Transgresión a regímenes  de destinación suspensiva. Concurso preventivo no impide cumplimiento de las obligaciones contraídas. Art. 16 de la ley 24.533: interpretación. Deudas postconcursales: alcance. Juez natural en materia de concursos. Prescripción: no se aplica la ley concursal en materia aduanera. Multas deben quedar firmes para que puedan verificarse en el concurso. Concursado continúa el giro de los negocios: imputabilidad. Coeficiente de Estabilización de Referencia: no agregado en vista.

En Buenos Aires, a los 27 días del mes de agosto  de 2008, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler ( la Dra. Cora M. Musso se encuentra en uso de licencia), con la presidencia de la segunda de las nombradas, a fin de resolver en los autos caratulados “ARCÁNGEL MAGGIO SA” c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 24.022-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 11/26 ARCÁNGEL MAGGIO SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 8237, recaída en las Actuaciones Nº 603610/03 dictada por el Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros, cuya notificación tuvo lugar el día 21/12/07, por la cual se le aplicó una multa de $ 46.650 consistente en cinco veces el monto de los tributos que gravan la importación a consumo de la mercadería, en virtud de considerar configurada la infracción prevista por el art. 970 del CA; y ordena la formulación de tributos conforme lo dispuesto por el art. 274 del CA por $ 23.963,67, suma que debe ser cancelada con las previsiones del decreto 214/02 (art. 4). Relata que con fecha 18/8/99 oficializó ante la Aduana de Bs. As. el DIT Nº 99 001 IT 14 004238 R, importación que fue autorizada y cuyo vencimiento operó el día 8/8/01. Expresa que la compañía se presentó en concurso preventivo el 29/5/00. Manifiesta que, habiendo sido la causa de la obligación contraída (libramiento o autorización de la importación temporaria en cuestión) anterior a la presentación en concurso preventivo, es claro el carácter pre-concursal de la deuda, la necesidad de que el Fisco concurriera a verificar el crédito correspondiente so pena de perder su derecho y la imposibilidad de la firma de abonar cualquier deuda de causa o título anterior a la presentación en concurso, conforme lo previsto en los art. 16 y 17 de la LCQ, siendo irrelevante el vencimiento de la obligación, según lo estipulado por el art. 32 de la LCQ, que dispone que todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación y sus garantes deben formular al síndico el pedido de la verificación de sus créditos. No obstante ello, destaca que la Aduana se limitó a dar intervención a la Sección Cancelación y Deudas para que confeccionara certificado provisorio de deuda, el cual no fue presentado en el concurso, ni se formuló ninguna presentación o reserva en relación a su crédito; sólo se limitó a señalar en la Resolución apelada que “el crédito reviste carácter de post-concursal”. Arguye acerca de la naturaleza de la obligación de reexportar la mercadería concluyendo que consiste en el libramiento de la mercadería de la importación temporal realizada; resalta el principio igualitario en materia de derecho concursal. Entiende que, si la deudora en concurso no puede pagar por fuera del concurso créditos de causa anterior a su presentación por mediar expresa prohibición legal (art. 16 LCQ), resulta insostenible que se la sancione por cumplir aquello que la ley manda. Consecuentemente, infiere que los créditos pretendidos por la Aduana se encuentran alcanzados por los efectos del concurso. Cita doctrina. Precisa que la pretensión de la Aduana de cobrar su crédito pre-concursal (pretendiéndolo como post-concursal) fuera del ámbito del juicio universal viola el orden público y la garantía constitucional de juez natural. Cita jurisprudencia. Señala que no habiéndose presentado la AFIP-DGA a verificar las obligaciones en el concurso preventivo de la firma y habiendo transcurrido los plazos señalados a fin de la verificación, tanto tempestiva como tardía, la acción que ostentaría la Aduana para hacer efectivos los créditos que surgen de la Resolución apelada se encuentra prescripta. Solicita, en subsidio, la graduación de la sanción legal por debajo del mínimo legal conforme al art. 916 del CA, atento a los trastornos financieros, administrativos y operativos causados por el concurso. Puntualiza que la imposibilidad de cumplimiento devino por una causa legal, siendo ésta la prohibición expresa normada por la ley 24.522 en sus arts. 16 y 17. Menciona que es de aplicación lo preceptuado en el art. 898 del CA. También, en subsidio, solicita que se declare que no corresponde la intimación al pago de los intereses en los términos del art. 794 que se efectuó en la Resolución, en atención a encontrarse suspendidos los mismos, conforme lo normado en el art. 19 de la LCQ. Subsidiariamente peticiona que los intereses se apliquen sobre el capital nominal sin CER. Por último, solicita medida cautelar urgente, en cuanto a que la AFIP-DGA se abstenga de disponer medidas tales como la suspención en el Registro de Importadores-Exportadores, bloqueos en la AFIP de los reintegros de la exportación, embargos sobre mercaderías, etc. Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal. Solicita que se revoque la resolución recurrida, con costas.

II) Que a fs. 40/51 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una breve reseña de las actuaciones y de los agravios de la actora. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Explica que frente al vencimiento del plazo para su permanencia o prórroga, y no habiéndose cumplido con la obligación de reexportar, por una presunción legal, la mercadería se considera importada definitivamente, por lo que deberán pagarse los tributos correspondientes a esta destinación, sin perjuicio del pago del adicional sobre dichos tributos. Considera que la conducta de la apelante tipifica la infracción imputada en el art. 970 del CA. Por otro lado, relata que la sociedad conserva la administración de sus negocios y la legitimidad procesal para estar en juicio, es decir, que el argumento esgrimido por la actora es carente de sustento jurídico, ya que no existe obligación de verificar el crédito, que en ese momento no existía, ni la intervención en el concurso. Cita jurisprudencia al respecto. Además, añade que no está obligada a esperar el resultado de los procedimientos universales, como en el presente caso, ante la insolvencia de la firma y, menos aún, como relató, a verificar el crédito. Con relación a la queja que efectúa por los intereses, dice que los mismos deben computarse los establecidos en el art. 794 del CA independientemente del concurso de la actora, ya que los mismos son debidos por su propia mora, siendo una obligación de derecho público tributario. En cuanto al la aplicación del CER, manifiesta que el mismo es válido, toda vez que el incremento en el valor de conversión que este coeficiente representa está determinado por el régimen de la ley 25.561 y el decreto 214/02, por lo que no puede considerarse que constituya una “actualización” del capital adeudado. Indica que en cuanto a lo argumentado por la actora con respecto a la ley 23.905, los tributos deben mantenerse en su moneda (dólares) por aplicación del art. 20 de dicha ley, ya que ni la ley de emergencia pública ni su reglamentación ha derogado o suspendido su aplicación; encontrando sustento en cuestiones de la operatoria comercial que se encuentra involucrada: la compraventa internacional de mercaderías. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

III) Que a fs. 56 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 de la Actuación Nº 12034-132-2008 obra el acta de denuncia por la infracción a los art. 970 y 972 del CA correspondiente a la destinación IT 14 4238 R/99 (que luce ensobrado a fs. 2) A fs. 4 se realiza la clasificación arancelaria y valoración de la mercadería en infracción. A fs. 5 luce liquidación. A fs. 6 obra liquidación manual 03 001 LMAN 079396 L. A fs. 8/9 obra consulta de garantías, y a fs. 10 consulta de Empresas Activas. A fs. 11 se dispone la instrucción del sumario. A fs. 12 se corre vista a la firma, se le hace saber que si no paga la multa dentro del plazo, se declarará extinguida la acción penal; (siendo notificada la vista el 26/7/04; fs. 39 vta.) asimismo se cita a CHUBB DE FIANZAS Y GARANTÍAS (que contesta vista a fs. 16/17) y a LA BUENOS AIRES SEGUROS SA (que contesta vista a fs. 33/38). A fs. 42 se tiene por presentadas a las partes y se declara a la firma ARCÁNGEL MAGGIO SA en rebeldía. A fs. 43/44 luce consulta SCJ de Jucios Universales. A fs. 46/53 obra consulta sobre antecedentes infraccionales. A fs. 54/57 se dicta la Resolución DE PRLA Nº 8237/07, apelada en especie.

V) Que el art. 970 del CA en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del CA), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del CA. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del CA.

Que sólo puede demostrarse la reexportación con los permisos de embarque o solicitudes de destinación de exportación debidamente oficializadas, teniendo en cuenta sus cumplidos e imputación específica al DIT en cuestión.

Que el pago de los tributos por la importación de la mercadería, en casos de transgresiones a regímenes de destinación suspensiva, no tiene el carácter de sanción, siendo de destacar que el hecho generador de la obligación tributaria en tal caso se perfecciona al momento de la transformación irregular en importación definitiva por el vencimiento del plazo, lo que ocurrió en la especie según resulta del punto precedente. A esos efectos se computan los elementos cuantificantes de la obligación tributaria en los términos de los arts. 638 inc.  e) y 639 del CA, y con arreglo al art. 20 de la ley 23.905.

Que en el presente el plazo original conferido se venció el 08/08/01 según la resolución recurrida, en consonancia con la atestación obrante en el cuerpo del DIT 99 001 IT 14 004238 R, sin que luzcan constancias de que la recurrente hubiera solicitado una prórroga. Es decir, el 08/08/01 se cometió la infracción atribuida y se configuró el hecho generador de la obligación tributaria.

Que a ello se agrega que la recurrente reconoce no haber cumplido con la reexportación de la mercadería, invocando la cesación de pagos que dio origen a su presentación en concurso preventivo (ver fs. 20 vta./21).

VI) Que, habiéndose acreditado que el auto de apertura del concurso preventivo data del 29/5/00 (ver fs. 43/44 de los ant. adm.), corresponde inferir que la deuda tributaria, así como la imposición de sanción es de naturaleza postconcursal, ya que –reitero- el plazo otorgado para la destinación temporaria venció el 08/08/01.

Que no puede considerarse que la deuda se originó con el libramiento de la mercadería (ver planteo de fs. 12/vta.), teniendo en cuenta lo expuesto en el punto V respecto al momento de la configuración de la infracción y del hecho generador de la obligación tributaria por incumplimiento del régimen.

Que debe distinguirse cuidadosamente la obligación contraída por la destinación de importación temporaria (a la que se refiere la apelante a fs. 12 vta./13) de la obligación tributaria y la comisión del ilícito endilgado por la DGA. No puede asimilarse este ilícito a la infracción de declaración inexacta (ver planteo de fs. 13 vta./14), puesto que ésta se configura al momento de la declaración y no al vencimiento del plazo otorgado. Tampoco puede asimilarse el hecho generador de la obligación tributaria con las causas de las obligaciones de derecho privado ejemplificadas a fs. 15.   

Que si bien la actora, en su carácter de concursada, no podía realizar actos a título gratuito o que importaran alterar la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación (conf. art. 16 de la ley 24.522 y modif.), nada le impedía cumplir con las obligaciones contraídas como se analizará en el punto IX.

Que la falta de verificación del crédito en el concurso de la recurrente no imposibilita al Fisco del cobro de las deudas postconcursales.

VII) Que respecto del planteo del juez natural en materia de concursos (fs. 17 vta.), cuadra notar que la Corte Suprema ha entendido que la ley concursal debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procesos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al organismo competente la determinación de obligaciones tributarias anteriores a la fecha de iniciación de aquél ni la de sanciones pecuniarias que se vinculen con ellas (“Gregorio G.. Cosimatti”, del 9/4/87 –Fallos 310:785-, citado por la disidencia del Dr. Bernardo Licht en la sentencia de la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1, en “Zanella San Luis SAIC”, del 7/12/99).

Que, asimismo, con respecto a las actuaciones iniciadas por el síndico de la quiebra, que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal de la Nación contra la determinación de oficio de la DGI de la deuda de la fallida por IVA, la Corte Suprema declaró que el tribunal de la quiebra es incompetente para entender de ellas, ya que la ley 11.683 (en ese entonces, t.o. en 1978 y modif..) “ha previsto, de manera específica, un procedimiento y un órgano de decisión (...) y la posibilidad de apelar ante tribunales del poder judicial nacional (...)”. El Alto Tribunal resaltó que tales actuaciones no implicaron la deducción de acción alguna contra el fallido o el concurso, ni que se hubiera promovido la ejecución sobre la base del invocado crédito fiscal (“Hilandería Luján SA”, del 30/9/86; Fallos, 308:1856). En “Casa Marroquín SRL s/concurso preventivo”, del 31/3/87, la Corte Suprema agregó que atribuir al fuero concursal facultades de revisión de la validez intrínseca del título invocado por el fisco en sustento de su crédito (habiendo quedado firme la determinación tributaria por la falta de recursos) importó prescindir inmotivadamente de la regulación procesal específica de la citada ley 11.683 (Derecho Fiscal, t. XLIII, p. 190).

Que en “Supercanal SA”, del 2/6/03, la Corte Suprema sostuvo que si la decisión de la DGI fue apelada por la concursada ante el Tribunal  Fiscal  en  virtud de lo dispuesto por el art. 76, inc. b), de la ley 11.683, ello impide que opere el fuero de atracción, al hallarse pendiente de tratamiento la apelación consentida por las partes ante un tribunal de alzada.

Que encontrándose apelado el pronunciamiento dictado por el Tribunal Fiscal de la Nación, el fuero de atracción de la causa donde tramita el concurso preventivo de la deudora sólo opera luego de que la alzada dicte sentencia definitiva confirmando el fallo recurrido, desde que en aquellos casos donde la causa se encuentra con apelación consentida el tribunal de alzada (Cámara) debe intervenir en los recursos pendientes, sin perjuicio de la ulterior remisión al juez que finalmente corresponda seguir entendiendo en el proceso (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo; CS, “Gauchat, Enrique P. v. Dirección Gral. Impositiva”, del 4/7/03; LL, del 23/10/03, p. 5).

Que estas soluciones se extienden a la materia aduanera, por lo cual considero que no asiste razón a la recurrente en su planteo de fs. 17 vta., relativo a la jurisdicción del juez concursal respecto del reclamo aduanero. 

VIII) Que corresponde rechazar la defensa de prescripción opuesta por la apelante (basada en la invocación de la ley concursal), atento a la preeminencia de la legislación aduanera. 

Que en este aspecto propicio que no se impongan costas a la actora, atento a que si bien el planteo en su título hace referencia a la prescripción concursal, el mismo se ha efectuado en forma integrativa con el fondo, al analizarse las deudas preconcursales y posconcursales.

Que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala 1ª, en “Zanella San Luis SAI.C.”, del 7/12/1999, por mayoría, declaró que procede la prescripción abreviada de 2 años del concurso preventivo (art. 56 de la ley 24.522) como límite para la verificación tardía de las obligaciones tributarias en el concurso, frente al régimen de 5 años de la ley 11.683; además, admitió los efectos de la cosa juzgada de la sentencia dictada por el Juzgado en lo Comercial en el concurso preventivo de la actora en esa causa (sentencia comentada por Susana Camila Navarrine en La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo; PET, 26/6/2000, p. 1).

Que no comparto el criterio mayoritario de esa sentencia y concuerdo con el criterio sustentado por Navarrine, atento a que en tal causa, si bien la deuda determinada pertenecía al período preconcursal, se había apelado ante el Tribunal Fiscal, por lo cual, en virtud del efecto suspensivo del recurso, el crédito era posterior a la presentación del concurso. De ahí que en tales supuestos considero que el plazo de prescripción de la ley 11.683 prevalece sobre el del art. 56 de la ley 24.522. Una solución análoga considero que se aplica respecto del Código Aduanero.

Que, cualquiera sea el momento en que la DGA hubiera tomado conocimiento del concurso preventivo de la actora (nótese que del informe de fs. 43/44 de los ant. adm. surge que la DGA reconoce que el concurso se aperturó el 29/5/00, en tanto que la instrucción sumarial se dispuso el 30/12/03), no cabe duda de que la DGA debió dictar la resolución condenatoria con posterioridad a la sustanciación del procedimiento aduanero por infracciones, y que la multa, por su naturaleza penal, tiene que quedar firme para que la DGA pueda reclamar su pago.

Que nadie puede ser sancionado sin seguirse el juicio previo en el sentido de proceso regular y legal preestablecido por la ley procesal conforme al principio del art. 18 de la Constitución Nacional.

Que, por consiguiente, la fijación de la multa en el presente constituye una deuda de carácter postconcursal. 

Que ha sostenido la Sala 5ª de la Cám. Nac. Cont. -Adm. Fed. Cap, en “FYSA SA”, del 20/3/07 (microjuris MJJ12090), que “en lo que respecta a la prescripción, las normas contenidas en la ley concursal, en ningún modo resultan aplicables en la especie. En efecto, la regulación del mentado instituto en relación al Fisco Nacional, no puede ceder ante un cuerpo legal destinado a regular relaciones del derecho privado”. Tras ponderar la aplicación específica de las normas de los arts. 803 y 934 del CA respecto del plazo de prescripción de las acciones de la DGA para determinar su crédito, la Excma. Cámara se pronunció por su “tajante rechazo” al agravio de la recurrente, “tendiente a que se tome como momento imponible la fecha en la que comunica que no va a reexportar y por ende, que no va a cumplir con lo dispuesto en el art. 970 del CA”. Agregó que “de seguir tal tesitura, los acaecimientos que perfeccionan los hechos imponibles tipificados en los diversos ordenamientos, se verían alterados por la voluntad unilateral de un sujeto”; o “dicho de otro de modo, los ‘momentos imponibles’, salvo indicación expresa en la norma que los contiene, se producen y perfeccionan cuando una determinada situación o conducta, encuadran en el presupuesto de hecho indicado de forma expresa en el texto legal. En este sentido, la estructura de la norma tributaria se asemeja a las normas que rigen el derecho penal”. Es así que en el caso, “el momento de perfeccionamiento no ofrece ninguna duda en cuanto a que la infracción se produce con el vencimiento del plazo de permanencia sin cumplimentar la obligación de reexportar la mercadería”. Cabe reiterar que “los presupuestos de hecho del momento imponible, están regulados normativamente y se reitera no pueden ser modificados por la voluntad de las partes salvo que la hipótesis tipificada en la ley lo prevea”. Por lo demás, “en ningún modo puede admitirse que sea posible la verificación concursal de un crédito fiscal que no se halle firme”, sin que por ello “se haya transgredido principio penal alguno”.

Que, además, la sala 3ª de la Cám. Nac. Cont. Adm. Fed. Cap., entendió que la prescripción de la acción de cobro del Fisco nacional respecto de un contribuyente concursado debe regirse por la ley 11.683 [en el caso de marras, debe tratarse del Código Aduanero] y no por el art. 56 de la ley 24.522, pues el proceso tributario no queda afectado por la fuerza atractiva de los juicios universales previstos en la Ley de Concursos y Quiebras, ya que de lo contrario las normas tendientes a regular relaciones de derecho privado avasallarían el régimen instaurado para el ejercicio de las acciones y poderes fiscales para determinar impuestos y aplicar multas (1°/8/05, “Valle de las Leñas SA”, LL del 1°/2/2006, p. 7).  

IX) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 496, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que esto implica que “luego del análisis  predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 496/497).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

Que ninguna demostración realizó la recurrente que enervara el ilícito que le endilgó la aduana, ni que produjera duda en el ánimo de la suscripta.

Que la apertura del concurso no significó imposibilidad de cumplir con las obligaciones asumidas, ya que el art. 16 de la ley 24.522 prohíbe la realización de actos a título gratuito, pero no impide la prosecución de las actividades económicas que hacen a la administración ordinaria del giro comercial. Es más, en casos de los actos sujetos a autorización del art. 16 de la LCQ que exceden de tal tipo de administración, el concursado debe requerir autorización judicial, que se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores.

Que ha de recordarse que el concursado continúa el giro de los negocios, ya que el art. 15 de la LCQ prevé que “conserva la administración de su patrimonio bajo la vigilancia del síndico” a diferencia de la quiebra en que el fallido “queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitación. El desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposición y administración” (art. 107 de la LCQ).

Que la DGA fijó en cinco veces el importe de la multa, atento a los antecedentes infraccionales de fs. 46/53 de los ant. adm, consistentes en siete antecedentes. Se advierte que el antecedente de la Resolución 4562/05 se glosó dos veces (ver fs. 46 y 53 de los ant. adm.)

Que teniendo en cuenta lo normado por el art. 915 del CA y los antecedentes aludidos,  propicio que la multa se fije en tres veces el mínimo legal ($ 27.869), considerando como atenuante la apertura a concurso anterior al plazo de vencimiento de la importación temporaria de marras.

X) Que no corresponde en la especie la eximición de los intereses del art. 794 del CA, por la inaplicabilidad del art. 19 de la LCQ, al tratarse de una obligación de causa o título posterior a la apertura del concurso.

XI) Que en uso de las facultades del art. 1143 del CA y siendo que la apelante ha pedido la revocación de la resolución apelada, cuestionando en su totalidad los tributos, propicio que se deje sin efecto el Coeficiente de Estabilización de Referencia.

Que, en efecto, el hecho generador de la obligación tributariase produjo el 08/08/01, momento en que se venció el plazo del DIT 99 001 IT 14 004238R, y a lo dispuesto por la Resolución 469/91 de la ex ANA, dictada el 17/4/91 –con posterioridad a la ley 23.928 de convertibilidad-, que luego de referirse a lo normado por el art. 20 de la ley 23.905 (que estableció la determinación en dólares estadounidenses de los derechos de importación, de los derechos de exportación y demás gravámenes que gravaren las importaciones y las exportaciones), dispone en su Anexo I, punto 2.4. (al que debe entenderse por la remisión del punto 2.5.) en cuanto a la cancelación de destinaciones suspensivas de importación y de exportación temporarias que: “Cuando el importe de la liquidación final de las destinaciones aduaneras, expresado en dólares estadounidenses, sea abonado en australes, para su conversión a esta moneda se utilizará el tipo de cambio vendedor del día anterior del pago”. 

Que esto permite colegir que, pese a que el elemento cuantificante de la obligación tributaria se produjo en fecha anterior a la vigencia del decreto 214/02-, el tipo de cambio se hubo de fijar al día anterior del pago. Consecuentemente, la obligación tributaria a la fecha de la vigencia del decreto 214/02 debió haber estado expresada en dólares estadounidenses.

Que, sin embargo, en el presente no corresponde la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia (previsto en el art. 3° de la resolución apelada), teniendo en cuenta que al momento de correrse la vista con fecha 02/06/04 (ver fs. 12 de los ant. adm.) se pesificó la deuda tributaria en $ 23.963,67, sin adicionarse tal Coeficiente, pese que en ese momento se encontraba vigente la ley 25.561 y el decreto 214/02.

Que he sostenido que el principio de indisponibilidad del crédito fiscal prohíbe “que por razones de oportunidad o conveniencia, los organismos recaudadores y el Poder Ejecutivo, en general, no cobren el tributo legislativamente creado. De ese modo, están imposibilitados de conferir perdones, rebajas o moratorias, excepto que su posibilidad esté prevista en la ley. También el principio se refiere a que los jueces y tribunales no deben resolver en contra del Fisco, sin planteo concreto de los interesados” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo I, ps. 504/505, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2007).  

Que, por aplicación de este principio, quien formuló el Cargo tributario no pudo renunciar al cobro del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Empero, si la DGA pretendía aplicar tal Coeficiente debió formular un nuevo Cargo o una nueva citación, asegurando la defensa en juicio antes de incluirlo en la resolución definitiva.

Que, conforme al principio de inviolabilidad de la defensa en juicio, he sostenido que la falta de la vista (o de posibilidad de impugnación) en los procedimientos jurisdiccionales que se desarrollan ante los organismos recaudadores determina “la nulidad de las actuaciones, no siendo aplicable el principio de subsanación de la restricción de la defensa en juicio en etapas ulteriores”, sustentado por la Corte Suprema (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, págs. 90/91, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires. 2006). En similar orden de ideas, este Tribunal Fiscal ha puntualizado en “Politeama SA”, del 27/12/63 - LL, Tomo 116, ps. 729 y ss.-, que en el procedimiento de determinación de oficio de la ley 11.683 es requisito esencial e inexcusable la audiencia del presunto responsable, sin cuya observancia la resolución que se dicte adolece de nulidad por violar el derecho de defensa; en sentido análogo, Cám. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 3ª, “Estudio Integral SRL” del 3/11/94 (Derecho Tributario, ob. cit., Tomo II, pág. 90).

Por ello, voto por:

1°) Modificar la Resolución DE PRLA N° 8237/07 fijando la multa en $ 27.869 (pesos veintisiete mil ochocientos sesenta y nueve) y confirmar la liquidación tributaria más intereses del art. 794 del CA, revocándola en cuanto a la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Costas conforme a los vencimientos.

2°) No siendo este Tribunal Fiscal órgano de ejecución de sus propias sentencias y atento a lo dispuesto en el art. 1172 del C.A., no ha lugar a la medida cautelar solicitada a fs. 24/25.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Modificar la Resolución DE PRLA N° 8237/07 fijando la multa en $ 27.869 (pesos veintisiete mil ochocientos sesenta y nueve) y confirmar la liquidación tributaria más intereses del art. 794 del CA, revocándola en cuanto a la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia. Costas conforme a los vencimientos.

2°) No siendo este Tribunal Fiscal órgano de ejecución de sus propias sentencias y atento a lo dispuesto en el art. 1172 del C.A., no ha lugar a la medida cautelar solicitada a fs. 24/25.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse en uso de licencia la Dra. Musso (conf. Art. 1.162 del C.A.)