En Buenos Aires, a los 5 días del mes de junio de 2008, reunidas las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Cora M. Musso, Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler, con la presidencia de la Señora Vocal nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “Agencia Marítima Tamic SA c/ DGA s/medida cautelar -autónoma-” expediente N° 24.636-A”.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

I. Que a fs. 13/17 la actora, con patrocinio letrado, solicita una medida cautelar a fin de que se ordene a la Dirección General de Aduanas se abstenga de suspenderla en el registro de Importadores y Exportadores o de realizar algún otro acto  de ejecución de los cargos nros. 594, 595 y 596, todos del año 2008, formulados en concepto de multa automática. Dice que la medida cautelar deberá tener vigencia hasta quince días después de dictada la resolución definitiva en el procedimiento de impugnación iniciado contra los citados cargos. Señala que este Tribunal Fiscal es competente para dictar la media que solicita  en tanto se controvierte la legalidad de actos y disposiciones emanadas de la DGA, y para conocer en la apelación de las resoluciones que dicte el servicio aduanero en los recursos de impugnación y señala  que la Sala I de la CNACAF en la causa “Nidera SA c/ DGA (intimación 130783D y 37043X) s/ medida cautelar autónoma”, ha resuelto  que necesariamente la medida cautelar autónoma debe ser solicitada por ante este Tribunal en circunstancias como las que ocurren en la presente causa. Con relación a los hechos manifiesta que mediante las destinaciones de exportación ECA2 nros. 1972N, 1973Y y 1974P la firma Shell Cía Argentina de Petróleo documentó ante la Aduana de Río Grande la exportación, desde el Area Aduanera Especial  creada por ley 19.640 con destino al Territorio Nacional Continental, de un total de 35.948 tn. de petróleo, mercadería que fuera embarcada en el buque  “Blue Dolphin”, que zarpó de Río Cullen el día 13-11-07, y que según su plan de navegación debía  recibir caga en Caleta Olivia, completando la capacidad de sus tanques, y que si bien el buque formuló se entrada el día 15-11-07 no pudo cargar la mercadería como consecuencia de los conflictos gremiales existentes, continuando el viaje hasta el Puerto de Buenos Aires, Dock Sur .Agrega que el buque fondeó en  Rada La Plata el día 20-11-07 y que permaneció fondeado en razón de que  Shell  Cía Arg. de Petróleo no tenía capacidad  en sus tanques para descargar la mercadería, hasta el día 29-11-07 fecha en la se produjo su amarre en Dock Sur. Señala que la División Resguardo  formula los cargos cuyo pago intima a la actora en concepto de multa automática, por considerar haber arribado el buque seis días después del plazo acordado en el itinerario autorizado por la aduana; y que contra esos cargos inició el procedimiento de impugnación previsto en el art. 1053 del Código Aduanero. Expresa que la necesidad de solicitar la medida cautelar radica en que la impugnación interpuesta por su mandante no tendría efecto suspensivo en el nuevo texto del art. art. 1058 del Código Aduanero con la reforma de la ley 25986, motivo por el que su parte se vería obligada a pagar un elevado importe sin previa revisión de los cargos por parte del Administrador, y que en el supuesto de no pagar, en virtud de lo previsto en el art. 1122 del CA sería  suspendida en el registro de Agentes de Transporte Aduanero sin poder desarrollar su actividad habitual. Agrega que los cargos han sido formulados por la División Resguardo y no por el Administrador (invoca al respecto el art. 1018 del Código Aduanero). Sostiene que se ha violado la garantía judicial establecida en el art. 8° de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San Jose de Costa Rica) norma de la que a su juicio resulta necesariamente el efecto suspensivo del procedimiento de impugnación, y también el art. 18 de la Constitución Nacional. Cita doctrina y agrega que el art. 893 del Código Aduanero dispone que las disposiciones penales se aplican a los supuestos que el código reprime con multas automáticas. Señala que en los términos de los arts. 230 y 232 del CPCCN la medida cautelar es procedente y que su derecho es verosímil. Con relación al cargo formulado entiende que los hechos no encuadran en lo dispuesto en el art. 320 del Código Aduanero, en cuanto no se ha documentado una operación de tránsito ni una destinación suspensiva de tránsito de importación sino que la operación documentada es una exportación desde el Area Aduanera Especial al Territorio Nacional Continental y que tampoco la mercadería fue sometida a una destinación de removido; señala que su mandante  intervino como agente marítimo del buque en el puerto de Caleta Olivia, lugar en el que presentó ante la aduana la entrada y salida del medio de transporte pero que en el puerto de Buenos Aires -Dock Sur- la presentación del buque no fue efectuada por su mandante sino por la Agencia Marítima Dulce SA. Afirma que la medida cautelar  autónoma solicitada es el único medio eficaz para evitar la suspensión de su mandante en el registro de Agentes de Transporte, que la misma no causa gravamen al interés público ni entorpece el ejercicio de las facultades de la AFIP-DGA, y que obligar a su parte a pagar un importante monto sin revisión de los cargos le causaría un grave perjuicio al privarla de parte de su capital en giro. Ofrece constituir contracautela sin perjuicio de que entiende que la misma debería limitarse a una caución juratoria.

II. Que corresponde resolver la competencia de este Tribunal Fiscal para entender en la medida cautelar solicitada en la causa. El apartado 2 del  art. 1132 del Código Aduanero dispone que contra las resoluciones definitivas dictadas por el Administrador en los procedimientos de impugnación en los casos previstos en el art. 1053 del Código Aduanero  incs. a), b), c), d) y e) como así también en los supuestos de retardo …sólo procederá el recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal. El art. 1053 establece que tramitará por el procedimiento de impugnación, (inc. e) la impugnación de los actos por los cuales se aplicaren multas automáticas.

Que si bien el Código Aduanero no contiene norma de la que resulte la competencia de este Tribunal para resolver sobre la solicitud de medidas cautelares, en el art 1174 establece la aplicación supletoria del  Código Procesal Civil y Comercial  de la Nación. Debe señalarse que la  Sala I de la Excma. CNACAF en la causa “Nidera SA c/EN DGA (intimación 130783D y 37043X) s/medida cautelar (autónoma)”, sentencia del 4 de marzo de 2008, causa similar a la presente , realizando un exhaustivo y pormenorizado análisis sobre el aspecto de la competencia expresó en el considerando IV punto 2 que: “En definitiva, en la materia de que se trata la habilitación de la instancia judicial normativamente prevista por el legislador se encuentra condicionada al previo agotamiento de las previas instancias administrativas (ante el administrador de aduana) y contencioso administrativa (ante el Tribunal Fiscal), por lo que el supuesto de autos no difiere en esencia de aquellos múltiples casos en que, pendiente el agotamiento de la instancia administrativa que impide la válida habilitación de la instancia judicial, y encontrándose reunidos los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, se ha hecho lugar a las peticionadas con anterioridad a la deducción de la acción principal, tal como lo viabiliza la norma contenida en el primer párrafo del art. 195 del Código Procesal. Punto 3...que la medida cautelar requerida por la actora dirigida a obtener la suspensión de los efectos ejecutorios de los actos aduaneros que cuestiona, guarda estrecha relación… con el proceso judicial que ella debería promover a fin de que se declare judicialmente su nulidad en el supuesto que su derecho no le sea reconocido en las referidas instancias administrativa y contenciosa administrativa que debe previamente transitar en forma obligatoria”; y en el Considerando V, “Que ahora bien, sin perjuicio de advertir que la actora en su obligatorio itinerario hacia la habilitación de la instancia judicial, no ha entrado aún a la instancia contenciosa administrativa ante el Tribunal Fiscal…, sino que se encuentra en la anterior instancia administrativa ante el administrador de aduana, que es el competente para entender en la impugnación que formulara en los términos del inc. b) del art. 1053 del Código Aduanero, debe ahora señalarse que :1. El recurso por ante esta Cámara que el inc. c) del art. 1028 del Código Aduanero prevé contra las resoluciones dictadas por el Tribunal Fiscal en los procedimientos de impugnación, en tanto se encuentra contemplado contra un pronunciamiento que, si bien tiene sustancia “jurisdiccional”…no deja de revestir el carácter de “acto administrativo”…,no obstante el nombre que le asignó la norma que lo establece , no constituye en términos procesales un “recuso de apelación”…sino que traduce una “acción judicial”…cuyo conocimiento en instancia originaria ha sido atribuido a esta Cámara de Apelaciones…por el Poder Legislativo en ejercicio de las facultades constitucionales que sólo a él competen, de conformidad con lo que disponen los arts. 108,116 y 117 de la Ley Fundamental, para determinar el modo en que los tribunales inferiores de la Nación ejercerán jurisdicción (conf. entre otros, esta Sala in re “Marotta c/  IUNA”, del 27/12/2007). 2.En tales condiciones siendo esta Cámara el “juez competente” que en esa eventual instancia judicial originaria deberá conocer en el proceso principal que pueda eventualmente llegar a  promoverse según lo que fuere decidido en aquellas obligatorias previas instancias administrativa y contenciosa administrativa, es esta Cámara y no un juzgado de primera instancia del fuero, el único tribunal judicial competente para intervenir en la medida precautoria que la actora solicitara en el escrito de inicio (conf. arts. 6, inc.4°, y 196, primer párrafo, del Código Procesal), peticionándola, de conformidad al derecho que le atribuye el art. 195, primer párrafo, del Código Procesal, con anterioridad a la deducción de la acción judicial principal, la que no se encuentra actualmente habilitada a transitar por no haberse agotado aquellas obligatorias previas instancias administrativa y contenciosa administrativa (cfme, esta sala in re “ Noxes S:A c/ Comisión  NAC de Defensa de la Competencia” del 22/6/2006). 3…en cuanto a la facultad que le asistiría al Tribunal Fiscal para conocer en pretensiones  cautelares como la de autos, es destacar que, así como la circunstancia de que el administrador de aduana no haya aun dictado resolución definitiva en el procedimiento de impugnación no empecería a la facultad de esta Cámara de entender en ellas, esa misma circunstancia tampoco puede obstar a que tal medida pueda ser válidamente adoptada por el Tribunal Fiscal habida cuenta que: 3.1.Aquella facultad de la Cámara de conocer respecto de una medida cautelar solicitada con anterioridad a la deducción de la “ acción judicial”… sólo puede encontrar título jurídico en la norma contenida en el art. 1182 del ordenamiento aduanero por el que se establece la aplicación supletoria del Código Procesal Civil y Comercial en el “Procedimiento ante la Cámara Federal” 3.2.  En los mismos términos el art. 1174 del citado código dispone que “el procedimiento ante el tribunal fiscal se regirá supletoriamente por las normas del Código Rrocesal Civil y Comercial de la Nación…”. 3.3. En tales condiciones siendo que, no obstante su distinta naturaleza institucional (judicial en un caso y administrativa en el otro se ha atribuido a ambos órganos similar función de sustancia “jurisdiccional…no resulta razonable sobre la base de similares normas, reconocer  sólo en cabeza de uno la facultad que el ejercicio de esa función jurisdiccional se niega al otro”.

III. Que compartiendo los fundamentos expuestos por  la Sala I de la Excma CNACAF en el pronunciamiento referido precedentemente, respecto de la competencia y facultades de este Tribunal Fiscal (con carácter previo a la competencia originaria judicial de la Cámara), como organismo administrativo pero jurisdiccional con facultad para expedirse sobre el proceso principal (ahora eventual en razón de  que depende de la resolución que dicte la aduana en el trámite del procedimiento de impugnación), para entender en la medida cautelar solicitada  en la causa, paso a resolver la petición formulada por la actora.

IV. Que la actora agrega en la causa copias: de la intimación de pago por la que se exige el pago del cargo formulado, (fs. 34) del escrito mediante el cual iniciara el procedimiento de impugnación en sede aduanera (fs. 8/12) del escrito presentado ante la División Resguardo fs. 21/22), de la nota del Sr. Jefe de la Sección Cargas a granel y tanques oficiales en la que da cuenta que la medición de la carga que transportaba el buque fue solicitada por la Agencia Marítima Dulce y en la que señala que el cargo fue formulado a Tamic SA que es quien figura como agente de transporte en la destinación ECA 2 (fs. 35/40); de la nota presentada por la Agencia Marítima Dulce mediante la cual solicita certificación del fondeo del buque  “Blue Dolphin” (fs.30/31) y del informe de la Prefectura Naval Argentina; de la Declaración General de la carga en la que se consigna a la Agencia Maritima Dulce SA como agente del buque; y de las destinaciones ECA 2 nros  1972 N, 1973 Y y 1974 P (fs 35/40).

Que de esa documentación resulta que se formularon a la actora tres cargos que llevan los nros 594, 595 y 596 todos del año 2008 en concepto de multa automática por haber arribado el buque fuera del plazo acordado para cumplir el itinerario del viaje establecido por la aduana, en la intimación de pago se especifica  “multa por TRaS arribado fuera de término” y se le hace saber que de interponer recurso de impugnación deberá efectuarse en los términos del art. 40 de la ley  25.986 modif del art. 1058 de la ley 22415.

La actora interpuso recurso de impugnación contra esos cargos, recurso en el que solicita a la aduana  la suspensión de la ejecución de los cargos por considerar que los mismos son nulos, de nulidad absoluta e insanable y que la mentada ejecución de los importes de los cargos y la suspensión en el registro de Agentes de Transporte le ocasionarían graves perjuicios.

V. Que el art. 40 de la ley 25.986 derogó el efecto suspensivo que preveía el art. 1058 del Código Aduanero cuando se trataba  de la impugnación de un  acto mediante el cual se exigía una multa automática. Con  motivo de esa modificación actualmente la aduana frente a la formulación de un cargo en el que  exige el pago de una multa automática está facultada y habilitada para iniciar los actos de ejecución previstos en el art. 1122 del Código Aduanero. Ello es que  frente al vencimiento del plazo acordado en la intimación (10 días), si no se paga ese cargo puede iniciar la ejecución fiscal y/o  también suspender en el caso de esta causa a la actora en el registro de Agentes de transportes, que es el supuesto previsto en el inc. c) del  art. 1122 del CA (los supuestos previstos en los incs. a) y b) no comprenden al Agente de transporte) medidas que de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1123 cesan  al momento en que se efectúe el pago.

Que la derogación dispuesta por el art. 40 de la ley 25.986 respecto del efecto suspensivo del inc. e) del art. 1053 del Código Aduanero, afecta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional y el Pacto de San José de Costa Rica.

Que el art. 8 de la Convención Americana sobre  Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) complementaria de los Derechos y Garantías  de la C N (art. 75 inc. 22 de la CN) establece : “1 Toda persona tiene derecho a ser oída  con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por una ley en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden … fiscal…”. El art. 25 de la Convención  dispone que: “1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o Tribunales competentes, que la amparen contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, por la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación  sea cometida por personas que  actúen en ejercicio de sus funciones  oficial”.

Que en la causa “Nidera SA” sentencia del 12 de mayo de 2008, en la que en mi carácter de vocal subrogante en la Voc. de la 20° Nominación, Sala “G” en la que adherí al voto del Dr. Sarli (en lo sustancial), voto en el que dijo: …“En el caso del que se trata dicho tribunal independiente es este Tribunal Fiscal de la Nación. Ello así pues el recurso ante dicho tribunal, en el ejercicio de la vía recursiva reglada, es el único recurso (la única vía, art. 1132 ap. 2 del C.A.), claro que habiendo mediado forzosamente el ejercicio del previo procedimiento de impugnación (art. 1053 inc. b. del C.A.); pero como el juzgamiento de ese procedimiento previo es de la competencia de un juez administrativo “dependiente” y/o funcionario del propio organismo recaudador (conf.: art. 1018 del C.A.), el tribunal “independiente” del organismo recaudador, en el caso, es el Tribunal Fiscal (tribunal que “sigue” en la vía recursiva -reitero que como única vía recursiva reglada-). Por otra parte, el efecto suspensivo que a mi juicio es y/o debe ser la consecuencia de la garantía del art. 8º del aludido Pacto de San José (esto es, hasta que ese tribunal independiente -en el caso el Tribunal Fiscal- se expida), es coherente, o bien coincide, con lo que legalmente venía establecido, desde antes de la consagración de dicho Pacto con jerarquía constitucional, por el art. 1134 del C.A. (y lo cual sigue vigente -pues el “nuevo” art. 1058 del C.A. no modificó este aspecto-), esto es coherente con el efecto suspensivo allí establecido (esto es, por dicho art. 1134) en consecuencia de la interposición del recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal (en el caso, reitero, en el supuesto previsto por el art. 1132 ap. 2 del C.A.). No tendría ningún sentido lógico (es más, ocasionaría graves inconvenientes de orden práctico y jurídico) que el efecto suspensivo “naciera” (con la apelación al Tribunal Fiscal) cuando ya hubiera podido “antes” (esto es durante la tramitación de la impugnación “sin” efecto suspensivo -esto según el nuevo art. 1058 del C.A.-) ejecutarse el acto administrativo (el mismo acto que sería después objeto de suspensión de sus efectos por el aludido recurso ante el Tribunal Fiscal). Es por eso que, según la C.N. (es decir según el aludido Pacto de San José) el procedimiento de impugnación del art. 1053 inc. b) del C.A. “debe” tener efecto suspensivo; y consecuentemente es por ello que el nuevo art. 1058 del C.A. es inconstitucional”.

VI. Que sin perjuicio de ello debe señalarse que en los términos de lo dispuesto en el art. 1164 del Código Aduanero este tribunal no pude pronunciarse sobre la falta de validez constitucionalidad de las leyes salvo, que la Corte Suprema de Justicia de la Nación  la hubiere declarado en cuyo caso podrá seguirse esa interpretación.

VII. Que la actora solicita como medida cautelar autónoma prevista en el art. 232 del CPCCN (y que autoriza el art. 195 del mismo cuerpo legal) que se suspenda la ejecutoriedad de la intimación de pago impugnada en sede aduanera por el procedimiento establecido en el art. 1053 del CA, medida que se solicita  con anterioridad a la interposición del recurso de apelación ante este Tribunal (conf. vía reglada del art. 1132 del CA) fundada en la verosimilitud de su  derecho y peligro en la demora  en disponerse la suspensión  de las medidas de ejecución.

VIII. Que mediante los cargos motivo de la presente medida cautelar se exige el pago de multa automática. El Código Aduanero en la Sección XII, Disposiciones Penales, Título II Infracciones Aduaneras, en el art. 893 in fine dispone que las disposiciones generales de este Título también se aplicarán a los supuestos que este Código reprime con multas automáticas (la cursiva no es del Código).

Que la multa “automática”se aplica sin necesidad de proceso previo, no se requiere instrucción de sumario atento el carácter de automática en razón de que la infracción  resulta de la simple constatación en el caso, de la fecha de arribo del medio de transporte.

Que aunque el procedimiento reglado y previsto en el CA (art. 1053 inc. e) con relación a la multa automática es el de impugnación., esa circunstancia  no  desvirtúa su naturaleza sancionatoria o penal.

Que el carácter penal de las multas aduaneras y el principio de la personalidad de la pena han sido reconocidos por la CSJN en reiterada y pacífica jurisprudencia, -entre otras- en la causa “Safrar Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores, Comercial, Industrial y Financiera c/ A.N.A. s/ nulidad de resolución “ del 27-12-88 en la que señaló que son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir aquel a quien la acción punible le pueda ser atributiva tanto objetiva como subjetivamente.(Fallos:311:2779; 308:2043,1224).

IX. Que conforme lo establece la  Res. AFIP 709/99, se documenta por ECA 2 la exportación para consumo desde el Area Aduanera Especial para su importación al Territorio Nacional Continental. Las copias de las destinaciones agregadas en la causa, hacen verosímil que se documentó una exportación para consumo de petróleo originario de tierra del Fuego AAE, y en documentos a presentar se consigna: AAE-Actacredorig -cert de origen 2469/07, 2470/07 y 2471/07 e importación al TNC y no una destinación suspensiva de tránsito de importación, y tampoco una destinación suspensiva de removido, destinaciones  legisladas en los arts. 296 a 320 (norma esta última en la que la aduana funda  los cargos)  y 386 y sgtes. del Código Aduanero.

Que ello es así en razón de que en  la destinación de tránsito de importación  se documenta mercadería que no tiene libre circulación en el territorio aduanero, y  el caso se trata de mercadería originaria del AAE que tiene libre circulación en el TNA y la destinación suspensiva de removido es aquella en virtud de la cual la mercadería  de libre circulación en el territorio aduanero puede salir de éste para ser transportada a otro lugar del mismo, esto es que  la mercadería puede ser trasladada dentro de un mismo territorio aduanero y en el caso de autos se trata del traslado de mercadería entre dos territorios aduaneros, el AAE y el TNC;

Que sin perjuicio de señalar que los actos de la administración gozan de la presunción de legitimidad, (Art. 12 ley 19549) ello no es óbice para que a esa legitimidad se lo oponga un derecho verosímil.

X. Que es criterio pacífico de la CSJN que la interpretación de las leyes debe armonizar con el ordenamiento jurídico restante. Si bien es cierto que actualmente por art. 1058 del Código Aduanero, el recurso de impugnación contra los actos indicados en el inc. e) del art. 1053 tiene efecto devolutivo ( sólo tiene efecto suspensivo la impugnación contra la intimación de pago de tributos liquidados en forma originaria o suplementaria, inc. a) art. 1053 del CA), también lo es que el art. 232 del CPCC (y los arts. 195 y 230 ) establece la procedencia de las medidas cautelares cuando concurren la alegada verosimilitud del derecho y el peligro en la demora. Si bien la procedencia o no de la multa es una cuestión que  exige mayor debate y prueba,  la actora ha demostrado la verosimilitud de su derecho mediante la acreditación a través de la documentación agregada en la causa de que carecería de legitimación pasiva a los efectos de la imposición de la multa, lo que demostraría la improcedencia de la misma con respecto a ella. Todo lo anterior, interpretado de conformidad con el mandato constitucional que asegura la tutela judicial efectiva  (arts. 18  de la Constitución Nacional [la garantía de defensa en juicio consiste en la observancia de las formas sustanciales relativas a  acusación, defensa  prueba y sentencia (Fallos 116:23; 119:284;125:268, 272:188)] y  8 y 25 de la Convención Americana de derechos Humanos), lleva a hacer lugar en el caso, a la medida cautelar solicitada; y por lo expuesto no sería razonable que la actora tenga que pagar una multa cuyo importe una vez demostrada su posible improcedencia, deberá reclamar a través de un trámite no reglado ( no está reglada la vía recursiva para la  repetición de multas automáticas) administrativo. De otro modo se violaría la citada garantía constitucional de la accionante.

XI. Que por lo expuesto corresponde hacer lugar a la medida cautelar (autónoma) solicitada y ordenar a la DGA que se abstenga de iniciar las medidas de ejecución previstas en el art. 1122 del Código Aduanero, (ejecución fiscal de los importes de los cargos nros. 594, 595 y 596 todos del año 2008, y  suspensión en el registro de Agentes de Transporte Aduanero)

Por lo expuesto voto por:

Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a la Dirección General de Aduanas que se abstenga de iniciar medidas o actos de ejecución administrativa o judicial respecto de la deuda reclamada mediante las intimaciones de pago 07001LMAN 159766P -cargo n° 594/08-, 07001LMAN 159771L -cargo n° 595/08- y 07001 LMAN159770K -cargo n° 596/08-, y la suspensión en el registro de Agentes de Transporte Aduanero, hasta quince (15) días de resuelta la impugnación interpuesta por la actora contra los tres cargos (y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1134 del Código Aduanero); ello así previa caución juratoria por la peticionante por ante la Secretaria de la Vocalía de la 14° Nominación. Sin imposición de costas.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que me remito al relato de los hechos expuesto en el voto precedente.

II) Que comparto que se declare la competencia de este Tribunal para entender de la medida cautelar autónoma peticionada por la actora, atento a que constituye el órgano jurisdiccional exclusivo de alzada respecto de las resoluciones definitivas y retardo en dictarlas en el procedimiento aduanero de impugnación por multas automáticas (conf. arts. 1125 y 1132 del CAd.).

III) Que coincido, asimismo, en que se ha demostrado la verosimilitud del derecho de la peticionaria.

IV) Que en lo atinente a la modificación introducida por la ley 25.986 al art. 1058 del CAd., he sostenido (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, ps. 198/199, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que “no parece conveniente prever el solve et repete en los supuestos de los incs. b y e del art. 1053 del CAd., al eliminarse el efecto suspensivo de la impugnación”.

”Además, en caso de que no se compartiera el criterio del párrafo precedente, la eliminación del efecto suspensivo en multas automáticas ameritaría un cambio en el art. 893 del CAd. que le asigna naturaleza de sanciones por infracciones, al disponer la aplicación de las disposiciones del Título II (de la Sección XII del CAd.) relativo a infracciones aduaneras, por lo cual se les asigna naturaleza penal, siendo a este respecto aplicable supletoriamente el Código Penal (cfr. art. 862 del CAd.).      

”Cabe recordar que es criterio de la Corte Sup. —expuesto, entre otros, el 14/8/1986 in re “Citrex SAIC” (Fallos 308:1224)— que la multa por una infracción aduanera ‘no tiene carácter retributivo del posible daño causado sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones pertinentes, por lo que no resulta controvertida su naturaleza represiva, la que no se altera por la existencia de un interés fiscal accesorio en su percepción. Por ello, el carácter de infracción, no de delito, no obsta a la aplicación de las normas generales del Código Penal (Fallos 288:356; 290:202; 293:670; 297:215)’. 

”En síntesis, estimamos que no se exhibe como conciliatoria de la naturaleza penal de la multa automática la supresión del efecto suspensivo de su impugnación, aunque no se nos escapa que en algunos casos la Corte Sup. admitió el principio del solve et repete respecto de las multas”.

Que, en efecto, pese a que la sala 3ª de la Cámara Federal de Seguridad Social , por mayoría, ha entendido que no corresponde el depósito previo en cuanto a multas, por su naturaleza penal (11/07/2003, “Nixor SRL”; LexisNexis nro. 70012060), la Corte Sup., el 30/6/1999, en “Agropecuaria Ayuí s/amparo” (Fallos 322:1284), declaró que son constitucionalmente válidas las normas que establecen el pago previo de  las  multas aplicadas por la autoridad administrativa como requisito de la intervención judicial, pero ello no impide considerar supuestos de excepción que contemplen fundamentalmente situaciones patrimoniales concretas de los particulares, a fin de evitar que  ese  pago  previo  se  traduzca, a causa de la falta comprobada e inculpable de los medios pertinentes para enfrentar la erogación, en  un  real menoscabo del derecho de defensa en juicio.

Que es así que el criterio de la Corte Sup. permite que se contemplen supuestos de excepción, y al utilizar el adverbio “fundamentalmente” no excluye graves situaciones que pudieran configurarse, aun cuando se verifique la posibilidad de pago.   

Que de ese modo la Corte Sup. prescindió del solve et repete en casos anómalos que claramente excedían del ejercicio normal de las facultades impositivas provinciales (18/11/1940, “Provincia de Santa Fe v. Manuel V. Moure, s./sucesión”,  Fallos 188:286; en este caso, el impuesto sucesorio absorbía todo el haber hereditario y, por ende, el cumplimiento de la sentencia dictada en el juicio de apremio conducía al desapoderamiento de los recurrentes), o se intentaba el cobro de una deuda inexistente (Corte Sup., 10/10/1996, “Dirección General Impositiva v. Cannon SAIC”, Fallos 326:2477). También la Corte Sup. consideró que debía eximirse del pago previo, sin exigir la demostración de un estado de precariedad o insolvencia económica absolutos, cuando se ocasionaba un perjuicio irreparable al funcionamiento comercial (10/12/1997, “Farmacia Scattoni SCS”, Fallos 320:2797).  

Que en la especie la accionante intenta demostrar que las multas automáticas exigidas por los cargos impugnados provienen de infracciones inexistentes, al puntualizar que no documentó un TRAS dado que la mercadería fue documentada mediante un ECA2; “por consiguiente mal puede imputarse a mi representada el arribo tardío de un TRAS cuando no se ha documentado tal destinación aduanera” y que la mercadería no estuvo sometida ni a un tránsito (conf. art. 296 del CAd.) ni a un removido (conf. art. 374 del CAd,), “por lo que no resultan aplicables las multas automáticas previstas” en los arts. 320 y 395 del CAd. (fs. 16 vta.).

Que, además, destaca que actuó como agente del buque Blue Doplhin y presentó la Declaración General de entrada y salida del buque en el Puerto de Caleta Olivia, pero que no ha actuado como agencia en Dock Sud en la presentación de la declaración de entrada del buque, puesto que la realizó la Agencia Marítima Dulce SA (fs. 16 vta./17).

Que estas afirmaciones implican argumentar que la infracción no se cometió por falta de tipicidad de los arts. 320 y 395 del CA y que, aun cuando se entendiera configurada, se habría vulnerado el principio de identidad entre el condenado y el autor o partícipe del ilícito.

Que en cualquiera de estos dos casos si se exigiera previamente el cumplimiento de las sanciones serían lesionados principios elementales del derecho penal liberal, como lo es el del estado jurídico de inocencia anterior a la resolución condenatoria firme y pasada en autoridad de cosa juzgada.

Que las afirmaciones de la actora parecen verse corroboradas por la intimación de pago de los cargos de marras, que como único fundamento consigna “multa por TRAS arribado fuera de término” (fs. 34), en tanto que las presentaciones de la peticionaria se habrían efectuado por ECA2 (ver fs. 35/40).

Que, por otra parte, la Nota de la Sección Cargas a Granel y Tanques Fiscales de fs. 29 sostiene que la multa fue formulada a la actora por figurar como agente de transporte en las destinaciones ECA2, “siendo estas destinaciones la única documentación con que esta instancia contó al momento del arribo del buque”, pero reconoce que la medición de la carga que transportaba el buque fue solicitada por la Agencia Marítima Dulce SA.

Que ello podría importar vulnerar el criterio de la personalidad de la pena, consagrado por la Corte Sup., que responde, en su esencia, al principio fundamental de que sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le puede ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos 282:193; 284:42; 289:336; 290:202; 292:195; 303:1548; etc.).

Que considero que, en virtud de las particulares circunstancias de la causa, debe hacerse lugar a la medida cautelar autónoma peticionada, que no requiere la prueba de la certeza del derecho, sino de su verosimilitud, sin perjuicio de que si la DGA denegara la impugnación impetrada, debería explicitar los fundamentos concretos condenatorios respecto de la aquí recurrente, rebatiendo los argumentos invocados por ésta.

Por ello, voto en el mismo sentido del punto XI del voto de la Dra. Musso.-

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto de la Dra. Musso. Me remito a dicha relación en mérito a la brevedad.

Que, tal como lo señala la Sra. Vocal preopinante, la recurrente solicita en autos una medida cautelar autónoma a fin de que se ordene que el servicio aduanero se abstenga de suspenderla en el registro de Importadores y Exportadores o de realizar cualquier otro acto de ejecución referido a los cargos 594, 595 y 596 – todos del año 2008  -, medida que –a su juicio- deberá tener vigencia hasta quince días después de dictada la resolución definitiva por el funcionario competente de la DGA en el procedimiento de impugnación oportunamente iniciado contra tales cargos, que se le formularan en concepto de multa automática.

Que advierto en primer lugar que la medida autónoma procede ser considerada por este Tribunal Fiscal y en la especie atento a la doctrina sentada por la Alzada, Sala I de la CNApCAF, sent. del 4.3.08 in re: “Nidera S.A. c/DGA”, expdte. de registro del TFN N° 24.339-A, que la suscrita comparte, y que motivara la sentencia posterior del Tribunal del 12.5.08, por la Sala “G”, tanto más –y por cualquier duda que cupiere- cuando el art. 1132 del C.A., apartado 2, atribuye competencia a este Organismo para resolver las apelaciones interpuestas contra los impugnatorios contemplados en el inc. e) del art. 1053 del C.A.

Que respecto de la verosimilitud del derecho de la accionante cabe señalar que coincido en lo sustancial con lo expuesto en el voto precedente. Cualquiera sea el criterio que se adopte respecto de lo previsto en el art. 8° del Pacto de San José de Costa Rica con relación al efecto suspensivo de las determinaciones y exigencias tributarias aduaneras, se ha señalado que los requisitos relativos a la necesaria intervención de un juez o tribunal competente, imparcial e independiente, “se exhibe plenamente satisfecha por la intervención del Tribunal Fiscal de la Nación” (v. CNApCAF menc., Sala I, sent. del 12.5.00 in re: “Colfax S.A. c/Fisco Nacional (AFIP-DGI) s/ medida cautelar (autónoma), y “Telesud S.A.”, Sala IV, sent. del 18.4.85).

II.- Que los dos recaudos que requiere la concesión de una medida cautelar, no sólo la no innovativa, consisten en la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora (confr. ap. 1 y 2 del art. 230 del CPCy CN, aplicable al instituto en vista, v. arts. 232 y 233 del código del rito cit.). Es decir, es menester probar la apariencia del derecho (no, el derecho mismo que es objeto del pronunciamiento sobre el fondo, en su caso) y el peligro de que, por el necesario transcurso del tiempo para que el litigio o la reclamación llegue a su fin con el acto definitivo, no se mantenga la imprescindible igualdad procesal de las partes en el contencioso, o del administrado y la autoridad administrativa en los procedimientos administrativos; no es necesario que se hubiera producido un daño actual o que este fuere inminente al momento de la petición, basta con que tal peligro potencialmente se produzca, lo que no excluye su demostración por parte del afectado.

Que en ciertos casos es posible jurídicamente que se presuma el peligro en la demora, sea por la naturaleza de la acción, sea por la situación de las personas y de las cosas (doctrina de: CNApCAF, Sala II, 5.3.98, v. La Ley 1998-D-273).

Que si bien la naturaleza sumaria y de decreto de inaudita parte del instituto bajo examen excluyen por principio la producción de pruebas, anticipadas, ello no obsta a que en determinados supuestos el peticionario pruebe tal peligro, lo que, a mi juicio, tiene que ver con lo fáctico además de lo necesariamente argumentativo, que forma parte de toda la tarea jurisdiccional, incluso la que incumbe a las partes en un proceso.

Que, respecto de la verosimilitud, adhiero al voto de la Dra. Musso. Sin embargo, considero que el segundo recaudo no ha sido lo suficientemente acreditado en la especie. La peticionaria, a fs. 17 de su escrito de inicio, se limita –además de aseverar adecuadamente acerca del primer recaudo- que si la aduana la suspende en el Registro de Transporte Aduanero, “al ser esa la única función que desempeña mi mandante, le causaría un perjuicio inminente e irreparable –en los términos del artículo 232 del Código Procesal- de tal magnitud que no podría desarrollar el objeto social por el cual fue constituida”.

Que, sin embargo, el perjuicio deviene reparable si la actora abona los cargos para evitar esa medida, en atención a lo dispuesto en el art. 1058 del C.A., con la modificación introducida por la ley 25.986. Y lo que no alcanza a probar con elemento objetivo alguno la peticionaria es la imposibilidad financiera de hacerse cargo del pago de la suma intimada de $ 265.369,60 (v. intimación de pago, cuya copia obra a fs. 34 de autos), frente al giro de su capital social, deudas y acreencias.

Que lo expuesto no resulta enervado por tratarse de una cuestión infraccional, pues el peligro debe ameritarse contextualmente y en forma cuidadosa según cada caso. No es que se deba dar prioridad al principio de presunción de legitimidad de los actos administrativos del art. 12 de la LPA, pues la verosimilitud del derecho se ha demostrado en la especie, sino que quien invoca un interés debe demostrarlo. Nótese que se trata de una pena pecuniaria, no privativa de la libertad personal, por lo que es dable suponer que si la afectación al derecho al debido proceso se encuentra invocada por el pago de la multa, tal circunstancia deba probarse respecto de la situación subjetiva de cada litigante y en cada caso sometido a decisión. Ello, más allá de la modificación de la citada ley 25.986, por la que el legislador consideró oportuno no consagrar el efecto suspensivo a los impugnatorios del  inc. e) del art. 1053 del C.A., cuestión que, a mi juicio, escapa al alcance de decisión de este Organismo Jurisdiccional.

Que cuanto mayor es la responsabilidad económica, menor será el peligro en la demora ( Arazi, R. y Rojas, J.A., “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado, anotado y concordado”, Rubinzan Editores, Buenos Aires, 2007, to. I, pág. 749). Si bien a mayor verosimilitud del derecho podría suponerse que es menor la exigencia de demostrar el peligro en la demora, tal razonamiento es posible “cuando, de existir realmente tal verosimilitud, se haya probado en forma mínima el peligro en la demora mencionada” (CNApCAF, Sala IV, sent. del 16.4.98, El Derecho 182-441, cit. por Arazi, R. y Rojas, J. A.,  en op. cit., to. I, pág. 750, ver tb.: Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa “Salta, Provincia de c/ Estado Nacional s/acción de amparo”, especialmente considerandos 7 y 8, “Fallos” 326: 3210, y doctrina de “Fallos”, 316: 1833, entre muchos otros; Colombo, Carlos, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado”, Abeledo – Perrot, Buenos Aires, 1969, pág. 212 y s.s.).

III.- Que, por lo expuesto, corresponde no hacer lugar a la medida solicitada en autos por la peticionaria. Así lo voto.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por la actora ordenando a la Dirección General de Aduanas que se abstenga de iniciar medidas o actos de ejecución administrativa o judicial respecto de la deuda reclamada mediante las intimaciones de pago 07001LMAN 159766P -cargo n° 594/08-, 07001LMAN 159771L -cargo n° 595/08- y 07001 LMAN159770K -cargo n° 596/08-, y la suspensión en el registro de Agentes de Transporte Aduanero, hasta quince (15) días de resuelta la impugnación interpuesta por la actora contra los tres cargos (y sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1134 del Código Aduanero); ello así previa caución juratoria por la peticionante por ante la Secretaria de la Vocalía de la 14° Nominación. Sin imposición de costas.

Regístrese, notifíquese a la actora y por Secretaría de la Vocalía de la 14º Nominación líbrese oficio a la Dirección General de Aduanas con copias certificadas de la presente y de la presentación efectuada por la actora, obrante a fs. 8/17.