En Buenos Aires, a los 5 días del mes de noviembre de 2008, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Cora Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la primera de las nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: “ALUAR ALUMINIO ARGENTINO s/rec. de apelación”

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 11/20 la firma del epígrafe, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución AD PMAD 011/08, dictada por el administrador de la aduana de Puerto Madryn, mediante la que se declaró abstracta la tramitación del procedimiento de impugnación deducida contra el cargo n° 13/07 y se ordenó el archivo de las actuaciones. Manifiesta que aquél se formuló como consecuencia de la Instrucción General N° 1/06, por la que se ordenó restituir los importes abonados por el órgano aduanero en concepto de estímulos a la exportación. El sustento – advierte- surgiría de lo dispuesto en el inc. c) del art. 829 del C.A., en tanto se faculta al Poder Ejecutivo Nacional a fijar el valor sobre el cual habrá de liquidarse el importe del reintegro y del reembolso, aunque sin exceder el valor imponible previsto en los arts. 734 a 739 del C.A. Ante la formulación del cargo en cuestión la recurrente –dice- dedujo el impugnatorio contemplado en el inc. b) del art. 1053 del C.A. y procedió a pagar bajo formal protesto la totalidad del mismo. Lo hizo –aclara- en virtud de la reforma introducida por la ley 25.986 al art. 1058 del C.A. Considera que la resolución ha violado el principio del derecho al debido proceso y, en cuanto al fondo de la cuestión, considera que si cobró los reintegros la irretroactividad de un criterio interpretativo impedía que ese, precisamente, fuera el sustento para pretender el cobro. Cita abundante jurisprudencia y doctrina que harían a su derecho. Ofrece como prueba los pe involucrados y los expdtes. que identifica,  hace reserva del caso federal y pide que, oportunamente, cumplidas las etapas procesales necesarias se dicte sentencia, se revoque el acto apelado y se deje sin efecto el cargo. Todo ello, con costas.

Que a fs. 33/38 contesta el traslado la representante fiscal. Luego de relacionar el procedimiento impreso y formular una negativa genérica a todos los hechos, derechos, documentación y afirmaciones de la recurrente que no sean objeto de su expreso reconocimiento, contesta los agravios esgrimidos. Considera que aunque en la especie se tratara de una impugnación interpuesta contra un cargo, contra la resolución cuestionada la firma actora debió haber interpuesto un recurso de repetición; ello así, pues lo que pretende la recurrente, a su juicio, es la devolución de las sumas de dinero abonados en concepto de cargos formulados por la Instrucción 1/06 de la DGA. Trascribe lo dispuesto en el art. 1068 del C.A. y en el art. 827 y cita jurisprudencia  que avalaría su postura. Insiste en que no es posible omitir la regla del “solve et repete”, principio que fundamenta con abundante jurisprudencia del Más Alto Tribunal y con un voto de la minoría, recaído en la causa “Nidera S.A.” de este Organismo Jurisdiccional el 12.5.08, referido a una medida cautelar. Advierte que las resoluciones que se pretendieron modificar con la Instrucción 1/06 eran defectuosas y que, por ello, corresponde que se confirme el decisorio apelado, con costas. Deja reserva del caso federal.

II.- Que a fs. 39 se abre la causa a prueba a efectos de que se produzca la remisión de los permisos que sólo se encuentran mencionados a fs. 36 ref. de los ant. administrativos. Producida la misma, a fs. 45 in fine se declara cerrado el período probatorio. A fs. 49 se elevan los autos a la Sala “E”, que los pone para alegar. A fs. 52/53 y fs. 54/55 se producen los alegatos del Fisco y de la actora, respectivamente. A fs. 57 pasan los autos a sentencia.

III.- Que de la compulsa de los antecedentes administrativos – Actuación N° 12.770-508-2007- surge que la ahora recurrente interpuso recurso de impugnación contra “los cargos – cuyo número no se identifica- y que aparentemente se refieren a importes que surgen de una planilla adjunta a fs. 36 ref. que enumera 43 Permisos de Embarque con una pretensión de pago total de u$s 28.921”. Si bien dicho impugnatorio se identificó en la referencia con la Actuación N° 12.238-110-2006/12- surge de lo actuado a fs. 36 ref./37 ref. y cédula rectificatoria de fs. 38 ref. que tal monto se consignó en dólares estadounidenses (ver tb. cargo 013/07, fs. 39 ref. por un monto en $ 91.130,07 -equivalente a dichos dólares-, respecto del que a fs. 40 ref. obra una presentación de la firma dejando constancia de su pago bajo protesto, por dicho monto). A fs. 46 ref. el administrador de la aduana de Puerto Madryn, atento a “la cancelación de la deuda intimada mediante el pago bajo protesto” remite el expdte. para que se tome nota en la subcuenta correspondiente a la empresa en el sistema informático MARÍA. A fs. 90 ref. se informa que con las copias de las liquidaciones manuales respectivas se “procedió a la cancelación del cargo”, por lo que a fs. 91 ref. se emite el dictamen 010/08, que considera del caso que debería declararse que la impugnación devino abstracta. Consiguientemente, a fs. 92ref./93 ref. el administrador de la aduana de Puerto Madryn resuelve, mediante la resolución 11/08, declarar abstracta la tramitación del recurso de impugnación interpuesto contra el cargo 013/07, ahora apelada. Por separado obran los permisos de embarque de la especie, cuya nómina se encuentra –como dije- a fs. 36 ref. de los obrados administrativos.

IV.- Que no se encuentra controvertido por el Fisco que el pago de la suma intimada a la actora mediante el cargo 013/07 fue oblado bajo formal protesto.

Que con la reforma introducida por el art. 40 de la ley 25.986 al art. 1058 del C.A. el único recurso de impugnación que posee efecto suspensivo es el contemplado en el inc. a) del art. 1053 –liquidación originaria o suplementaria de tributos-. No corresponde que este Tribunal se pronuncie acerca de la bondad o no de esa reforma sino que debe circunscribirse a determinar si procede la vía elegida por la actora para reclamar ante este Organismo.

Que el pago formalizado por la actora no fue otra cosa que un hecho acaecido en cumplimiento del efecto devolutivo previsto por la norma, por lo que este Tribunal Fiscal constituye el Organismo natural de controversia mediante el recurso de apelación interpuesto, ya que la resolución recurrida si bien no se pronunció ni expresa ni razonablemente en forma implícita acerca de la pretensión del fondo del contribuyente, le impidió la continuación del trámite y como tal, tal resolución, guarda el carácter de acto administrativo asimilable al definitivo, al producir un gravamen irreparable al recurrente (“Cabo San Diego S.A.”, sent. de la Sala “E”, del 10.3.93, expdte. TFN 6691-A, mi voto, entre muchos otros).

Que lo expuesto es independiente de la constancia bajo protesto del pago que, por mera diligencia, presentó ante la aduana la recurrente. Nunca podía atribuirse a ese pago un sentido jurídico distinto al previsto como efecto por la norma.

V.- Que, en virtud de lo expuesto, no puede decirse que el recurso de impugnación haya devenido abstracto. Subsiste la pretensión de la actora, en tanto todavía no ha obtenido un pronunciamiento sobre el fondo planteado y de persistirse en tal situación, se produciría una inadecuada denegación de justicia.

Que afirmo lo expuesto más allá de la opinión que corresponda en cuanto a la caracterización jurídica y los efectos de la Instrucción N° 1/06 de la DGA.

Que, pese a la prueba producida, considero que como en el caso no hay acto aduanero alguno que pueda hacer siquiera presumir una denegatoria, debe aplicarse en la especie el principio que corresponde respetar la función y competencia primigenia aduanera, de modo de evitar que este Tribunal Fiscal sustituya a la administración activa en el cumplimiento de sus actos. Tanto más cuando el ap. 2 del art. 1132 del C.A. habilita la apelación ante este Tribunal para los supuestos de resoluciones definitivas del administrador dictadas en los casos previstos en el inc. b) del art. 1053 del C.A.

VI.- Que, por ello, corresponde revocar la Resolución AD PMAD N° 011/08, con costas. Firme que quede la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a la DGA para que la aduana de Puerto Madryn se pronuncie acerca de la pretensión de la recurrente contra el cargo 013/07, a cuyo efecto, por oficio de estilo, la Secretaría General de Asuntos Aduaneros deberá remitir conjuntamente con las mismas, la prueba producida en autos y que obra por separado, dejando debida constancia en la causa. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Winkler.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Winkler.

En virtud del acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución AD PMAD N° 011/08, con costas. Firme que quede la presente, devuélvanse las actuaciones administrativas a la DGA para que la aduana de Puerto Madryn se pronuncie acerca de la pretensión de la recurrente contra el cargo 013/07, a cuyo efecto, por oficio de estilo, la Secretaría General de Asuntos Aduaneros deberá remitir conjuntamente con las mismas, la prueba producida en autos y que obra por separado, dejando debida constancia en la causa.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, devuélvanse las actuaciones administrativas a la DGA y archívese.