Nulidad de oficio: resolución que deja sin efecto una anterior elevada en los términos del art. 1115 del CA, sin que se pronunciara el superior. Aplicación del art. 1041 del CA. Alcance de la elevación en aprobación.

En Buenos Aires, a los 26 días del mes de noviembre de 2008, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler ( la Dra. Cora M. Musso se encuentra excusada), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados “INDUSTRIAS METALÚRGICAS PESCARMONA SAIC Y F c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 23.932-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 11/15 vta. Industrias Metalúrgicas Pescarmona SAIC y F, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 6186/07, dictada por el Jefe del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros con fecha 6/9/07 y notificada el 26/11/07, recaída en el expte. SIGEA Nº 12040-895-2005 (DGA Nº 606.132/01) que dispuso condenarla al pago de una multa de 6.065,52, y le intimó los tributos por $ 7.411,74 con la aplicación del CER a dicha deuda, e intereses del art. 794 del CA. Señala que la pena impuesta se fundó en la supuesta comisión de la infracción prevista en el art. 970 del CA, que se había producido por la hipotética falta de reexportación de la mercadería ingresada al país mediante el DIT Nº 1996-3/97. Relata la actividad desarrollada por IMPSA en la República Argentina. Reseña las actuaciones y explica que la Aduana sostuvo que el plazo de la importación temporaria había vencido sin que IMPSA efectuara la totalidad de la reexportación y sin que hubiese realizado gestión alguna tendiente a regularizar la situación del insumo ingresado temporariamente, pese a que al contestar las vista contestó que la mercadería había sido reexportada mediante los PE Nros. 97 038 EC04 000001K, 50.012/1/97, 52.312/2/97, 52.503/6/97, 53.166/0/97, 53.802/9/97 y 98 038 EC 03 000315 S. Sin perjuicio de esto, la Aduana dictó la resolución en cuestión Resalta que “casi la totalidad de los insumos ingresados al amparo del DIT N° 1996-3/97” fueron exportados en tiempo y forma, y que cumplió con todas las obligaciones esenciales derivadas de la importación temporaria: elaboración industrial de la mercadería importada temporariamente y reexportación de las mismas dentro de los plazos autorizados. Destaca que la Resolución debe ser dejada sin efecto por ser inconsistente, infundada y contradictoria con las constancias acompañadas en autos, y además con informes y liquidaciones efectuadas por el propio servicio aduanero. Se agravia por el importe de la multa y los tributos intimados por la resolución recurrida. Manifiesta que es improcedente la percepción del IVA y del Impuesto a las Ganancias. Agrega que la Aduana sólo esta facultada para su percepción, pero no para reclamar el pago de un crédito potencial que culminó en el ejercicio de los impuestos mencionados ya que el órgano de aplicación es la DGI. Acota que se encuentra exenta del pago adicional del IVA y Ganancias. Aduce que es improcedente también la aplicación del CER en tanto es contrario a la CN por haber sido establecido por el DNU Nº 214/02 y los DNU no pueden regular materia tributaria (art. 99, inc. 3°, de la  CN). Cita jurisprudencia de la CSJN. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada en todas sus partes, con costas.

II) Que a fs. 35/43 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega  todos y cada uno de los argumentos esgrimidos por la actora que no fuesen de su especial reconocimiento. Arguye que la carga de la prueba recae sobre la importadora y que es ella quien debe demostrar en forma fehaciente y con la documentación aduanera pertinente que ha cumplido con todas sus obligaciones dentro del plazo legal otorgado. Puntualiza que la defensa que argumentó la firma actora fue sobre otra destinación y no la que se refería en el sumario contencioso. Destaca que las constancias obrantes en el expediente administrativo desvirtúan los agravios esgrimidos por la actora y que ésta no puede sostener que reexportó la mercadería en término pretendiendo deslindar su responsabilidad por la falta de constancias. Acota que, teniendo en cuenta que la actora no cumplió en parte con su obligación de reexportar la mercadería toda vez que no puede acreditar dicha circunstancia y que tampoco obran elementos que permitan inferir que las importaciones temporales fueron canceladas, no cabe duda que la infracción fue configurada, surgiendo la responsabilidad por la obligación tributaria y la multa impuesta. Con respecto al cuestionamiento sobre la inclusión del IVA y Ganancias, indica que el mismo deviene improcedente por carecer de respaldo legal alguno, toda vez que el planteamiento debió ser opuesto en el momento procesal oportuno, esto es, en la contestación de la corrida de vista, no pudiendo posteriormente ejercer dicha facultad, en virtud de lo dispuesto por el art. 1101 del CA. Puntualiza que las sumas reclamadas deben ser ajustadas mediante el CER, ya que se trata de obligaciones tributarias aduaneras existentes a la fecha de la sanción de la ley 25.561, que por ello deben ser pesificadas en los términos del decreto  214/02 por tratarse de situaciones que configuran uno de los supuestos indicados por el art. 1° del citado decreto. Efectúa un análisis del decreto y reseña el escenario nacional en el momento de su dictado. Cita jurisprudencia. En cuanto a la reducción de la multa solicitada por la apelante, explica que el Jefe del Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros estimó justo aplicarle dicha sanción no sólo porque la ley lo faculta a ello sino también porque ha considerado las circunstancias, naturaleza y gravedad de la infracción y los antecedentes del infractor para graduar la pena. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme el decisorio aduanero apelado, con costas.

III) Que a fs. 44 se abre la causa a prueba, que se produce a fs. 52, 54/60, 76/78. A fs. 101 pasan los autos a alegar, haciendo uso de ese derecho sólo el Fisco a fs. 97/99. A fs. 102 pasan los autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 de la Actuación N° 12040-895-2005 obra el acta de denuncia por presunta infracción del art. 970 del CA respecto de la mercadería documentada en el DIT 1996-3/97, que corre ensobrado a fs. 5. A fs. 12 luce LMAN 021002 M de fecha 10/9/01. A fs. 16 se dispone la instrucción de sumario. A fs. 18 obra cuadro con determinacion de multa y tributos. A fs. 19 se corre vista a la importadora (notificada a fs. 27/12/02; fs. 27/vta.) y se cita a la firma “GENERAL DE FIANZAS Y GARANTÍAS” (CHUBB DE FIANZAS Y GTÍAS. SA) en su carácter de garante de la obligación tributaria, para que se presenten a impetrar las defensas que correspondan. A fs. 20/21 CHUBB DE FIANZAS Y GTIAS SA contesta la vista, se lo tiene por presentado a fs. 28 y se declara en rebeldía a la actora.  A fs. 29/30 vta. ésta se notifica y plantea la nulidad. A fs. 37 se la tiene por presentada y se rechaza la nulidad planteada. A fs. 40 luce consulta SCJ. A fs. 46 se glosa la Nota Nº 00171/07 SE PTEZ en la cual se informa que la DIT en cuestión no fue reexportada en su totalidad en tiempo y forma, detallándose los ítems regularizados y los que se consideró como no reexportados. A fs. 48/49 alega la actora. A fs. 52 obra Nota 07016/07 SE PTEZ que ratifica lo informado a fs. 46. A fs. 54/55 lucen liquidaciones de fecha 2/7/07. A fs. 57/63 obran consultas de la AFIP Registro General de Infractores. A fs. 64/66 luce la Resolución 10/07 DGA referente a otro DIT. A fs. 67/68 vta. se glosa la Resolución 5765/07 que dispone absolver a la aquí apelante con relación a unos ítems y condenar por otros con relación al DIT 1996-3/97. A fs. 74/75 vta. se dicta la Resolución 6186/07, apelada en especie. A fs. 78/87 obra listado de operaciones de exportación Sistema SIDIN. Lucen, ensobrados, los PE Nº 98 038 EC03 000315 S, 50012/1, 52503/6, 0000001 K, 53802/9, 53166/0, 52312/2 y CTC 36140.

V) Que, en primer lugar, en los términos del art. 1143 del CA observo que es incongruente que se haya dictado la Resolución 5765/07 del 22/8/07 por el Departamento Procedimientos Legales Aduaneros que condenó por unos ítems y absolvió por otros, y que habiéndose elevado los actuados según lo dispuesto por el art. 1115 del CA (ver fs. 67/68 de los ant. adm.), se haya dictado por el mismo Departamento Procedimientos Legales Aduaneros la Resolución 6186/07 del 6/9/07 (día de vencimiento de la prescripción) condenando por la totalidad de la mercadería del sub-lite  (ver fs. 69/75 vta. de los ant. adm.).

Que, tratándose de materia penal, considero que esta última resolución es nula, ya que ninguna norma faculta a que el mismo funcionario que dicta una resolución definitiva pueda alterar lo sustancial de lo decidido por otra resolución, teniendo en cuenta lo normado por el art. 1041 del CA.

Que, además, no surge que el superior se hubiera expedido en los términos del art. 1115 del CA  respecto de la Resolución DE PRLA N° 5765/07.

Que, en efecto, pese a que las actuaciones se remitieron con fecha 23/8/07 a la División Dictámenes en Sumarios Aduaneros (fs. 69 de los ant. adm.), ningún dictamen se produjo, porque por Nota DV DSAD N° 342/07 se devolvieron los actuados al Departamento Procedimientos Legales, atento al “inminente plazo prescriptito 06/09/07” (fs. 70 de los ant. adm.).   

Que, sin embargo, atento al tiempo transcurrido y toda vez que en parte fue condenada la apelante por la Resolución DE PRLA N° 5765/07, considero que debe entenderse en el fondo de la cuestión planteada.

Que ello es así, ya que he sostenido que la elevación en aprobación sólo se refiere al aspecto comprendido dentro del art. 1115 del CA y no significa que se pueda modificar la sanción aplicada —salvo atenuación objeto de elevatoria— por una infracción penada por la resolución que se envíe en elevatoria. De ahí que he entendido que debían ser sometidas a la aprobación del entonces administrador nacional de aduanas las absoluciones y atenuaciones dictadas en virtud de normas que faculten expresamente en tal sentido, pero de ninguna manera permiten una suerte de supervisión general (ni de revisión amplia) acerca del encuadre legal que en la instancia inferior se efectuó respecto de los hechos comprobados o de la adecuación del quántum de la pena impuesta dentro de los límites previstos para cada infracción (Trib. Fiscal Nac., sala E, 16/12/1985, “Victoria SCA y otros”). Por ello, el entonces administrador nacional de aduanas no puede agravar la condena impuesta por el ex Departamento Contencioso Capital, el cual había agotado el poder sancionatorio de la aduana sobre la base de facultades expresamente conferidas (Trib. Fiscal Nac., sala E, 15/8/1986, “Pitaru SCA”). En estos casos, pues, se trata de condenas dictadas por el inferior, que a mi parecer no pueden ser agravadas por el actual director general de aduanas (conf. García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, ps. 211/212, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2007).

V) Que el art. 970 del C.A. en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del C.A.), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del C.A. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del C.A.

Que, por otra parte, el pago de los tributos por la importación de la mercadería, en casos de transgresiones a regímenes de destinación suspensiva, no tiene el carácter de sanción, siendo de destacar que el hecho generador de la obligación tributaria en tal caso se perfecciona al momento de la transformación irregular en importación definitiva por el vencimiento del plazo. A esos efectos se computan los elementos cuantificantes de la obligación tributaria en los términos de los arts. 638 inc.  e) y 639 del C.A.

VI) Que para clarificar la situación planteada, teniendo en cuenta la documentación glosada a estos actuados (fotocopias de los permisos de embarque no desconocidas por la aduana, atento a que expiró el plazo de conservación por la DGA; ver fs. 54/58 de autos), elaboro el cuadro que se acompaña como Anexo, formando parte del presente voto del que surge que no fue reexportada la totalidad de la mercadería en cuestión.

Que, sin embargo, de la compulsa de ese cuadro resulta que es exigua la cantidad no reexportada, aunque se estuviera a las observaciones respecto de los Certificados de Tipificación y Clasificación de que  se da cuenta a fs. 52 de los ant. adm. en cuanto al ítem 1 del DIT de marras.

Que respecto del ítem 3, cuadra advertir que la Solicitud de CTC 061-010217 agregada  al PE 53802-9/97 ampara como mercadería a exportar el conjunto de partes y piezas de turbina para central hidroeléctrica de la PA 8410.90.000 (siendo esa la PA documentada por el PE 53802/9); los termómetros importados por el DI 1996-3/97 se encuentran descriptos en el ítem 15 de esa Solicitud con la misma PA NCE 9025.19.90.

Que ello amerita la revocación de la resolución recurrida.

Por ello, voto por:

1°) Declarar nula la Resolución DE PRLA N° 6186/07 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros.  

2°) Revocar la Resolución DE PRLA N° 5765/07 en cuanto le aplica multa e intima tributos a la recurrente. Con costas.-

La Dra. Winkler dijo:

Que comparto el voto precedente, excepto que considero del caso advertir que la revocación se propicia por el principio del art. 898 del C.A., en tanto que pese a que la aduana no controvirtió las copias agregadas por la recurrente, faltan las constancias del cumplido de dichas exportaciones. Así lo voto.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Declarar nula la Resolución DE PRLA N° 6186/07 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros.  

2°) Revocar la Resolución DE PRLA N° 5765/07 en cuanto le aplica multa e intima tributos a la recurrente. Con costas.-

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse excusada la Dra. Musso (conf. Art. 1.162 del C.A.)