Nulidad: planteo en apelación –plazo no es el de 5 días del art. 1051 del CA. En derecho público la competencia no se presume. Resolución que rechaza reclamo de repetición dictada por funcionario incompetente según la Disposición 752/2005 de la AFIP. Tribunal Fiscal de la Nación no puede ratificarla.

En Buenos Aires, a los 29 días del mes de febrero de 2008, se reúnen las Señoras Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, Paula Winkler ( la Dra. Cora M. Musso se encuentra en uso de licencia), con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados: “ LA NUEVA ESPERANZA SA c /DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 23.431-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 9/11 vta. La Nueva Esperanza SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Disposición N° 1203/2006, dictada por el Administrador de la Aduana de Mendoza, en el Expte. 12437-412-2006, en cuanto denegó la repetición de la suma de u$s. 10.882,04 o su equivalente en pesos ($ 31.264,10), que la recurrente estima ingresada en demasía en concepto de derechos de exportación. Señala que mediante el Permiso de Embarque 04 038 EC01 010417H documentó la exportación de soja desactivada, producto sujeto al régimen de la ley Nº 21.453. Fundamenta su pedido en el hecho de desconocer que, al momento del registro del citado permiso, la soja no se encontraba más sujeta a precio oficial y de que sí podía deducir de la base imponible los derechos de exportación incluidos en el valor FOB, conforme lo permite el art. 737 del CA. Explica que calculó la base imponible del impuesto multiplicando el valor FOB de exportación por el coeficiente 1, en base a lo establecido en la Instrucción General Nº 18/02 y Aviso 11/03. Resalta, que posteriormente a la oficialización del permiso de embarque en trato, la Dirección de Mercados Agroalimentarios  por Nota Nº 238/04 le había informado a la Aduana que no se fijaba precio oficial para la soja desactivada, y que, ella podía valorarla de acuerdo a lo establecido en el CA. Considera que, en virtud del cambio de normativa aplicable, se podrían haber deducido los derechos de exportación incluidos en el valor FOB de la base imponible del impuesto, aplicando el coeficiente 0,8972 en lugar del coeficiente 1. Entiende que el derecho a la repetición tiene sustento en el error en la conformación de la base imponible por desconocimiento del hecho de que la mercadería no estaba sujeta a precio oficial. Opone excepción de nulidad por ausencia de competencia en razón del grado del firmante de la Disposición apelada en la especie, toda vez que el Administrador de la Aduana de Mendoza funda su competencia en una norma derogada (Disposición AFIP Nº 299/97). Asimismo añade que el administrador es claramente incompetente siendo que por el art. 2°, inc. b) de la Disposición AFIP Nº 752/2005, el Administrador General de Ingresos Públicos delega sus facultades en el Señor Director Regional, y no en el Sr. Administrador. Sostiene, además, que corresponde anular la disposición, pues invoca un hecho falso cual es que en el Boletín Oficial de fecha 15 de julio de 2004 se habría publicado la Instrucción General Nº 43/04 (SDG LTA). Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada y se haga lugar a la repetición incoada, con costas.

II) Que a fs. 24/26 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera  oportunamente conferido. Efectúa una breve reseña de las actuaciones. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Hace saber que el rechazo del pedido de repetición tiene su sustento en el hecho de que la Instrucción General Nº 43/2004 (SDG LTA), que es la que posibilita declarar la venta con los derechos de exportación incluidos en el valor FOB, ha sido publicada en el Boletín Oficial el 15/07/04, habiéndose oficializado la destinación en trato el 14/7/04. En consecuencia, infiere que no es aplicable la referida normativa a la operación realizada, conforme al art. 2° del Código Civil. Considera que lo abonado por la exportadora fue correcto, según la normativa vigente al momento de la oficialización del Permiso de Embarque y que, en caso contrario, se estaría aplicando retroactivamente la Instrucción General Nº 43/04. Manifiesta que resulta improcedente el planteo de nulidad en razón de lo dispuesto en el art. 1051 del CA, porque la empresa exportadora habría consentido tácitamente el acto administrativo. Cita jurisprudencia al respecto. Solicita que se confirme el decisorio aduanero, con costas. 

III) Que a fs. 27 se dispone tratar la nulidad conjuntamente con el fondo y se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 2/4 del Expte. 12437-412-2006 la exportadora interpone recurso de repetición con relación al Permiso de Embarque 04 038 EC01 10417H, que obra en copia a fs. 7. A fs. 6 se glosa copia de la factura comercial. A fs. 8/11 constan copias de los comprobantes de las operaciones de cobranzas. A fs. 12 luce copia de la certificación contable relativa a la   registración de las operaciones de exportación realizadas por la empresa. A fs. 13 se glosa copia de la declaración jurada que da fe del contrato Nº 624/04 entre la empresa exportadora y el comprador extranjero. A fs. 17 se agrega copia de la Instrucción General Nº 014/2004 (SDG LTA). A fs.18, la Nota Nº 385/2006 (V) entiende que no corresponde acceder a la repetición incoada, toda vez que la Instrucción General Nº 43/04 (SDG LTA) fue publicada un día posterior a la oficialización del permiso en trato. A fs. 24 se emite el Dictamen Nº 68/06 (SUMR) que considera que no corresponde acceder a la repetición por el fundamento de esta Nota. A fs. 26 se dicta la Disposición Nº 1203/06 (AD MEND) que rechaza la solicitud de devolución.

V) Que no asiste razón a la aduana en cuanto a la aplicación del art. 1051 del CA en el presente (ver fs. 25/vta. de autos), en razón de que el plazo de cinco días previsto por esta norma se aplica “salvo disposición especial que fijare un plazo mayor”, lo que ocurre en la especie, ya que el planteo de nulidad se prevé como excepción en el art. 1149 del CA, por lo cual rige el plazo de 15 días del art. 1133 del CA, en tanto que el recurso deducido en estos autos ha sido tempestivo . 

Que ello es así, ya que la nulidad opuesta por la actora se refiere a supuestos vicios de la resolución recurrida, posteriores al reclamo de repetición.

Que corresponde analizar el planteo de nulidad de la resolución apelada, formulado por la apelante a fs. 10/vta. de autos.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo en forma reiterada que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560, 246:266, 248:584, 249:648), excepto ciertos supuestos como, v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, 26/11/1991, “Scicolone, Manuel S. v. Prantera, Omar Alberto y otros”). Ha dicho asimismo la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549, 247:52 consid. 1º, 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.

Que, sin embargo, en el presente no pueden subsanarse los vicios incurridos en la resolución recurrida, toda vez que ha sido dictada por un funcionario incompetente para dictarla, lo que la priva de efectos.

Que ello es así ya que la resolución apelada ha sido suscripta por al administrador de la Aduana de Mendoza, pese a que el reclamo de repetición del 12/4/06 comprendía la suma de u$s.10.882,24 “o bien su equivalente en pesos, al tipo de cambio del día de la fecha de devolución”, con más sus intereses (ver fs. 2/4). Por ende, ese reclamo excedía el importe de $ 20.000 que constituía el límite de la competencia del firmante de la resolución atacada.

Que la Disposición de la AFIP N° 299/97 en que funda la competencia la resolución del 28/7/06, apelada en la especie, se encontraba derogada a esa fecha por la Disposición de la AFIP N° 752/05.

Que por el art. 2° de la Disposición N° 752/2005 (BO, 14/12/2005), las delegaciones del Administrador Federal de Ingresos Públicos, conforme al art. 4° del decreto 618/97, en materia de procedimiento aduanero de repetición son las siguientes:

 “a) Hasta pesos veinte mil ($ 20.000.-) los Administradores de las Divisiones Aduanas o sus reemplazantes naturales y la Jefatura del Departamento Asistencia Administrativa y Técnica de Buenos Aires en jurisdicción de la Dirección Aduana de Buenos Aires.

”b) Desde pesos veinte mil uno ($ 20.001.-) hasta pesos setenta mil ($ 70.000.-), los Directores Regionales Aduaneros, el Director de la Aduana de Buenos Aires.

”c) Únicamente para la jurisdicción Aduana de Ezeiza, hasta pesos setenta mil ($ 70.000.-) el Director de dicha Aduana.

”d) Desde pesos setenta mil uno ($ 70.001.-) en adelante, los Subdirectores Generales de Operaciones Aduaneras Metropolitanas y del Interior…”.

Que de lo expuesto se colige que el Administrador de la Div. Aduana de Mendoza carecía de competencia para dictar la resolución recurrida, por lo cual debe tenerse por no dictada, de modo que el vicio configurado la tilda de nulidad, siendo aplicable lo normado por el art. 14 inc. b) de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, conforme al art. 1017, ap. 1, del CA.

Que en el derecho privado la capacidad es la regla y, por lo tanto, se presume en tanto una norma expresa no la niegue; en cambio, en derecho público la competencia de los órganos no se presume y debe estar otorgada en forma expresa o razonablemente implícita en una norma jurídica para se la considere existente.

Que se ha explicado que “ninguna competencia puede existir en el ámbito del derecho administrativo sin una regla de derecho que la regule” (VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho administrativo, Tipográfica Editora Argentina, 1950, t. II, p. 259).

Que, por otra parte, se ha dicho que “no puede el órgano inferior tomar la decisión que corresponde al superior y viceversa, salvo los casos de admisibilidad de la avocación y delegación. Si a pesar de todo lo hace, el vicio es por regla subsanable, en razón de existir jerarquía entre los órganos. Si tal relación jerárquica no existe, la nulidad es insanable” (GORDILLO, Agustín (dir., Procedimiento administrativo, LexisNexis on line 8001/001611, 2003).

Que, al no existir relación jerárquica del administrador que dictó la resolución apelada con el Tribunal Fiscal de la Nación, éste no puede ratificarla para subsanar el vicio.

Que “la ratificación es el acto por el cual la autoridad competente reconoce como propios actos jurídicos realizados por otra autoridad incompetente. Sólo se admite en actos anulables (…). La ratificación proviene siempre de otro órgano, en cambio, el saneamiento puede provenir de otro órgano o del mismo autor del acto (…) La ratificación solamente la puede efectuar la autoridad que tenía competencia para dictar el acto, mientras que el saneamiento [por confirmación] puede ser realizado por diferentes órganos de la Administración” (GORDILLO, Agustín, ob. cit., LexisNexis N° 8001/002889).

Que en la especie, por lo expuesto más arriba, el Tribunal Fiscal no tiene facultades para sanear la resolución recurrida, al no haberse deducido recurso por retardo que prevé su avocación.

Que, en síntesis, se aplica el criterio acerca de que “el acto administrativo no llegó a conformarse al no haber intervenido en su formación uno de los funcionarios competentes para ello” (GORDILLO, Agustín, ob. cit., LexisNexis N° 8001/002476). 

Que no cambia la solución si, en lugar de la aplicación de la LPA, se adopta la perspectiva procesal conforme a las facultades jurisdiccionales que confiere a los jueces administrativos el Código Aduanero en su Sección XIV, Título I, Capítulo Segundo, en concordancia con el decreto 618/97, puesto que entonces se aplica la conocida frase de Chiovenda en cuanto a que la competencia de un órgano es la parte de poder jurisdiccional que éste puede ejercitar (CHIOVENDA, Giusseppe, Principios de derecho procesal civil, Biblioteca Jurídica de Autores Españoles y extranjeros, vol. XLV, Madrid, 1922, t. I, p. 599).

Que, obviamente si el acto jurisdiccional excede del monto permitido por la normativa al órgano que lo dicta, deviene en nulo por falta de competencia.

Que, a mayor abundamiento, cuadra señalar que de la compulsa del Boletín Oficial del 15/7/04 (N° 30.442), Primera  Sección relativa a la Legislación y Avisos Oficiales, resulta que no fue publicada en el mismo la Instrucción General N° 43/2004 (SDG LTA) a que se refiere el Dictamen N° 168/06 (SUMR) en que se fundamenta la resolución apelada, de lo que se colige que se funda en un hecho que no corresponde con la realidad, dejándola huérfana de apoyatura.

Que la forma en que voto el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

Que este Tribunal no debe avocarse a la cuestión de fondo, por no haberse configurado los supuestos del recurso por retardo del art. 1159 del CA y en virtud de que una solución contraria implicaría subrogarse a la función primigenia que corresponde a la DGA de expedirse sobre el reclamo de repetición impetrado.

Por ello, voto por:

Hacer lugar al planteo de nulidad de la Disposición N° 1203/06 (AD MEND), formulado por la actora. Con costas a la DGA.

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que los hechos han sido relacionados en el voto de la Dra. García Vizcaíno.

Que cualquiera sea la opinión que se adopte con relación a la competencia en razón del grado –que es la ahora en vista- lo cierto es que las cuestiones relacionadas con este elemento del acto administrativo en principio guardan la gravedad suficiente como para que deban ser examinadas conforme los principios de la atribución de competencias, la subdelegación, la delegación y la avocación de funciones y las normas de la LPA (arts. 14, 17 y concs.).

Que la competencia no se presupone, debe estar fundada normativamente.

II.- Que, por lo demás, tal cual lo señala la Sra. Vocal preopinante la instrucción general 43/04, referida al fondo de la cuestión, no ha sido publicada en el B.O. del 15.7.04, que se tiene a la vista, pese a lo aseverado a fs. 34 por el funcionario dictaminador de la aduana de Mendoza. Dicha instrucción, por tanto, revestiría en todo caso el carácter de reglamento interno, no pudiendo considerarse con efectos jurídicos para el administrado, excepto en tanto y en cuanto lo favoreciera.

Que, por ello, adhiero en lo sustancial al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Hacer lugar al planteo de nulidad de la Disposición N° 1203/06 (AD MEND), formulado por la actora. Con costas a la DGA.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes      administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse en uso de licencia la Dra. Musso (conf. Art. 1.162 del C.A.)