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Documento y Nro |
Fecha |
Referencia |
Expte. N° 24.098-A |
20/10/2008 |
Tema 0009 / 0071 |
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Dependencia: |
JU-24098-2008-TFN |
Tema: |
Declaración Inexacta. Mercad. cargada en ductos. Valor imponible. |
Asunto: |
PETROBRAS ENERGÍA SA c/ DGA s/
recurso de apelación |
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Declaraciones
inexactas: art. 954, ap. 1 incs.
a) y c). Valor imponible en exportaciones. Mercadería cargada en ductos: flete interno. Incorporación posterior del inc.
d) del art. 736 del CA. Instrucción 51/02. Valor de las instrucciones.
Principios de de reserva y de legalidad de la tributación. Interpretaciones
del art. 736 del CA antes de la modificación de la ley 25.986. |
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En Buenos Aires, a los 20 días del mes de octubre de
2008, se reúnen las Sras. Vocales miembros de
la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la nombrada en segundo
término, a fin de resolver en los autos caratulados: “PETROBRAS ENERGÍA SA c/
DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 24.098-A |
La Dra. García Vizcaíno
dijo: |
I) Que a fs. 10/18
PETROBRAS ENERGÍA SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra
la Resolución Nº 056/07 (AD RIGA), dictada en el Expte. Nº
SC48-019/03, que condenó a Pecom Energía SA
(actualmente Petrobras Energía SA) por infracción
del art. 954, ap. 1, incisos a) y c) del CA,
imponiéndole una multa de $ 210.560,74 y le reclamó el pago de los tributos
por la suma de $ 23.395,56. Señala que se le imputó la presunta comisión de
la infracción de declaración inexacta, atento a la supuesta incorrecta
declaración de la base imponible sobre la cual liquidó y abonó los derechos
de exportación, ya que a juicio del Sr. Administrador, el flete desde el cual
la mercadería es cargada con destino al exterior hasta la frontera argentina
debe ser incluido. Sostiene que en su declaración se ajustó a lo normado por
los arts. 735 y 736, inc. c), del CA, así como a
la Instrucción General N° 51/02 antes de la reforma introducida por la ley
25.986, por cuanto la exportación involucrada es del año 2002, y que, por
ende, el criterio aduanero vulnera lo expresamente establecido, a la fecha de
registro de la operación, por el art. 737 del CA y lo interpretado para los ductos por
la Instrucción General
Nº 51/02. Afirma que la actora declaró correctamente la mercadería exportada,
indicando todos los elementos exigidos por el CA (art 332, redacción original) y que no se ha configurado una diferencia entre la
mercadería declarada y el resultado de la comprobación. Para el caso de
considerarse que practicó incorrectamente el ajuste de la citada Instrucción,
infiere que se trata de una simple cuestión de liquidación tributaria no
punible. Manifiesta que
la
Empresa declaró el precio y sobre dicho precio dedujo los
costos del flete desde el lugar de carga de la mercadería con destino al
exterior hasta la frontera para calcular la base imponible sobre la que se
liquidan los derechos según art.
737 C.A. y
la Instrucción General Nº 51/02. Sin embargo, el
servicio aduanero considera que la carga con destino al exterior a la que
hace referencia dicha Instrucción General es la medición efectuada en
frontera, por lo que se deberían incluir los gastos hasta la frontera (por
interpretar que la medición en frontera se asimila al concepto de carga con
destino al exterior). Manifiesta que
la Aduana ha incurrido en un error ya que
la Instrucción al
referirse a la carga, se refiere, sin más, a la carga y no a la constatación
por parte del servicio aduanero, siendo que en el caso la carga con destino
al exterior se efectuó en Planta Cóndor, por lo que no corresponde el pago de
diferencia de tributo alguna. Cita jurisprudencia y doctrina. Ofrece prueba.
Solicita que se dicte sentencia revocando la resolución aduanera, con costas. |
II)
Que a fs. 26/31 la representación fiscal contesta
el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña
de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora
que no sean de su especial reconocimiento. Manifiesta que la infracción del
art. 954 del CA se configuró toda vez que en el Permiso de Embarque se
declaró un valor FOB en el cual no se incluyó el flete, que correspondía
incluir por el tipo de operación y por el medio en que se realizó. Estima que
la inclusión del flete que genera el ducto para la
formación de la base imponible no se aplica por mera similitud con la vía
terrestre, ya que es por ducto el medio de
transporte, y la declaración de venta es DAF, en la que no se incluyó los
importes de los fletes internos, facturados al comprador. Estima entonces,
que se configura una diferencia de valor FOB entre el declarado y el
realmente pagado en el exterior. Sostiene que la firma actora pretende
desvirtuar lo analizado al esgrimir que por el medio que se realizó la
operación no correspondía incluir el flete, y que sus argumentos carecen de
fundamento fáctico y legal ya que de las constancias del expediente
administrativo se desprende claramente que se ha configurado la infracción.
Aduce que el bien jurídicamente protegido en casos como el presente es la
veracidad y exactitud de la declaración, sobre la cual reposa todo el sistema
de control, y se ha constatado en autos tanto la inexactitud de la
declaración como su falta de justificación en tiempo oportuno. Cita
jurisprudencia. Señala que la eliminación de la obligatoriedad del ingreso o
negociación en el mercado de cambios de las divisas provenientes de la
exportación no afecta al art. 954 inc. c) del CA, en
virtud de que esta norma no se refiere literalmente al ingreso o egreso de
divisas, sino que su texto sanciona la posibilidad del “ingreso o egreso de
un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere”,
de modo que el término “ingreso” se refiere a la contraprestación prevista a
favor del exportador y debe ser la que corresponda real, comercial, jurídica
y aduaneramente a la operación realizada, y si se
declara algo diferente, esa declaración es sancionable con total
independencia de que exista o no obligación de ingresar divisas”. Arguye que,
aunque
la Empresa
actora manifiesta que no existe infracción, de la operatoria aduanera surge
acabadamente que ha realizado una declaración jurada inexacta ante el
servicio aduanero que difiere con la que en definitiva resultó de la
comprobación final de dicha destinación y que como consecuencia, produjo un
ingreso desde el exterior de un importe pagado distinto al declarado. Hace
reserva del caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se rechace la apelación
incoada confirmándose la resolución aduanera, con expresa imposición de
costas. |
III)
Que a fs. 32 se declara la causa de puro derecho. A fs. 33 se dicta una medida para mejor proveer, que
es producida a fs. 34/47, 58/82 y 108/116. |
IV)
Que a fs. 1 del expte.
SIGEA N° 12781-24-2007 obra el acta de denuncia 002 /02 del 23/8/02 respecto de cuatro destinaciones de exportación. A fs. 2 se eleva denuncia por la destinación de
exportación 02048EC08000054J, cuya copia simple luce a fs.
3. A fs. 4 se glosa la copia de una destinación que no
corresponde a la presente causa. A fs. 6/vta. luce el Dictamen Jurídico N° 028/2003 respecto de la denuncia formulada por
la Sección Verificaciones.
A fs. 7 se dispone la apertura de sumario respecto
de PECOM ENERGÍA SA por presunta infracción del art. 954 ap.
1 incs. a) y c), del CA. A fs.
9,
la Nota N° 497/2004
(Sección “V”) informa el valor del perjuicio fiscal y del supuesto importe
que resultó en más, aplicándole el tipo de cambio vendedor vigente a la fecha
de la oficialización de
la
DDT. A fs. 10 se corre vista de
todo lo actuado a la actora y al Despachante de Aduana. A fs.
14 se intima a la firma y al Despachante de Aduana para que constituyan
domicilio legal y se hace saber el importe de la multa mínima. A fs. 22/24 PETROBRAS ARGENTINA SA contesta la vista y
solicita el cese de la rebeldía. A fs. 49/51
contesta la vista el Despachante de Aduana y solicita el cese de la rebeldía.
A fs. 52 luce nota en la que consta que no se hace
lugar a la prueba. A fs. 56/59 se emite el Dictamen
Jurídico N° 40/07. A fs.
60/64 se dicta
la
Resolución N° 056/07 de fecha 5/10/07, que condena al exportador y absuelve al Despachante
de Aduana. A fs. 65 se eleva el SC 48-26-03 en
aprobación por el art. 1115 CA. A fs. 66 luce el
Dictamen N° 1741 del 21/11/07. A fs. 67/68 se dicta
la Resolución N° 1404/2007, que aprueba la absolución. A fs. 72 la recurrente comunica la interposición del
recurso de apelación. |
V)
Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las
declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art.
954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico
protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones
de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una
declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir,
entre otros supuestos: a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa
de
1 a 5
veces el importe de dicho perjuicio; c) el ingreso o egreso desde o hacia el
exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de
1 a 5 veces el importe de la
diferencia. Por estos supuestos ha sido condenada la recurrente por
la Resolución DE PLA N° 056/07, imponiéndosele la sanción del referido inc.
c), con arreglo a lo normado por el ap. 2 del art.
954 del CA (ver fs. 9 y 60/64 de los ant. adm.). |
Que
el art. 954 del CAd. “da prioridad a la veracidad y
exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del
declarante —salvo los supuestos previstos en la propia ley— o del control que
pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio,
en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación
reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que
la Administración Nacional
de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al
contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del
régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que
lo desnaturalicen y perviertan” (Corte Sup., 12/5/1992, “Subpga SACIE e I”, Fallos 315:942). |
Que
en la destinación de marras (permiso definitivo por tratarse de precios
revisables), oficializada el 02/07/2002 (ver sobre contenedor de fs. 111), la actora canceló la destinación (permiso
provisorio) 02 048 ES02 0000034 R del 24/5/02. En aquella destinación
definitiva la recurrente declaró que el valor FOB total en divisas era de U$S 1.580.287,93, siendo el valor en aduana en dólares de
1.316.901,34 por aplicación del coeficiente de 0,83330; pagó el 20% de
derechos de exportación consistente en 263.380,27 (ver fs.
34/35, 58/60 y 111), sin incluir el flete interno de los aceites crudos
exportados, consistente en U$S 37.037,95, que
incluyó
la DGA
en la determinación de la multa y como base del perjuicio fiscal (ver
Manifiesto Internacional de Transporte por Ductos del 17/6/02 en el sobre contenedor de fs. 112, así
como fs. 2, 9 y 60/64 de los ant.
adm.). Cuadra destacar que el 27/6/02 la apelante certificó el precio
definitivo, acompañó fotocopias de la factura comercial, Platt’s y conformación del precio de los días involucrados (fs.
36/46). |
Que
en el cuerpo de
la
Destinación 02 048 ES02 0000034 R se indicó que el medio de
transporte era un oleoducto/gasoducto (ver fs.
79/80 y 112). |
Que
según resulta de fs. 2, 9 y 60/64 de los ant. adm.
la DGA entendió que el flete
interno desde la inyección en el ducto debía ser
computado, por lo cual calculó el perjuicio fiscal en U$S 6.172,97 ($ 23.395,56 al tipo de cambio de 3,79) y estimó el valor del flete
no incluido por la actora en U$S 37.037,95 (ya que
la base de la multa fue de $ 140.373,83 al tipo de cambio de 3,79) |
Que
con arreglo a lo normado por los arts. 735, y 736 incs. a), b) y c) –en vigor al momento de los hechos-,
del CA el valor imponible en cuanto a los tributos a la exportación ad valorem es el valor FOB, FOT o FOR, según el medio de
transporte de que se trate, incluyendo todos los gastos ocasionados hasta “el
puerto en el cual se cargare en el buque con destino al exterior, para la mercadería
que se exportare por vía acuática” -inc. a) del art. 736-, “el aeropuerto en
el que se cargare, con destino al exterior, para la mercadería que se
exportare por vía aérea” –inc. b) del art. 736-, o “el lugar en el que se
cargare en automotor o ferrocarril con destino al exterior, para la
mercadería que se exportare por vía terrestre” –inc. c) del art. 736-”. La ley 25.986 (BO 5/1/05) agregó un inciso d) al art. 736 del CA
que no es de aplicación en la especie por tratarse de una operatoria del año
2002. |
Que
ese inc. d) consagró el criterio aduanero al prever la incorporación de los
gastos hasta “el lugar en que practicara la última medición de embarque para
la mercadería que se exportara por oleoductos, gasoductos, poliductos o redes de tendido eléctrico”. |
Que, sin embargo, no cabe la aplicación retroactiva de tal norma y de
esa modificación se infiere que el transporte por ductos meritó una expresa disposición legal. |
Que el Dictamen N° 28/2003 de fs. 6 de los ant. adm. reconoce que “el ducto” constituye “el medio de transporte para esa vía en
este tipo de mercadería”. |
VI) Que
la Instrucción N° 51/02, cuya copia luce a fs.
86, contempla que: “...Atento que el
Código Aduanero no ha definido expresamente el valor imponible para
operaciones efectuadas a través de ductos, y en
virtud a su similitud con la vía terrestre y lo usual que resulta su
utilización para la exportación de petróleo, gas y energía eléctrica,
corresponde instruir al respecto: Para la determinación del valor imponible
en las condiciones establecidas en los artículos 735 y 736 inciso c) del
Código Aduanero, deberán incluirse la totalidad de los gastos hasta el lugar
en que la mercadería se carga con destino al exterior, quedando ello
acreditado con el manifiesto internacional de transporte por ductos, independientemente de la condición de venta
pactada y de la aduana donde se efectúe la registración de la destinación de exportación...” (el subrayado
pertenece a este voto). |
Que por el Código Aduanero podía
entenderse que el lugar de la carga “con destino al exterior” era el lugar en
el cual la mercadería era inyectada en el ducto, en
forma particular y sin intervención aduanera alguna, lugar ubicado en muchas
ocasiones a una distancia muy anterior de aquél en el cual el servicio aduanero
–fiscalización física mediante- autorizaba el embarque de la carga de
exportación con arreglo a las reglamentaciones de
la AFIP, de modo que
correspondía deducir todo el tramo del transporte por el ducto por territorio nacional -anterior al lugar de intervención y autorización
aduanera del embarque; a partir del cual no deben existir bifurcaciones en el
conducto o deben precintarse las válvulas-, a fin de establecer el valor
imponible para la aplicación de los derechos de exportación. |
Que en este sentido, a fin de lograr
la interpretación de
la
Instrucción 51/02, se ha sostenido que “...Existió alguna
duda respecto a la determinación de la base imponible y esta inquietud fue
también planteada al servicio aduanero. Por Instrucción General N° 0051/02 del 28.06.02
del Subdirector General de Legal y Técnica Aduanera, se asimiló la operación
por ducto a las operaciones terrestres y se
estableció que el valor comprende los gastos hasta el lugar en el cual la
mercadería se carga con destino al exterior, independientemente de la
condición de venta de la operación y
la Aduana por la cual se realice la
destinación...” (conf. Cotter,
Juan P.; “Apuntes sobre
la
Exportación de Gas por Ducto”,
Consideraciones formuladas en
la Conferencia Regional
de Exportación de Gas realizada el 17 de Diciembre de 2002 en el Hotel Sheraton de
la
Ciudad de Buenos Aires, publicado en
la Revista de Estudios del
Instituto Argentino de Estudios Aduaneros, Año XIII, N° 15 –Segundo Semestre de 2001 y Primero y Segundo Semestre 2002-, Sección
Doctrina, Cap. IV –Reflexiones sobre
la Resolución AFIP
588/99, Ap. IV.2. –La determinación del valor
imponible-, p. 108). |
Que, sin embargo, para
la
DGA debía agregarse el flete interno, en virtud de que
la Instrucción N° 51/02 prevé que la forma de acreditar la carga con
destino al exterior es el Manifiesto Internacional de Transporte por Ductos –MIT- que suscribe oficialmente
la Aduana en el lugar de
realización de los controles físicos de la operación, con posterioridad a la
realización de los mismos. Este criterio fue sostenido por
la Sala G de este Tribunal
en “Compañía General de Combustibles SA”, del 17/8/06. |
Que reitero que el importe del flete que resulta del Manifiesto
Internacional de Transporte por Ductos del 17/6/02
obrante a fs. 112 es de U$S 37.037,95, en que
la DGA
basó su reproche infraccional y la determinación
tributaria. |
VII) Que al no haber previsión expresa legal en el
año 2002 respecto de los ductos por la cual se
contemplara la adición de gastos hasta el lugar en que se practicara la
última medición de embarque en exportaciones, no parece dudoso concluir que
debía estarse al lugar de carga con destino al exterior en los términos de
los arts. 737 y 739 del CA, entendiendo por tal en
la especie la carga con destino al exterior del Yacimiento Cóndor (ver
Manifiesto Internacional de Transporte por ducto). |
Que
cabe observar que si en un lugar de un ducto, la
carga de la mercadería se hubiera efectuado en camión o ferrocarril con
destino al exterior, por el inc. c) del art. 736 del CA no se debería haber
computado el flete interno desde dicha carga. |
Que redactores del Código Aduanero han sostenido
que: “Las mercaderías no siempre se cargan en los puertos o aeropuertos con
destino al exterior. Sobre todo en las
operaciones por vía terrestre suele ocurrir que las mercaderías se carguen en
los lugares de producción y, tras cumplir formalidades aduaneras en una
aduana, se cumpla la exportación partiendo de otra aduana, luego de haber
desarrollado un trayecto bajo el régimen de tránsito para la
exportación. La mercadería, pues,
puede ser cargada tanto en la zona primaria aduanera como antes de arribar a
esa zona (arts. 406 y 407). Ello puede tener interés al momento de
determinar el valor imponible. En
efecto, el Código Aduanero facilita la acción de las operaciones por vía
terrestre al no incluir en el valor imponible los gastos de transporte
ulteriores al momento de la carga en el respectivo medio transportador que va
a conducir la mercadería al exterior. Pero puede decirse lo mismo de las cargas en los medios aéreos, pues
también en estos casos la mercadería puede cargarse con destino final al
exterior en un aeropuerto y la aeronave cumplir escalas interiores sin que la
existencia de éstas hayan de producir efectos imponibles. Y lo mismo puede,
en fin, ocurrir con las cargas en medios de transporte acuático, como ser,
por ejemplo, si una mercadería se carga en un puerto del Paraná y el navío
hace escala en el puerto de Buenos Aires, ya que en este caso la escala no
cambia la condición de la carga, no produciendo incidencias imponibles...” (Alsina, Mario A., Basaldúa,
Ricardo X., Cotter Moine,
Juan P.; “Código Aduanero –Comentarios, Antecedentes, Concordancias”, Abeledo-Perrot, Bs.As.-1987, T° V, Comentario
al art. 736, punto 1., p. 282) |
Que
de ningún modo podría interpretarse a
la Instrucción 51/02
como generadora de obligaciones con relación a éstos. |
Que, en efecto, en lo atinente a
la Instrucción N° 51/02 corresponde destacar que, como enseñaba Carlos M. Giuliani Fonrouge, las circulares
normativas o instrucciones emitidas por las dependencias oficiales no tienen
carácter obligatorio para los particulares, “por tratarse de disposiciones
internas con efectos en el orden jerárquico de
la Administración”.
Este destacado autor agregaba que “si, como suele acaecer, las normas
contenidas en las instrucciones se apartaran de la ley, resultarían viciadas
de ilegalidad y no deberían aplicarse, aun resultando favorables a los
contribuyentes, careciendo de efecto vinculativo para la propia Administración” (Derecho financiero -Actualizado por Susana Camila Navarrine y Rubén Oscar Asorey-, Tomo I, pág. 89. 6ª.
Edición, Depalma, Buenos Aires, 1997; Tomo I, ps. 71/72,
La
Ley, Buenos Aires, 2004). Cabe acotar que la suscripta ha
sostenido, empero, que en caso de que tales instrucciones (fueran conocidas
efectivamente por el responsable) y “fuesen favorables a los contribuyentes,
éstos podrían invocarlas como interpretación general del organismo, a efectos
de considerarse liberados por el pago efectuado conforme a ellas, así como
para enervar la presunción de culpabilidad si se imputa al particular alguna
infracción impositiva. Por lo demás, de ser favorables a los contribuyentes,
es obvio que no estarían interesados en requerir la declaración de su ilegalidad”
(Derecho Tributario, Tomo I, pág.158. Depalma.
Buenos Aires. 1996 –1ª edición-. 1999 –2ª edición-. LexisNexis,
Tomo I, págs. 200/201, 2007 -3ª edición-). |
Que, además, se ha destacado que las instrucciones
generales “no son publicables en el Boletín Oficial, ni tienen alcance
normativo frente a contribuyentes y terceros” (GÓMEZ, Teresa - FOLCO, Carlos
M. Procedimiento tributario, 4ª ed., p. 23,
La Ley Buenos Aires,
2005). |
Que,
en sentido análogo el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por sentencia
del 16/6/1994, declaró la nulidad de una circular de
la Dirección General
de Tributos porque, lejos de fijar criterios de actuación para los
funcionarios a quienes se dirigía, imponía una conducta expresa de
acatamiento por parte de los administrados, sin competencia para ello (conf.
MARTÍN QUERALT, Juan - LOZANO SERRANO, Carmelo - CASADO OLLERO, Gabriel -
TEJERIZO LÓPEZ, José M., Curso de Derecho Financiero y Tributario, p. 155, Tecnos, Madrid, 2000). |
Que de ello se colige que la mencionada Instrucción
no pudo cubrir laguna legal alguna. Una solución contraria vulneraría los
principios de reserva y de legalidad de la tributación. |
Que
el principio de legalidad de la tributación impide que, so pretexto de
aplicación de Instrucciones, se amplíe la base imponible computando conceptos
que no están incluidos por la ley. |
Por ello, voto por: |
Revocar
la Resolución Nº 056/07 (AD RIGA) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.- |
La Dra. Winkler dijo: |
I.- Que los hechos han sido relacionados en el
voto precedente. |
II.- Que la cuestión de autos es análoga a
otra, votada por la suscrita, en la que consideré que debía confirmarse la exigencia tributaria y reducirse la
multa en un setenta por ciento. |
Que me remito por razones de brevedad a mi
voto en: “Compañía General de Combustibles S.A. s/rec. de apelación”, expdte. TFN N° 22.254-A, sent. de esta Sala, aunque con una
composición parcialmente distinta, del 1° de febrero de 2008, voto de la
suscrita. Acompaño copia certificada por
la Actuaria de dicha sentencia, debiéndose considerar que la misma forma parte del
presente. |
III.- Que, por ello, voto por confirmar la
exigencia tributaria y modificar la multa impuesta en los términos de los inc. a) y c) del ap. 1
del art. 954 y del art. 916 del C.A. en la suma de
pesos ciento cuarenta y siete mil trescientos noventa y dos con cincuenta y
un centavos ($ 147.392,51). Las costas se imponen conforme los mutuos
vencimientos. |
La Dra. Cora M. Musso dijo: |
Adhiero
al voto de la Dra. Winkler. |
De
conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE: |
Confirmar la exigencia tributaria y modificar
la multa impuesta en los términos de los inc. a) y
c) del ap. 1 del art. 954 y del art. 916 del C.A. en la suma de pesos ciento cuarenta y siete mil
trescientos noventa y dos con cincuenta y un centavos ($ 147.392,51). Las
costas se imponen conforme los mutuos vencimientos. |
Regístrese,
notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y
archívese. |
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