autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del Expte. N° 12520-239-2006 (SC57 27/2005) obra el Acta de Denuncia Nº 29/05 del 15/11/04, por presunta infracción del art. 954 inciso c) del CA, respecto del PE 04057 EC 01 006366 Z. A fs. 2 luce la multinota N° 2112 R del 6/10/04, presentada por la despachante de aduana que solicita la baja del post embarque  04057EC01006366-Z, porque por “error de tipeo” manifestó en el ítem 1 la cantidad de 4.531.000 Kgs. en lugar de 2.231.000 Kgs., y un valor FOB total de 840.213, en lugar de 557.313. A fs. 3/6 y 12/13 lucen agregadas fotocopias de ese PE. A fs. 8 luce nota N° 138/04 en donde se determina que por tratarse de operaciones que tramitan por canal naranja de selectividad constituyen responsabilidad exclusiva del declarante, configurándose una declaración inexacta que podría encuadrarse en el art. 954 inc. c) de la ley 22.415. A fs. 9/10 se procede a la baja del post embarque correspondiente a la destinación en trato. A fs. 13/15 se dispone la instrucción del sumario contra la firma importadora y su despachante de aduana. A fs 19 se practica liquidación mediante Nota N° 133/05. A fs 21 se corre vista a los encartado, siendo notificada la despachante el 20/2/07 (fs. 24) y la importadora el 21/2/07 (fs. 26). A fs. 27/28, contesta la vista la importadora y a fs. 29 la despachante de aduanas da por reproducido lo dicho por la misma. A fs. 59/63 obra copia del PE N° 04 057 EC01 006277 R y de documentación complementaria a este permiso y al del sub-lite. A fs. 64/70 lucen copias de romaneos de balanza de embarque nros. 3440, 3441, 3442, 3443, 3444, 3445 y 3446. A fs. 73/75 obra escrito de de defensa de la importadora y la despachante de aduanas. A fs. 83/87 se dicta la Resolución N° 405/2008 (AD SALO) apelada en especie.

V) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: c) el ingreso o egreso desde o hacia el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este supuesto han sido condenadas las recurrentes por la Resolución N° 405/2008 (AD SALO).

Que el art. 954 del CAd. “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante —salvo los supuestos previstos en la propia ley— o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan” (Corte Sup., 12/5/1992, “Subpga SACIE e I”, Fallos 315:942).

Que por el PE 04 057 EC 01 006366 Z, oficializado el 9/9/2004, se documentó:

·          Ítem 1: 5.300 toneladas de trigo pan de la PA 1001.90.90.110B.Valor FOB de U$S 651.900. Precio oficial unitario de U$S 123 la tonelada.

·          Ítem 2: 2.300 toneladas de trigo pan de la PA 1001.90.90.110B. Valor FOB de U$S 282.900. Precio oficial de U$s 123 la tonelada.

Que de la compulsa de ese permiso de embarque resulta que para el ítem 1 resultó cargada la cantidad de 2.231 Ton. el 12/9/2004 y conforme el ítem 2, siendo el total cargado de 4.531.000 Kgs.

Que la atestación del total se consignó al dorso del ítem 1.

Que en la declaración de post embarque, oficializada el 14/9/2004, se cargó el total de 4.531 Ton. para el ítem 1 (en lugar de 2.231 Kgs.) y 2.300 toneladas para el ítem 2.

Que siendo el valor unitario de U$S 123 la tonelada, el sistema arrojó el  valor FOB de U$S 557.313, en lugar de U$S 274.413.  

Que la despachante de aduana interviniente por Multinota del 6/10/2004 solicitó la baja de la declaración del post embarque, invocando un error de tipeo.

Que la denuncia formulada por la Aduana de San Lorenzo data del 15/11/2004.

VI) Que el art. 346 del CA preceptúa: “El exportador puede embarcar mercadería en menor cantidad que la declarada en la solicitud de destinación de exportación para consumo,  siempre que, una vez concluida la carga, diere aviso al servicio aduanero para  su constatación y registro en el correspondiente permiso”.

Que uno de los redactores del Código Aduanero ha dicho que el art. 954 del CA “castiga la mera diferencia entre lo declarado y lo que resultare de la comprobación sin exigir un orden cronológico determinado entre ambos hechos (…)” y si bien el art. 346 del CA permite embarcar menor cantidad a la declarada en la solicitud de destinación de exportación para consumo, por lo cual desincrimina este supuesto del art. 954 del CA, lo hace por las “particularidades propias de la exportación”, pero el art. 346 del CA prevé que “una vez concluida la carga el exportador debe dar aviso al servicio aduanero de la mercadería cargada. Si bien el Código no establece un plazo para efectuar esta notificación, la [ex] Administración Nacional de Aduanas se halla facultada para regularlo (…). El funcionario aduanero, constatado el hecho, rectificará la declaración inserta en la solicitud de destinación pertinente” (Barreira, Enrique C., Código Aduanero- Comentarios, antecedentes –Concordancias, Tomo II-B, ps- 309/310, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993).        

Que, con posterioridad a esta obra, se implementó la declaración post embarque como el “aviso” del art. 346 del CA que integra la declaración original, tal como lo sostuvo el voto de la Dra. Cora Musso en la sentencia de esta Sala del 30/6/2008 en el expte. N° 20.543-A, caratulado “YPF SA” y su acumulado, aunque referido a la anterior Res. Gral. de la entonces ANA N° 1284/1995 .

Que la Res. Gral. AFIP 1161/2001 (vigente al momento de los hechos, ya que fue sustituida por la Res. Gral. AFIP 1921/2005), al implementar los procedimientos de exportación contempló en su Anexo II, punto 4.1. que el “Cumplido” es “la acción de consignar en la Destinación de Exportación, las constancias de las cantidades de mercaderías puestas a bordo o del egreso de las mismas por la Aduana de salida con destino al exterior”, y que la “Declaración Postembarque” es “la declaración que efectúa el Exportador o su representante, ante el Servicio Aduanero, establecida en los supuestos del Art. 346 o Art. 959 inc. c) de la Ley 22.415, de las cantidades de unidades de venta o bultos, que efectivamente fueron embarcados respecto a los declarados en la solicitud de Destinación de Exportación Comprometida”.

Que la tarea del “Cumplido” no parece que sustituya la declaración del “Postembarque”, máxime que el punto 4.4. de ese Anexo disponía: “De embarcarse con diferencia, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de finalizada la carga al SIM del "CUMPLIDO", el Documentante deberá registrar a través del kit MARIA una Declaración Post-embarque que será controlada por el personal aduanero que determine la Aduana de Registro cualquiera sea el canal de selectividad que le haya correspondido a la operación, debiendo el personal aduanero actuante consignar el control efectuado rubricando con su firma el cuerpo del OM-1993-A SIM foja 1, y procederse a la presentación en el SIM y posterior archivo de la Declaración Post-embarque en forma conjunta con la declaración original presentada.

”De embarcarse conforme a lo declarado o después de haber presentado la Declaración Post-embarque, el documentante deberá continuar el trámite como se indica en los puntos siguientes del presente Anexo, según corresponda”.

Que, por otra parte, el Anexo III de la referida Resolución en cuanto a los procedimientos operativos de exportación, preveía en el punto 3.2.3. (Embarques con diferencia en Operaciones con Subítem) que en el caso de embarcarse “con diferencia en los Subítems el funcionario a cargo de los controles de cantidades dejará asentado el detalle de los Subítems embarcados con diferencias en el —Sector Cantidades— al dorso del formulario OM-1993 A SIM Continuación, en donde estuviera declarado el Subítem observado.

”El Servicio Aduanero certificará la relación entre los datos comprometidos por el Declarante en la Declaración Postembarque y los observados a través de los controles aduaneros, mediante la validación de la transacción ‘PRESENTACION DE LA DECLARACION POST-EMBARQUE’. Esta tarea deberá ser realizada preferentemente por el funcionario responsable de la carga del ‘CUMPLIDO’/’PRECUMPLIDO’, o ante razones justificadas, por el funcionario que designe cada jurisdicción aduanera.

”Cuando los ‘PRECUMPLIDOS’/’CUMPLIDOS’ se refieran a más de 1 ítem éstos deberán efectuarse en la hoja correspondiente al primer ítem en el campo ‘CANTIDADES CONFORME DECLARADO’ ‘Sí’ bajo la fórmula ítem 1/2/4....

”En caso de no resultar conforme las cantidades, del o de los ítems se establecerá tal hecho al dorso de la hoja del ítem observado, bajo la fórmula ‘NO CONFORME DECLARADO’, con constancia de las diferencias detectadas para él o los ítems observados, rubricando lo actuado.

”Asimismo, de resultar ‘NO CONFORME’ establecerá ‘RECTIFICACIÓN PENDIENTE’ ‘Sí’ (Declaración Post-embarque)”.

Que esto quiere decir que la actuación del personal aduanero (aunque sus atestaciones tengan el carácter de instrumento público del art. 979 del CA, según aducen las recurrentes a fs. 13) de ningún modo reemplaza la tarea del declarante con relación al Postembarque.

Que tanto es así que el punto 3.2.4. del Anexo III de la mencionada Res. Gral. AFIP 1161/2001 disponía que el Declarante “procederá a regularizar la situación respecto a las diferencias de cantidad de unidades embarcadas a través de la Declaración Post-embarque dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas del ‘CUMPLIDO’ con diferencias por personal aduanero”, en  tanto que el punto 3.3. de ese anexo preceptuaba que la recepción de la Declaración Post-embarque “implica, en un canal Rojo la aceptación de la misma por parte del Servicio Aduanero, por lo cual previo a su presentación en el SIM, el Servicio Aduanero habilitado deberá realizar el control por oposición entre las unidades realmente embarcadas y las declaradas en la Declaración Post-embarque.

”Cuando se trate de Declaraciones Post-embarque correspondientes a destinaciones con canal de selectividad Verde o Naranja y ante la falta de control aduanero de las cantidades realmente embarcadas, se efectuará un control de oposición con el ‘Detalle de Contenido’, considerándose responsabilidad única y exclusiva del documentante la Declaración Post-embarque”. El punto 3.4. de ese Anexo daba cuenta de que una vez “finalizada la operación de carga con destino al exterior el Verificador o Guarda actuante deberá realizar la entrega al documentante del parcial 2 con las constancias del ‘CUMPLIDO’ ya sea conforme o con diferencia. En este último caso a los fines de la posterior presentación de la Declaración Post-embarque”.

Que el permiso de embarque de la especie tramitó por Canal Naranja y no cabe duda de que se verificó diferencia entre lo declarado y la cantidad resultante, con relación al importe a pagar desde el exterior, conducta que queda subsumida en el art. 954, ap. 1, inc. c) del CA, a lo que se agrega que la exportación está comprendida en el régimen de la ley 21.453, por lo cual la exportadora se compromete a exportar como mínimo el 90% de lo declarado en el registro de venta.

Que, por lo demás, el permiso era de autoliquidación, siendo que el despachante pudo colocar las cantidades sin que el sistema lo cotejara (ver fs. 7 de los ant. adm.).

VII) Que la Corte Suprema, in re “Garibotti, Armando” (Fallos, 287:191), sostuvo que queda, en principio, exento de responsabilidad el despachante de aduana que cumpliendo con las obligaciones a su cargo, se atiene a lo manifestado por el importador y a lo que resulte de la documentación complementaria, salvo que incurra en hechos personales que lo comprometan. Se produce, como ha dicho la C. N. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4, in re “Nadia SCA”, del 28/4/83, “una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al despachante la obligación de probar la existencia de causales de exculpación”. En igual sentido, la Sala 1 de la C. N. Cont.-Adm. Fed. Cap., in re “De Fabriziis y D'Orsi S.R.L.”, del 19/10/82, puntualizó que “los antecedentes absolutorios de la Cámara en esta materia exigen que la parte haya probado que cumplió con las obligaciones a su cargo, o que tal circunstancia se desprenda de los antecedentes administrativos tenidos a la vista al resolver”.

Que en la especie resulta que la misma despachante de aduana invocó un “error de tipeo”, es decir, una actuación personal en su presentación de fs. 2 de los ant. adm., por lo cual no le es aplicable el principio del cumplimiento de los deberes del art. 902 del CA y le son extensibles las consideraciones efectuadas para la exportadora respecto de la infracción cometida.

 VIII) Que no se configuró el supuesto de autodenuncia del art. 917 del CA, atento a que la constancia del 12/9/2004 implica un principio de inspección aduanera en los términos de esa norma (antes de la reforma de la ley 25.986), con carácter de instrumento público según el art. 979 del Código Civil. Tampoco puede aplicarse como ley penal más benigna la ley 25.986, en virtud de que esa constancia implicó advertencia de la inexactitud. 

Que, sin embargo, en los términos de los arts. 915 y 916 del CA propicio que la multa se fije en $ 669.907, es decir, en el 80% del mínimo legal.

Que, en efecto, con fecha 15/10/2004 el verificador interviniente informó que “no advirtió al presentar el Post-Embarque el error planteado por el despachante”, quien consignó 4.531.000 en el ítem 1, que era el total del permiso (ver fs. 7 de los ant. adm.).

Que, por consiguiente, la presentación de la despachante del 6/10/2004 dio pie a la denuncia formulada en esta causa.

IX) Que, en cuanto se reduce la multa, propicio que las costas se distribuyan según el orden causado, atento a las dificultades de la cuestión planteada por las cuales la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

I) Modificar la Resolución N° 405/2008 (AD SALO), fijando la multa en $ 669.907 (pesos seiscientos sesenta y nueve mil novecientos siete). Con costas en cuanto se confirma. Costas por su orden respecto de la reducción.

II) Tener por constituído el domicilio procesal indicado a fs. 37.

III)Tener presente la renuncia efectuada por el Dr. Juan María Marchionatto,  a fs. 37, en los términos del art. 53 inc. 2) del CPCCN.

IV) Intimar a la firma “ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA S.R.L.” para que se presente por sí o por apoderado dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía (conf. art. 53 inc 2) CPCCN).

La Dra. Paula Winkler dijo:

Que los hechos han sido relacionados en el voto de la Sra. Vocal preopinante.

Que según surge de lo actuado a fs. 2 y 3 y vta. de los ant. adm., el aviso presentado en la Multinota del 6.10.04 no pudo considerarse incluido en las previsiones del art. 917 del C.A. vigente a la época de los hechos, ni en las que modificara posteriormente  el art. 29 de la ley 25.986, puesto que tal aviso es posterior a la constancia del cumplido de la aduana del 12.9.04, que implicó principio de inspección aduanera. No corresponde, a mi juicio, atender la diferenciación de la actora en sentido que la rectificación debió proceder de oficio por el sistema vigente a tal fecha, puesto que la función del cumplido le pertenecía al servicio aduanero y la del aviso del post-embarque a la administrada. De otro modo esta última exigencia no se hubiera mantenido a la época del ilícito que le imputa la aduana a la recurrente.

Que aunque a mi juicio el art. 917 puede válidamente aplicarse como ley penal más benigna, si a la fecha del ilícito permanecía incólume la obligación del post-embarque en la Resolución 1161/01, y se cumplimentó el aviso después de que el guarda aduanero advirtiera la diferencia, resulta que se dio el supuesto del “proceso en curso de inspección aduanera” contemplado en el apartado 2. del mentado artículo en su redacción actual.

Que, ello así, adhiero al voto precedente, excepto en cuanto a las costas, las que deben imponerse conforme los mutuos vencimientos de las partes. Así lo voto.

Que la Dra. Cora Musso dijo:

Adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

I) Modificar la Resolución N° 405/2008 (AD SALO), fijando la multa en $ 669.907 (pesos seiscientos sesenta y nueve mil novecientos siete). Con costas en cuanto se confirma. Costas por su orden respecto de la reducción.

II) Tener por constituído el domicilio procesal indicado a fs. 37.

III)Tener presente la renuncia efectuada por el Dr. Juan María Marchionatto,  a fs. 37, en los términos del art. 53 inc. 2) del CPCCN.

IV) Intimar a la firma “ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA S.R.L.” para que se presente por sí o por apoderado dentro del plazo de cinco días, bajo apercibimiento de continuar el juicio en rebeldía (conf. art. 53 inc 2) CPCCN).

Regístrese, notifíquese al Dr. Juan María Marchionatto, a la firma ALFRED C. TOEPFER INTERNATIONAL ARGENTINA S.R.L. y a la representación fiscal; oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.