En Buenos Aires, a los 29  días del mes de abril de 2009, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler y Cora Musso ( la Dra. Catalina García Vizcaíno se encuentra en uso de licencia), con la presidencia de la primera de las nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: “SIEMENS S.A. s/ rec. de apelación”, expdte.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 9/12 la firma del epígrafe, por apoderado (v. fs. 30 de autos donde se tiene por presentado al mismo), interpone recurso de apelación contra la Resolución 6789/07, dictada el 25.9.07 en el expdte. ADGA 602.329/02, por el que se le impone una multa en los términos del inc. b) del art. 954 del C.A. respecto del di 01 073 IC04 N° 160764 V, del registro de la aduana de Ezeiza, en tanto documentó la importación para consumo de una ampolla de rayos X de la pa 9022.30.00, que resultó de importación prohibida a juicio de la aduana. (V. tb. fs. 38/41, oportunidad cuando se agrega un ejemplar completo del escrito inicial.) Se trataba según el verificador que detuvo el despacho de mercadería usada –dice-, sin perjuicio de advertir además que al efectuarse el reembarco pedido se adjuntó un certificado que acreditaba que la mercadería fue reacondicionada. Agrega que la mercadería, entonces, no era usada sino que se había reacondicionado conforme el régimen de la Res. MEOSP 748/95. Aclara que al tratarse de un aparato utilizado para los tomógrafos computados consistentes en ampollas de rayos X de suma fragilidad, se fabrican insertas en una calota metálica que almacena a aquéllas. Por ello es que advierte que tanto la ampolla como la calota se trata de un producto de unidad funcional. Cita en su favor lo dispuesto en la Resolución MEyP 430/04, en sentido que se autoriza la importación de esta mercadería siempre y cuando el dispositivo emisor de rayos x sea nuevo y sin uso.  Solicita de consiguiente que, oportunamente, se revoque la resolución apelada, con costas. Subsidiariamente pide que se reduzca la multa.

Que a fs. 46/53 contesta el traslado la representante fiscal. Luego de formular una negativa genérica de todos los hechos y el derecho que no sea de su expreso reconocimiento, relaciona el trámite que cupo al sumario. Refiere a los supuestos de prohibiciones establecidas en los arts. 609 y 610 del C.A. y considera que se trató en la especie de una declaración inexacta que trasgredió la prohibición a una importación, en tanto el certificado que se adjunta a fs. 15 de los obrados administrativos sólo refiere a mercadería similar y al no poderse asegurar si se trata de la importada, por carecer el mismo del número de modelo y de serie, debe considerarse aplicable el inc. b) del art. 954 del C.A. Cita abundante jurisprudencia que haría a su derecho. Deja reserva del caso federal y pide que, oportunamente, se confirme el decisorio aduanero, con costas.

II.- Que a fs. 55 se corre vista de las actuaciones administrativas a la actora y a fs. 58 se declara la causa de puro derecho. A fs. 61 se elevan los autos a la Sala “E”, que los pasa a sentencia.

III.- Que de la compulsa de los obrados ADGA – 2002- 602.329, citados, surge que a fs. 1 se formula denuncia por la comisión  presunta de la infracción prevista y penada en el inc. b) del art. 954 del C.A.  A fs. 3 se agrega la carpeta contenedora del di, del que surge que se oficializó el 5.12.01 y que se importaron por el mismo tubos de rayos X, mercadería declarada como nueva (se contestó afirmativamente cuando se validó la opción “Saludtex”), de la pa declarada 9022.30.00, si bien en el cuerpo del di consta la liberación de la mercadería con el único objetivo del reembarco atento a la denuncia formulada. A fs. 15 se agrega una copia presentada por el letrado de la ahora recurrente, del 19.9.02, que certifica que una unidad “Rotanx” contiene un emisor de Rayos X “nuevo insertado en una calota reacondicionada” y que la empresa considera que tal mercadería es asimilable a una nueva, atento a la sustitución posible de su parte en lo que hace a la garantía de compra.  A fs. 23, en lo que ahora interesa, mediante la Res. DE PLA 5185/02 se produce la apertura del sumario y se ordena correr vista de lo actuado al encartado.  A fs. 41 se desecha el certificado mencionado mediante la Nota 212/03, y a fs. 44/46 la encartada contesta la vista conferida. A fs. 62/63 y vta., en lo que ahora también interesa, se agrega la Res. DE PRLA 6789/07, que condena a la actora a la suma de $ 34.192, 54 en los términos del inc. b) del art. 954 del C.A.

IV.- Que el art. 610 del C.A. establece, entre otras prohibiciones no económicas, aquellas referidas a la salud pública (inc. e).

Que el art. 954, inc. b) del C.A. sanciona con una multa de 1 a 5 veces el valor aduanero de la mercadería en infracción a aquel que transgrediere una prohibición a la importación para cumplir una operación o destinación de importación. La pena se aplica cuando la conducta prevista en el inc.b) ha pasado o no, inadvertida, y el efecto que produce la declaración inexacta no sólo debe ser real, sino que también pudo haberse producido potencialmente. (C.S.J.N., “Bunge y Born”, sent. del 11.6.98, “Fallos”, 321-2: 1614).

Que al momento de la oficialización del despacho de importación se encontraba vigente la Res. MEP 748/95, que sustituyó con su Anexo III el II de la Res. MEOSP 909/94.

Que la última resolución de las mencionadas estableció en el art. 4° lo siguiente en forma textual: “Prohíbese en forma transitoria la importación para consumo de los bienes usados comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura del Comercio Exterior que se detallan en el Anexo II de la presente resolución”.

Que, a mi juicio, dicha norma prevalece sobre lo dispuesto en los arts. 1, 2 y 2ª. parte del 3° de la citada Resolución 909/94, en sentido que se autoriza un régimen de reacomodación de la mercadería, pues si bien se hace referencia al capítulo 90 que nos ocupa, existe una norma que prohíbe –aunque fuere transitoriamente- la importación de la mercadería comprendida en el Anexo II, después sustituido por el Anexo III de la Res. MEP 748/95, que expresamente incluyó la mercadería comprendida en la pa 9022.30.00, es decir la de autos.

Que la declaración inexacta a mi juicio se produjo por lo que vengo exponiendo y en tanto la validación elegida al oficializar el despacho, lo que no resulta enervado por el certificado agregado a fs. 15, en tanto el mismo no fue concomitante al despacho, y porque –como dije- los tubos de RX importados se encontraban a la fecha de oficialización comprendidos en el art. 4° de la Res. 909/04.

Que, ello así, considero que se cometió la infracción en la especie.

V.- Que, no obstante lo expuesto, considero del caso destacar que, aunque con fecha posterior a la del ilícito, el Ministerio de Economía y Producción acordó distinto tratamiento a la mercadería. En efecto, mediante la Resolución 430/04 se incorporó en el citado Anexo II de la Resolución 909/94, modificada por la 748/95, la siguiente referencia: “La importación para consumo que se efectúe al amparo de la excepción dispuesta en el segundo párrafo del Artículo 4º de la Resolución ex- MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS Nº 909/94 y sus modificatorias, de la mercadería usada comprendida en la posición arancelaria 9022.30.00 de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (N.C.M.), compuesta por un dispositivo emisor de Rayos X (tubo) alojado en un envolvente metálico (calota) destinado a su refrigeración, protección y aislación eléctrica, estará gravada con el Derecho de Importación Extrazona (D.I.E.) asignado a dicha posición arancelaria en el régimen general de importaciones de la citada Nomenclatura, siempre que el dispositivo emisor de Rayos X (tubo) sea nuevo sin uso".

Que cualquiera sea la naturaleza jurídica que se atribuya a dicha norma, con sus consiguientes efectos, razones de sentido común tornan necesario considerar que haber impuesto en la especie dos veces el valor de la mercadería como sanción pecuniaria sin siquiera haber advertido la influencia posible del cambio del derecho objetivo, resulta desproporcionado al hecho.

Que el art. 916 del C.A., por lo demás, establece la posibilidad de reducir la multa por debajo de los límites legales cuando concurren circunstancias suficientes. Tales circunstancias deben ser ajenas a la producción de los elementos estructurantes mismos del ilícito.

VI.- Que, por lo expuesto, considero que en la especie la multa a fijar, si bien debe quedar en la graduación de dos veces elegida por el órgano aduanero, es pasible de reducción al cincuenta por ciento (50%) de la establecida.

Que, por ello, considero que debe hacerse lugar parcialmente al recurso y modificarse la pena impuesta, fijándola en la mitad de la impuesta por la aduana. La misma, por tanto, queda fijada en la suma de pesos diecisiete mil noventa y seis, con  veintisiete centavos ($ 17.096, 27). Las costas se imponen conforme los mutuos vencimientos. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto precedente.

En virtud de la votación que antecede, SE RESUELVE:

Hacer lugar parcialmente al recurso y modificar la pena impuesta, fijándola en la mitad de la impuesta por la aduana. La misma, por tanto, queda fijada en la suma de pesos diecisiete mil noventa y seis, con  veintisiete centavos ($ 17.096, 27). Las costas se imponen conforme los mutuos vencimientos.

Regístrese, notifíquese, devuélvanse oportunamente los antecedentes administrativos agregados y archívese.

Suscriben la presente las Dras. Winkler y Musso por encontrarse la Dra. García Vizcaíno en uso de licencia (art. 1162 C.A.).