JU-27310-2014-TFN

 

Llamera Hugo Guillermo c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación.

 

Infracciones aduaneras. Competencia de la Administración para imponer multas.

 

 

En Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de 2014, se reúnen los Señores Vocales miembros de la Sala “F”, Dres. Pablo A. Garbarino, Christian M. González Palazzo y Ricardo Xavier Basaldúa, a fin de resolver en los autos caratulados “LLAMERA HUGO GUILLERMO c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 27.310-A.

 

El Dr. Garbarino dijo:

 

I.- Que a fs. 11/17 vta. EDUARDO ALEJANDRO LLAMERA, por derecho propio, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PRLA Nº 9116/08 dictada en el expte. 12036-375-2006, por la que se lo condena al pago de una multa de $ 11.965,80, por la presunta comisión de la infracción prevista en el art. 954 incs. a), b) y c) del C.A. Explica que la Aduana fundó su decisión en el hecho de que a la mercadería documentada en la destinación de importación N° 03 001 IC06211 C, resultó ser aplicable una Posición Arancelaria distinta que la declarada, sobre la base de la comprobación de una diferencia en la calidad de la mercadería. Cita el art. 957 del C.A., el cual fuera derogado por la ley 25.986 pero se encontraba vigente al momento en que se realizó la operación cuestionada.

Manifiesta que, de conformidad al Artículo de cita, fueron sumistrados todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria. Resalta que, si bien el Art. 957 del C.A. fue derogado al momento de dictarse el pronunciamiento apelado, cabe destacar lo dispuesto en el Art. 899 del C.A., en relación a la “aplicación de la ley más benigna”. Hace referencia al sistema clasificatorio previsto en el C.A. al momento de la operación. De ello infiere que el deber del documentante es indicar la Posición S.I.M. como “mención”, a mero título de cooperación, a fin de permitir al servicio aduanero ejercer posteriormente la potestad clasificatoria, de conformidad con lo preceptuado en los Artículos 234 y 241 del C.A. Rescata lo plasmado en la exposición de motivos que acompañó al proyecto de ley que luego se sancionado como Código Aduanero, en el sentido que se destacó “que el Art. 957 prevé el caso de una declaración completa, pero en la cual se ha indicado una clasificación arancelaria inexacta y en condiciones que se consagra la no punibilidad”. Cita jurisprudencia de la Corte y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Adiministrativo Federal. Describe las obligaciones a cargo del despachante de aduanas. Sostiene que resulta aplicable al caso la solución establecida en el Art. 902 del C.A. Cita jurisprudencia. Sostiene que declaró exactamente lo que le ordenó su cliente y sobre la base de la documentación que obraba en su poder. Aduce que la única responsabilidad tributaria que se puede imputar a los despachantes de aduana es la que está prevista en el Art. 779 del C.A.; por ello, la acreditación de la condición de representante en alguna de las condiciones previstas en el Art. 38, exime de responsabilidad a los despachantes de aduana. Cita doctrina y jurisprudencia. Ofrece prueba. Solicita se revoque la resolución apelada, con costas.

 

II.- Que a fs. 26/28 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Formula una somera reseña de los antecedentes que dieran origen al sumario. En primer lugar niega todos los hechos y el derecho que no sean de su expreso reconocimiento. En relación a la responsabilidad del despachante de aduana expresa que el mismo no sólo actúa como mandatario del exportador, sino también como auxiliar del servicio aduanero en el tráfico internacional de mercaderías. Cita jurisprudencia. Añada que del rol que asumen los mismos, la legislación es exigente en cuanto a las condiciones y conocimientos que aquellos deben reunir para desempeñarse como tales y, en corcodancia con la envergadura de su resposabilidad, prevé aquellas situaciones que, por comprometer intereses fiscales, son pasibles de sanción penal. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Confiere autorizaciones. Solicita se rechace la apelación intentada, con costas.

 

III.- Que a fs. 36 se elevan los autos a la Sala F, la que los pasa a sentencia.

 

IV.- Que el expte. SIGEA 12036-375-2006 se inicia con la denuncia formulada por la División Verificación del Departamento Operacional Aduanero por la infracción encuadrada en los términos del Art. 954 inc. a) y b) del C.A. A fs. 2/3 obra el detalle de la liquidación por diferencias en importación de los items en infracción. en relación a la Nota Nº 292/02. A fs. 8 se glosa un sobre contenedor del original y la documentación complementaria de la Destinación N° 03 001 IC06 006211 C. A fs. 23/37 ref. se remite el expediente 600.166/04 por encontrarse relacionado con la causa. A fs. 23 vta. se instruye sumario por la presunta infracción al Art. 954 incs. a) y c) del C.A. y a fs. 27 ref. se corre vista de todo lo actuado al importador y al despachante de aduanas, la cual no es contestada por ninguno de los dos. A fs. 43/44 se envían muestras de recipientes obrantes en sobre adjunto. A fs. 45/47 obra Dictámen técnico N° 13/08 emitido por el Jefe División Clasificación Arancelaria. A fs. 48/51 vta. obra la Resolución DE PRLA N° 9116 de fecha 30/12/08, apelada en la especie.

 

V.- Que cabe señalar, como consideración preliminar, que en la tarea de esclarecer la inteligencia que corresponde otorgar a las normas en debate, este Tribunal no se encuentra limitado por las posiciones que asumieron los funcionarios aduaneros actuantes, ni por los plateos de la recurrente, sino que le incumbe realizar una declaratoria sobre los puntos disputados, según la la interpretación que rectamente debe serle otorgada (doctrina de Fallos: 307:1457; 319:1716; 322: 2750, entre otros).

En virtud de ello, en primer término corresponde analizar la competencia del funcionario administrativo interviniente para imponer la sanción -multa- recurrida en autos, atento su indudable naturaleza penal (confr. Fallos: 332:1492, entre otros) y la posible afectación del derecho de defensa en juicio de la parte actora, de neto raigambre constitucional.

En efecto, al revestir dicho análisis una cuestión de orden público, a criterio del suscripto corresponde tratarla de oficio, cuando ésta resulta absoluta y manifiesta.

Según Lohmann, el Juez debe considerar de oficio la existencia de algún tipo de invalidez y aplicar la sanción de nulidad absoluta, porque “aunque no le haya sido rogado por las partes como conflicto de intereses o como incertidumbre jurídica, no debe permitir la subsistencia del referido acto que notoriamente agravia las bases elementales del sistema jurídico a las que el juez no puede sustraerse, ni podrá expedir sentencia ordenando la ejecución o cumplimiento de un acto jurídico que considere nulo” (LOHMANN LUCA DE TENA La nulidad manifiesta. Su declaración judicial de oficio. En Ius Et Veritas, N° 24, año 1992, p. 59).

Toda vez que se ha enfatizado -en la faz determinativa- que el juez del proceso tiene la exigencia de decidir de acuerdo con la verdad objetiva de los hechos sometidos a su consideración y no según el alcance y significación que le atribuyen las partes, ya que en el proceso contencioso tributario -tanto aduanero como fiscal- debe prevalecer la voluntad de la ley.; pues lo que está en juego es el principio de la legalidad tributaria y la recta interpretación de las normas, lo que significa que su aplicación no puede quedar diferida al criterio erróneo o insuficiente de los contendientes, máxime cuando se observa que, en rigor, la pretensión de la actora persigue la revocación del acto determinativo (en el mismo sentido, TFN Sala “A”, in re “Tibsa Inversora S.A.”, del 7/11/2001); con mayor énfasis, por tratarse del análisis de sanciones de naturaleza penal, debe extenderse dicho criterio al campo infraccional.

Por lo demás, se ha dicho, y con razón, que en el derecho administrativo la nulidad absoluta es una cuestión que reviste trascendencia general y afecta el orden público, de modo tal que esa posibilidad de declarar de oficio la nulidad del acto irregular tiene en cuenta el principio de juricidad que tiene que regir el accionar de la administración. En última instancia es el juez el que debe controlar, en la medida que ha sido llamado a intervenir en una situación litigiosa, el accionar legítimo de aquélla (cfr. Tomás Hutchinson: “Ley nacional de procedimientos administrativos”- pág. 305 y ss., quien, incluso, propugna dicha atribución respecto de los jueces integrantes del Poder Judicial).

 

VI.- Que, bajo tales premisas, no debe perderse de vista que la nueva redacción del inc. 22 perteneciente al art. 75 (CN) ha modificado radicalmente el sistema de fuentes del orden jurídico argentino. El reconocimiento de la jerarquía constitucional de manera directa a once instrumentos internacionales sobre derechos humanos y la posibilidad de otorgar igual jerarquía en el futuro a otros "tratados y convenciones" sobre la misma materia consagran una clara apertura hacia el derecho internacional de los derechos humanos (confr. Pizzolo, Calógero: “La validez jurídica en el ordenamiento argentino. El bloque de constitucionalidad federal”, La ley, tomo 2006-D, pág. 1023 y ss).

De tal manera, el actual ordenamiento jurídico argentino se encuentra presidido por un bloque (plural) de constitucionalidad federal, integrado por la Constitución nacional, los referidos instrumentos internacionales y los pronunciamientos de los organismos internacionales de control, vinculantes para los distintos niveles de gobierno, poderes y órganos del Estado argentino, en cuanto los mismos definen las condiciones de vigencia de dichos instrumentos internacionales.

En este camino, dicho Bloque de Constitucionalidad Federal ha promovido un cambio estructural en las instancias procesales internas introduciendo la antedicha instancia internacional de revisión que persigue, como fin en sí mismo, verificar el cumplimiento efectivo de obligaciones internacionales que garantizan, por ejemplo, el derecho a ser juzgado por un tribunal imparcial (cfr. arts. 1°, CADH, 14.1 PIDCP y 10 DUDH), que por imperio de la jurisprudencia infra citada, cabe aplicar, sin hesitación, tanto a los delitos como a las infracciones (en el caso, aduaneras), como una condición de vigencia de la garantía del debido proceso (Fallos: 321:3504, disidencia del juez Fayt).

Ello así, la pertinencia de la cuestión relativa a la competencia de los funcionarios del Poder Ejecutivo para imponer multas, debe ser analizada, en esta etapa jurisdiccional, a la luz , tanto de dicha normativa -incorporada a la C.N. por el art. 75, inc. 22-, como así también de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de las directivas de la Comisión Interamericana, en virtud de que indudablemente las mismas deben servir de guía para la interpretación de los preceptos convencionales (confr. CSJN, caso "Marchal, sentencia de 10 de abril de 2007, votos de los Dres. Fayt y Zaffaroni), constituyendo una imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (confr. CSJN, caso "Simón", sentencia de 17 de junio de 2005, considerando 17).

En efecto, la Corte Corte Suprema de Justicia de la Nación de Argentina ha reiteradamente referido que las decisiones de la Corte Interamericana “resultan de cumplimiento obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH)”, estableciendo el Alto Tribunal que “en principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho tribunal internacional” (sentencia emitida el 23 de diciembre de 2004 en el Expediente 224. XXXIX, “Espósito, Miguel Angel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa”, Considerando 6°). Con posterioridad, el Tribunal Cimero puso nuevamente de manifiesto que “la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos debe guiarse por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” ya que se “trata de una insoslayable pauta de interpretación para los poderes constituidos argentinos en el ámbito de su competencia y, en consecuencia, también para la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a los efectos de resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos” (confr. “Mazzeo, Julio Lilo y otros, recurso de casación e inconstitucionalidad”, M. 2333. XLII. y otros, del 13 de Julio de 2007, párr. 20)

Por eso, cuando un responsable de las decisiones internas se encuentre ante la alternativa de una interpretación de la legislación interna que pondría al Estado en conflicto con el Pacto y otra que permitiría a ese Estado dar cumplimiento al mismo, el derecho internacional exige que se opte por esta última" (confr. Comité de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, Observación General N° 9, "La aplicación interna del Pacto" (1988), adoptada en el 19° período de sesiones, párrafos 14-15).

En efecto, la convivencia de dos subsistemas con igual condición jerárquica impone la integración incluyente como criterio de interpretación, por lo que la necesaria consecuencia de su aplicación permite concluir que toda norma interna que lesione las garantías del Pacto debe quedar inoperante.

Bajo tales postulados, resulta imprescindible señalar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dejado establecido que “a pesar de que el citado artículo no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal" (caso "Tribunal Constitucional vs. Perú., sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70).

Al respecto, también ha destacado dicho Tribunal internacional en el caso supra citado que "cualquier órgano del Estado que ejerza funciones de carácter materialmente jurisdiccional, tiene la obligación de adoptar resoluciones apegadas a las garantías del debido proceso legal en los términos del art. 8 de Ia Convención Americana" (párrafo 71).

Y en un fallo posterior esta doctrina fue ampliada por ese mismo Tribunal que consignó que si bien el art. 8 de Ia Convención Americana se titula "Garantias Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, en palabras de la mencionada Corte, que "cualquier actuación u omisión de los órganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal", pues "es un derecho humano el obtener todas las garantías que permitan alcanzar soluciones justas, no estando la administración excluida de cumplir con ese deber. Las garantías mínimas deben respetarse en el procedimiento administrativo y en cualquier procedimiento cuya decisión pueda afectar los derechos de las personas" (caso "Baena Ricardo y otros vs. Panamâ", sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafos 124 y 127).

 

VII.- Que, a tal fin, en el sub lite corresponde definir, bajo las parámetros expuestos, el alcance de la garantía del debido proceso prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, el art. 33 del mismo cuerpo normativo y diversos tratados internacionales de derechos humanos, de rango constitucional conforme lo establece el art. 75, inc. 22, segundo párrafo de la Constitución Nacional, que establecen el derecho de toda persona a ser oída por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (art. 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre de 1948; art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966; art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica de 1969-; art. 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos).

En tal orden de ideas, la garantía del juez imparcial, en sintonía con los principios de juez natural e independencia judicial, debe ser interpretada como una garantía del justiciable que le asegure plena igualdad frente al acusador y le permita expresarse libremente y con justicia frente a cualquier acusación que se formule contra aquél (conf. Fallos: 328:1491), pues la observancia de las formas sustanciales del juicio relativas a la acusación, defensa, prueba y sentencia, y el derecho del imputado a un tribunal imparcial y apto ante el cual defenderse, integran la garantía constitucional del debido proceso -art. 18 Constitución Nacional- (Fallos: 125:10; 240:160, entre muchos otros).

 

VIII.- Que, por su parte, tampoco debe perderse de vista que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido pacíficamente, en sucesivos pronunciamientos, que el juzgamiento de las infracciones debe seguir los lineamientos que corresponde dar al juzgamiento de los delitos, lo que implica la plena aplicación de los principios del Derecho Penal en el ámbito infraccional aduanero (entre otros, Fallos: 311:2779; 303:1548; 297:215). Así las cosas, no sólo resultarían de aplicación las disposiciones generales del Código Penal, sino también aquellas emergentes de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en particular, de aquellos que integran el denominado bloque federal de constitucionalidad (confr. voto del suscripto in re “La Mercantil Andina c/ DGA”, del 31/7/12 de la Vocalía Nro. 13, Expte. Nro. 23.469-A).

En efecto, dicha jurisprudencia ha admitido expresamente la naturaleza penal de las infracciones aduaneras y la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal (sentencias del 18/10/73 in re “Guillermo Mirás S.A.C.I.F. y del 12/11/74 en autos “Linch, Mauricio s/ recurso de queja”), señalándose que “el carácter de infracción, no delito, que en principio revisten los ilícitos penales aduaneros, no empece la aplicación a su respecto de las disposiciones generales del Código Penal... en tanto la ley penal especial no disponga derogación expresa o tácita (Fallos 293:670, disidencia de los Dres. Miguel Angel Bercaitz y Agustín Díaz Bialet).

En tal orden de ideas, cabe concluir que los principios de la ley penal operan, como regla, sobre las disposiciones represivas aduaneras (Fallos: 293:670), pues admitir lo contrario significaría vulnerar los principios generales del derecho penal que resultan aplicables en virtud de la naturaleza de la sanción apelada (Fallos. 310:1822).

Por lo tanto, corresponde a este Tribunal analizar si los Sumarios administrativos que culminan con una resolución condenatoria, como sucede en la especie -donde el mismo organismo (DGA) que lo instruye es el que termina condenando mediante la decisión de un funcionario del P.E. que impone una pena de multa- se adecuan al bloque normativo supra referenciado.

 

IX.- Que la garantía de imparcialidad del juez es uno de los pilares en que se apoya nuestro sistema de enjuiciamiento, ya que es una manifestación directa del principio acusatorio y de las garantías de defensa en juicio y debido proceso, en su vinculación con las pautas de organización judicial del Estado.

Bajo tales premisas, la operatividad de dicha garantía en cualquier ámbito infraccional resulta incuestionable pues, conforme se ha supra señalado, en definitiva siempre se deben aplicar todas las garantías propias del sistema penal general.

Por lo tanto, bajo ninguna circunstancia resulta admisible interpretar que, como se lo ha hecho inveteradamente en la faz jurisprudencial, por un lado resultan aplicables a este tipo de procesos infracciónales todas las garantías previstas en el ordenamiento penal, mientras que por el otro no corresponde aplicar aquella que contempla la imparcialidad del juzgador, atento constituir uno de los principios cardinales de cualquier proceso represivo.

El grado de irrazonabilidad de esa construcción jurídica es manifiesta y no puede ser cubierta con ningún argumento formal, porque el principio republicano (art. 1° de la Constitución Nacional) prohíbe la irracionalidad de los actos estatales.

Por su parte, su aplicación en este tipo de procedimiento no implica alterar la tarea de los tribunales de justicia, porque el contenido de la revisión que deberán hacer con posterioridad no difiere en demasía del que deben efectuar habitualmente en ejercicio de las competencias ordinarias que las leyes les asignan.

 

X.- Que, tal como se deprende de la regla general establecida por nuestra Corte Suprema a partir del precedente “Llerena”, del 17/5/2005, donde para interpretar el alcance de dicha garantía -consagrada de igual forma en la Convención Europea de Derechos Humanos (art. 6°)- ha recurrido a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, la que constituye una pauta valiosa de hermenéutica de los tratados internacionales de la materia en examen (conf. doctrina de Fallos: 318:2348, disidencia parcial de los jueces Fayt y Petracchi; Fallos: 319:2557)" (Fallos: 322:1941, disidencia de los jueces Boggiano y Fayt), un sistema en que la sentencia es dictada con la intervención del mismo juez que tuvo a su cargo la investigación preliminar y la decisión acerca del mérito de dicha investigación, en principio, no satisface el estándar mínimo de imparcialidad del tribunal, exigido por los respectivos tratados internacionales, criterio que cabe aplicar a los Sumarios administrativos, en virtud de las razones y argumentos supra expuestas, en todo su esplendor, pues tanto el proceso penal como el infraccional se debe resolver ante un tribunal independiente y no ante la administración activa, en el doble carácter de juez y parte, por constituir tribunales administrativos incompetentes para aplicar penas.

Por lo demás, si el presidente de la República no tiene jurisdicción penal, pues carece expresamente de ella (arts. 23, 29 y 109 de la Constitución) mal pueden ejercerla sus subordinados (confr. Doctrina de Fallos: 330:399) Por lo tanto, el ejercicio de facultades jurisdiccionales en materia penal por parte de la Administración debe quedar limitado a una labor de investigación sumarial, lo que necesariamente lleva a considerar que el juzgamiento de la infracción corresponde exclusivamente al Poder Judicial y/o a este Tribunal Fiscal de la Nación, según el caso (confr. Spisso, Rodolfo: “El juzgamiento de delitos militares y su proyección en materia penal tributaria”, La Ley 2008-C, pág. 220).

En función del ello, cabe concluir que la Administración carece de facultades para aplicar sanciones de naturaleza penal, aunque se trate de infracciones y no de delitos, por lo cual el organismo fiscal debe elevar al tribunal competente los antecedentes y conclusiones de la labor instructora para que emita la correspondiente sentencia, como sucede, por ejemplo, con el procedimiento contemplado por el Régimen Penal Cambiario (ley 19.359 y modif.), donde el Banco Central de la República Argentina solo ejerce una tarea instructiva, y no decisoria.

 

XI.- Que los integrantes del organismo aduanero, además, son designados y removidos por el Poder Ejecutivo Nacional, no ostentando, así, las garantías de inamovilidad que aseguren su independencia, ni, por ende, el carácter de jueces naturales en el sentido constitucional. Carecen, por lo tanto, de esa “independencia de los jueces...requerida para defender la Constitución y todos los derechos individuales (HAMILTON, The Federalist, n° 78). Tampoco el ordenamiento tributario aduanero requiere que posean título habilitante en derecho para ejercer una función jurídica como la que les asigna el plexo normativo analizado en autos (en igual sentido, Fallos: 247: 646, voto en disidencia de fundamentos de los Dres. Boffi Boggero y Aberastury, consid. 11°).

 

XII.- Que sentado ello, y sin perderse de vista que la declaración de nulidad en sede administrativa y judicial resulta ser siempre una decisión in extremis, es decir, que si existe la posibilidad de “salvar” el acto procesal viciado se deberá preferir la conservación del mismo -siempre y cuando se trate de un vicio subsanable-, no puede dejar de advertirse que en la especie lo que se encuentra viciado de nulidad es el procedimiento que derivó en la resolución condenatoria, por afectación de la garantía de la imparcialidad del funcionario que impuso la sanción apelada, lesionando el derecho constitucional de defensa en juicio de la actora.

Y no se trata aquí de una hipótesis de “vis sanatrix”, sino de un defecto tan gravemente afectante a la esencia del procedimiento de marras, que imposibilita la producción de efectos jurídicos, tornando nulo de nulidad absoluta el acto dictado en su consecuencia.

 

XIII.- Que, por lo demás, es función del legislador diseñar el proceso aduanero de tal manera que estén cabalmente aseguradas las garantías individuales, y que la más mínima duda de menoscabo a las garantías sea disipada con la solución más favorable a la protección del derecho respectivo.

Asimismo, el Estado argentino, al asumir la obligación de garantizar a toda persona el derecho a ser oída por un tribunal imparcial en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella (art. 8.1, CADH), se ha comprometido a configurar sus tribunales de tal forma que dicha garantía quede suficientemente satisfecha. Pero dicho recaudo, tanto convencional como constitucional, no se encuentra debidamente cumplimentado, toda vez que el procedimiento infraccional previsto por el Código Aduanero, al admitir que la mismo autoridad -en el caso la DGA- que investiga sea la que juzga, no resulta compatible con la garantía de la imparcialidad del tribunal, asegurada por las normas constitucionales y convencionales supra citadas.

Por ello, el principio de supremacía constitucional contemplado en el art. 31 de nuestra Carta Magna le plantea a este Tribunal el desafío imperativo de desplazar la facultad de condenar, otorgada a la DGA en el art. 1112, inc.) a, primera parte, del Código Aduanero, por ser contrario a nuestra Ley Fundamental, toda vez que dicha norma -y aquellas reglamentaciones dictadas en consecuencia deben necesariamente entenderse como derogadas, cuanto menos (aunque su derogación vino producida con la entrada en vigencia de la Convención Americana, con jerarquía supra legal) por la reforma constitucional de 1994 –que asignó jerarquía constitucional a los tratados internacionales en materia de derechos humanos en las condiciones de su vigencia, es decir, en las condiciones fijadas por la jurisprudencia de la Corte y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (confr. (confr. Corti, Arístides, “Acerca de la competencia del Tribunal Fiscal de la Nación para declarar la inconstitucionalidad de las leyes”, en “Tribunal Fiscal de la Nación, a los 50 años de su creación”, EDICON, Mayo de 2010, volumen II, pág. 138).

Siendo que una interpretación en sentido contrario sólo puede fundarse en una exégesis irrazonable de la norma, que no armoniza con los principios enumerados, toda vez que se le estaría otorgando una indebida preeminencia a lo dispuesto en los textos aduaneros por sobre los postulados de la Convención Americana de Derechos Humanos, dejándola parcialmente inoperante, lo que resulta contradictorio con el orden jurídico, tanto convencional como constitucional.

 

XIV.- Que una de las normas dictadas en consecuencia, y cuyos efectos operan a partir de la ejecución del acto administrativo que impone multa, es el Decreto 258/99 (B.O. 26/3/99), que fuera expresamente aplicado por la Administración en el acápite 5° de la resolución impugnada, por lo que merece un análisis particular, atento su manifiesta inobservancia de los postulados supra referidos.

En efecto, en el artículo 1° de dicha norma, al sustituir al artículo 15 de la ley 22.091, sustituido por el artículo 2° de la Ley N° 23.993, textualmente se dispone que: “El producido de lo que se obtuviere por la venta de mercaderías objeto de comiso y por la aplicación de todo tipo de multas, excepto las automáticas, con arreglo a lo dispuesto en la legislación aduanera se distribuirá, previa deducción de los importes correspondientes a los honorarios de los profesionales fiscales judicialmente regulados, del siguiente modo:

 

a) El VEINTICINCO POR CIENTO (25%) se destinará a rentas generales.

b) El CINCUENTA POR CIENTO (50%) se destinará a una cuenta que se denominará "Productividad, Eficiencia y Fiscalización" y se distribuirá entre todo el personal del servicio aduanero de acuerdo al régimen que determine la ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, entidad autárquica en el ámbito del MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS.

c) El VEINTICINCO POR CIENTO (25%) se destinará a la fuerza de seguridad actuante en el procedimiento, con asignación a la cuenta que exista en cada una de ellas para usos de carácter institucional. Si hubiese intervenido más de una fuerza de seguridad, este porcentaje se repartirá por partes iguales entre las fuerzas intervinientes. Si por el contrario no hubiese intervenido alguna fuerza de seguridad, este porcentaje se destinará a rentas generales".

 

Ello así, de su articulado se desprende, sin hesitación, que los propios agentes del organismo que impone la sanción se ven directamente beneficiados -en su faz patrimonial- con la mitad del producido de la misma, extremo que resulta por demás indicativo que en la especie no se verifica imparcialidad alguna, sino que existe un temor objetivo de parcialidad bien claro y manifiesto.

En todo caso, puesto que la sanción -multa- analizada en autos constituye una expresión del poder punitivo del Estado, y dado que en una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro (Cfr. CIDH, Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No. 177, párr. 76, y Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193, párr. 119), siempre corresponde hacer aplicación del principio de máxima taxatividad legal e interpretativa que surge como manifestación de la garantía de legalidad en materia penal (art. 18 de la Constitución Nacional) y que impone una exégesis en favor del sentido más restrictivo del ámbito de lo prohibido, como así también resolver las dudas interpretativas en la forma más limitativa de la criminalización (cfr. CSJN, “Valerga, Alfredo Oscar y otros s/ infracción ley 23.771”, del 28/8/2007, voto de la minoría), por lo que la imposición de la multa objeto de autos jamás debe hacerse para satisfacer fines recaudatorios o de otro tipo, ni para constituir una fuente de recursos para el Estado, y menos para sus dependientes.

Todo ello sin perjuicio de los derechos adquiridos que, de acuerdo al modo en que habitualmente se liquida la referida cuenta "Productividad, Eficiencia y Fiscalización" , pudieran asistir a los beneficiarios de la norma supra analizada, los que, de corresponder, deberán ser satisfechos a través de los principios remuneratorios aplicables en el ámbito laboral, y no a través de la utilización del poder punitivo del Estado, al que cabe acudir sólo en última instancia, por resultar taxativo, fragmentario y proporcional.

 

XV.- Que, no obstante la conclusión alcanzada, otra dimensión de la cuestión a resolver obliga a considerar que la presente decisión no puede dictarse desatendiendo las graves consecuencias que, de modo inmediato, podrían derivar de ella pues, si por la estricta aplicación de dicha garantía se declarara la nulidad de todo lo actuado, ello importaría, sin más, consagrar la impunidad de los hechos presuntamente ilícitos verificados por la autoridad aduanera, extremo que este organismo jurisdiccional-judicial no puede cohonestar, cuanto menos en este caso particular.

En efecto, consciente de la autoridad institucional que este fallo tributario-aduanero, al fijar una posición novedosa, entraña para el afianzamiento del sistema republicano de gobierno, cabe colegir que ninguna solución es defendible si, en lugar de asegurar el orden público, genera el riesgo de un absoluto desorden (confr. Doctrina de Fallos 330:2361).

Y ello es así, toda vez que la aplicación en el tiempo de los nuevos criterios ha de ser presidida por una especial prudencia con el objeto de que los avances propuestos no se vean malogrados en ese trance (conf. doctrina de Fallos: 330: 2361, y sus citas).

Por lo expuesto, las normas específicas que rigen la cuestión deben ser interpretadas considerando armónicamente la totalidad del ordenamiento jurídico y los principios y garantías de raigambre constitucional, para obtener un resultado adecuado, atento a las particularidades de esta causa, pues la admisión de soluciones notoriamente disvaliosas no resulta compatible con el fin común tanto de la tarea legislativa como de la judicial (Fallos: 255:360; 258:75; 281:146; 302:813).

Por lo demás, la misión más delicada de la Justicia -si bien este

Tribunal no es parte integrante de la misma (en su acepción como institución), no por ello dejan de comprenderle los mismos principios atinentes al modo en que se la debe impartir (como valor)- es la de saberse mantener dentro del ámbito de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes ni suplir las decisiones que deben adoptar para dar acabado cumplimiento a las disposiciones de la Constitución Nacional. Todo ello sin perjuicio del ejercicio a posteriori del control destinado a asegurar la razonabilidad de esos actos y a impedir que se frustren derechos cuya salvaguarda es deber indeclinable tanto de los jueces (Fallos: 308:1848), como de este Tribunal Fiscal, el que indudablemente debiera revistar, para cumplir mejor con su cometido, en la órbita que funcionalmente le corresponde de acuerdo a la tarea que desempeña, esto es, la del Poder Judicial de la Nación.

En las condiciones reseñadas, no sólo es facultad sino también deber del legislador fijar el contenido concreto de la garantía constitucional en juego. Por lo tanto, y habida cuenta las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, este Tribunal considera que contribuiría a dar mayor seguridad jurídica el dictado de una ley que estableciera pautas de aplicación permanentes que aseguren el objetivo constitucional analizado en autos, por lo que corresponde poner este pronuciamiento en conocimiento del Poder Legislativo, como así también formular una exhortación a fin de que examine esta problemática.

 

XVI.- Que, en función de lo expresado y con el fin de descartar de plano cualquier solución que someta a los litigantes a una suerte de retrogradación del proceso, u obstruya o paralice los procedimientos aduaneros, corresponde resolver que por el término de un año, contado a partir de la comunicación de este pronunciamiento al Honorable Congreso de la Nación, lapso durante el cual, en ejercicio de sus atribuciones, razonablemente puede proceder a establecer un sistema definitivo sobre la materia en debate con estricta observancia de los parámetros constitucionales y convencionales ya examinados, este Tribunal Fiscal deberá abocarse a actuar como tribunal de condena, en virtud de su indudable posición de neutralidad legal, técnica y fáctica frente al caso, toda vez que la DGA ejerció funciones instructorias que pudieron haber afectado objetivamente su ajeneidad con el mismo, al momento de imponer la sanción apelada.

En efecto, la pertinencia de la actuación de este Tribunal Fiscal de la Nación reside en que ejerce funciones jurisdiccionales, y al igual que el fuero contencioso administrativo federal, las mismas resultan sustantiva o materialmente judiciales, en tanto es un órgano de justicia (en el caso aduanera), imparcial e independiente de la administración activa; y resulta el único tribunal del país especializado en la materia aduanera, por lo que debe gozar de al menos idénticas facultades que las que ostentan por definición los tribunales de justicia en todo tipo de proceso que implique determinación de derechos, en tanto ambos tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el cabal respeto a las garantías del debido proceso adjetivo y de la doble instancia plena establecidas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y participan de igual modo en la sublime misión de impartir justicia (confr. “Shimisa de Comercio Exterior S.A. s/media cautelar” -Expte. 30.400-A-, del 10 de febrero de 2012, voto del suscripto).

A tal fin, cabe recordar que el artículo 8vo. de la Convención Americana de Derechos Humanos equipara las nociones de “juez” y “tribunal competente”, siendo que de acuerdo a lo sostenido por señera jurisprudencia en la materia “la previsión contenida en la invocada cláusula del Pacto de San José de Costa Rica relativa a la necesaria intervención de un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, se exhibe plenamente satisfecha, desde que, en la especie, la intervención del TFN responde a tales exigencias” (Confr. Sala I Cont. Adm. Federal, in re “Colfax S.A. -TFN 11.715-I- c/ Fisco NAcional (AFIP-DGI) s/ medida cautelar autónoma”, del 12/5/2000).

Por lo tanto, a efectos de cumplir con los lineamientos jurisprudenciales supra referidos, en especial aquellos vinculados a la imparcialidad del juzgador a los fines de la imposición de sanciones, la intervención por parte de este TFN en el proceso debe ser imparcial, plena, amplia y efectiva, sin limitación legal alguna, que permita un adecuado juzgamiento de la conducta infraccional reprochada por la Administración, en toda su extensión; pues las garantías de imparcialidad e independencia que indudablemente ostentan sus Vocales no han sido instituídas en beneficio sólo de ellos sino, fundamentalmente, de los justiciables.

Admitir lo contrario implicaría, en definitiva, conculcar la vigencia y progresividad del principio de la tutela jurisdiccional efectiva en materia tributaria (aduanera), que se encuentra contemplado tanto en diversos tratados internacionales que ostentan, conforme fuera señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en Fallos 315:1492, jerarquía supralegal (art. 18 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 8 y 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos; art. 2, numeral 3° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; entre otros), como por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, (“Caso de la Panel Blanca” -Paniagua Morales vs. Guatemala -, Consid. 149 y ss, del 8/3/1998; “Caso del Tribunal Constitucional del Perú” -Aguirre Roca, Rey Ferry y Revoredo Marsano vs. Perú-, Consid. 66 y ss, del 31/1/2001; “Baena Ricardo y otros c/ Panamá”, Consid. 129 y ss., del 2/2/2001; “Ivcher Bronstein c/ Perú”, Consid. , 100 y ss, del 6/2/2001; “Gelman c/ Uruguay”, Consid. 193, del 24/2/2011), que deviene vinculante -confr. art. 68 de la CADH- para los distintos poderes del Estado Nacional.

 

XVII.- Que, sentado lo que antecede, corresponde expedirse acerca de si cabe o no la imputación infraccional que la Aduana efectúa a la recurrente. Para ello es necesario establecer si la actora incurrió en la declaración inexacta punible.

Que el art. 954 del Código Aduanero en su ap.1 establece que “El que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación, efectuare ante el servicio aduanero una declaración que difiera con lo que resultare de la comprobación y que, en caso e pasar inadvertida, produjere o hubiere podido producir: a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio... c) el ingreso o el egreso desde o hacia el exterior de un importe pagado o por pagar distinto del que efectivamente correspondiere, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia”.

Que el servicio aduanero imputa a la apelante la infracción en trato por cuanto, sostiene, se habría ocasionado una transgresión a una prohibición a la importación al declararse, respecto de los items 2 y 4 del despacho en trato, una partida arancelaria distinta a la que correspondiere. Ello así por cuanto las PA SIM 3303.00.20.100 y 9004.90.10.190 en las que según la Aduana se clasificaban las mercaderías amparadas por los items 2 y 4 como “Aguas de tocador en envases de contenido neto inferior a 15 ml” y “gafas (anteojos) correctoras monofocales con armazón de metal”, respectivamente, y por lo tanto sujetas a la intervención previa de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T.).

Que en el caso que nos ocupa la mercadería documentada mediante el despacho nº 00301 IC06 0062 11C, oficializado el 01/12/03 ante la Aduana de Buenos Aires, fue consignada para el ítem 2 en la posición SIM 7013.31.00.900Q “Los demás – de cristal al plomo – artículos para servicio de mesa o cocina, excepto lo de vitrocerámica” y para el ítem 4 (todos los sub-items) la posición SIM 9004.90.90.900 R “Los demás gafas (anteojos) correctoras, protectoras u otras, y artículos similares”.

Que a la operación aduanera en trato le fue asignado canal de selectividad “MORADO”, por lo cual el servicio aduanero procedió a efectuar el control documental y verificación física de la mercadería con fecha 12/12/2003, constatándose, conforme surge de la denuncia formulada por la División Verificación que obra a fs. 1/7 de las actuaciones administrativas, que “se detecta para los items 2 y 4 mercadería distinta de la documentada, con intervención previa de ANMAT”.

Que el verificador interviniente discrepó con la mercadería declaradas por la firma importadora en cuanto a las partidas arancelarias que estimó aplicable. En el caso, para los items cuestionadas, PA SIM 3303.00.20.100 “Aguas de tocador en envases de contenido neto inferior a 15 ml” y PA SIM 9004.90.10.190 “gafas (anteojos) correctoras monofocales con armazón de metal”, y por lo tanto sujetas a la intervención previa de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (A.N.M.A.T.).

Que cabe señalar que para arribar a tal conclusión el servicio aduanero a fs. 38 de las actuaciones administrativas solicitó la remisión del sumario a la División Verificación a fin de aportar muestras representativas de la mercadería de los items denunciados en autos. Sobre la base de aquellas muestras la Div. Clasificación emitió el Dictámen Técnico n° 13/08, considerando que de su visualización surge que se trata, en cuanta al ítem 2, de aguas de tocador contenidas en envases de vidrio de contenido neto inferior a 15 ml con forma que imita a los pétalos de una flor, oficiando de tapa una manufactura de plástico que imita al tallo de la misma, al que se encuentra adosado un impreso con una frase romántica, todo presentado en envuelto de material plástico transparente. En cuanto al ítem 4 expresa que de su observación se trata de gatas (anteojos) correctoras monofocales con armazón de metal. Agrega que, en aspecto clasificatorio las muestras correspondientes al ítem 2 deben ser encuadradas en la partida 33.03 S.A. comprensiva de “Perfumes y aguas de tocador”; a nivel regional se enmarcan en la P.A. NCM 3303.00.20 “Aguas de tocador”; en tanto que las muestras correspondientes al ítem 4 deben ser encuadradas en la partida 90.04 S.A. comprensiva de “Gafas (anteojos) correctoras, protectoras u otras, y artículos similares”; correspondiendoles dentro de ella la subpartida armonizada a un guión 9004.90 “Los demás”, a nivel regional se enmarcan en la P.A. NCM 9004.90.10 “Gafas (anteojos) correctoras”. Concluye que la partida 33.03 se encuentra listada en el Anexo de la Resolución ANA N° 518/96, en tanto que la P.A. NCM 9004.90.10 lo está en el Anexo II de la Resolución AFIP N° 30/97, y por lo tanto las mercaderías documentadas por los items de referencia se encontraban sujetas a la

intervención previa de la A.N.M.A.T.

Que este informe fue ratificado en el dictamen jurídico y sirvió de fundamento a la Resolución condenatoria recaída en las actuaciones, cuestionada por la co-imputada en esta instancia.

 

XVIII.- Que, sentado lo que antecede, nos referiremos en primer lugar a los agravios vertidos por el despachante de aduana.

Que la actora, en su escrito de apelación, niega haber incurrido en una declaración inexacta, argumentando que la cuestión consiste en una discrepancia clasificatoria y que, como tal, no justifica el encuadre infraccional endilgado por el servicio aduanero, manifestando que el sistema de registro de la destinación no permite sino ejercer las opciones que ofrece para cada caso, que son siempre relativas a la mercadería que inicialmente define la Posición y no otra.

Que el registro de la destinación aduanera que nos ocupa, se realizó a través del Sistema Informático María -es decir mediante el Documento Unico Aduanero, Formulario OM-1993-, cuya implementación implicó el reemplazo del sistema de la hasta entonces vigente declaración aduanera “manual”, regulada en el Código Aduanero, que permitía la inclusión de todas las previsiones que, a criterio del declarante, tendían a lograr una descripción completa y exacta de la mercadería, en los términos de las exigencias contenidas en el art. 234 del C.A. (actualmente modificado por la ley 25.986). En el sistema informático, en cambio, la única declaración que se compromete es la referente a la clasificación arancelaria de la mercadería que se importa, sin que se contemple la posibilidad de ingresar una descripción sobre la calidad, clase o naturaleza de la misma, que implique una ampliación de los textos de la Nomenclatura.

Que, en efecto, resulta dificultosa la aplicación de la normativa contenida en el Código Aduanero y su reglamentación vigente a la época de los hechos, sancionada cuando se utilizaba un sistema de declaración manual, que permitía a los documentantes emplear sus propias palabras para describir la naturaleza y calidad de la mercadería, sin ninguna limitación al respecto, y era privativo del servicio aduanero la clasificación y valoración, en tanto la obligación del documentante era efectuar una declaración completa y veraz.

Que por ello puede afirmarse que mediante el sistema informático de registro aduanero, la función clasificatoria en el SIM es asumida por el declarante, limitando la función del organismo aduanero al control de la correcta clasificación, lo que impone a los suscriptos la tarea de efectuar una interpretación armónica entre la legislación vigente al tiempo de la operación de autos y el nuevo sistema operativo.

Que, en el caso, la firma documentante clasificó la mercadería importada en una posición arancelaria que resultó errónea a consideración del servicio aduanero, no obstante lo cual, su declaración no podría ser tachada de inexacta en el caso de que se hubieren aportado todos los elementos para que la Aduana ejerza su función propia, con fundamento en lo dispuesto en el entonces vigente art. 957 del C.A., cuya aplicación solicita la recurrente.

Que, la mencionada norma, vigente al tiempo de registrarse la operación de autos, aunque derogado en la actualidad por la ley 25.986 (B.O. 05/01/05) establecía que: “La clasificación arancelaria inexacta comprendida en cualquier declaración relativa a operaciones o a destinaciones de importación o de exportación no será punible si se hubieren indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare”.

Que, no obstante, de la compulsa de la documentación presentada a despacho se advierte que en ningún documento consta una declaración de la mercadería que describa las características de la misma, indicando que se trataba de aguas de tocador en envases de contenido neto inferior a 15 ml. y gafas correctoras monofocales con armazon de metal.

Que, sin perjuicio de que, como ya fuera expuesto, con la utilización de sistemas informáticos de registración, la declaración de la mercadería se encuentre codificada a través de la posición SIM, “opciones”, “ventajas” o “sufijos de valor y estadística”, u otros, y aún cuando la obligación del documentante sólo se puede vincular a elegir el texto que se corresponda con la mercadería de que se trate, es precisamente en dicha tarea en la cual debe poner la diligencia debida, porque dependerá de su selección la clasificación.

Que ante la duda clasificatoria, la importadora ó, en su caso, el despachante interviniente, debió recurrir a una consulta clasificatoria, en los términos de alguno de los procedimientos previstos en la Resolución A.N.A. nº 2361/90, con las modificaciones introducidas por las Resoluciones nros. 739/94, 1483/95 y 369/99, vigentes al tiempo de la operación de autos, por lo cual corresponde rechazar sus agravios, en cuanto aduce que el sistema no le permitía documentar una declaración veraz.

Que de lo hasta aquí expuesto se concluye que no fueron declarados todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería, la que surgió a consecuencia de la verificación física de la misma, en virtud del canal de selectividad al que fue afectada la destinación en trato.

Que en cuanto a la defensa que efectúa la recurrente, respecto a que suministró todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria, debemos señalar que no se pudo acreditar dicho extremo ni con la documentación complementaria del despacho de importación obrante en la carpeta glosada a fs. 8 de los antecedentes administrativas, ni tampoco las co-imputadas hicieron uso de su derecho de defensa en oportunidad de comtestar la vista correspondiente.

Que, por lo demás, no obsta a la configuración de la infracción endilgada la conducta observada en la especie por la actora, en tanto la operatoria aduanera está estructurada sobre la base de la confianza que el servicio aduanero deposita en los distintos sujetos que desarrollan su actividad en el área del comercio exterior, sistema que tiende a simplificar los controles para agilizar el intercambio en el comercio internacional, y que tiene como contrapartida la necesidad del autocontrol del exportador-importador y la sanción ejemplificadora al detectar infracciones.

Que así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “SUBPGA S.A.C.I.E. c/ Estado Nacional (A.N.A.) s/ Nulidad de Resolución”, del 12-05-92, al expresar que “en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen o perviertan”.

Que se desprende de la Exposición de Motivos del Código Aduanero que el legislador ha querido tutelar, en el capítulo VII referido a las Declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas, el principio básico de veracidad y exactitud de la manifestación o declaración de la mercadería que es objeto de una operación o destinación aduanera.

Que, siendo así, resulta indiscutible la configuración de la infracción tipificada en el inc. a), apartado 1, del art. 954, que produjo un real o eventual perjuicio fiscal, resultando ajustado a derecho el encuadre infraccional efectuado por el servicio aduanero y, no existiendo agravios en relación a la graduación de la multa impuesta, que por lo demás fue impuesta en el mínimo de la escala prevista –una vez el importe de la diferencia tributaria-, corresponde condenar a la actora.

 

XIX.- Que, en cuanto a los planteos de la recurrente que hacen al tipo subjetivo de la infracción, cabe anticipar que tampoco le asiste razón.

Al respecto cabe recordar que en materia infraccional aduanera, siguiendo el principio de culpabilidad, de raigambre constitucional, el Código Aduanero argentino adoptó el factor de atribución de responsabilidad subjetivo. Ello implicó sin duda un cambio normativo cualitativo respecto de la regulación contenida en la Ley de Aduana, que conforme las modificaciones introducidas por la ley 21.898, recogía expresamente el criterio de responsabilidad objetiva.

En la Exposición de Motivos del Código Aduanero argentino se expresa que el sistema de responsabilidad en materia infraccional en esa norma gira en torno del cumplimiento de los deberes impuestos por el ordenamiento aduanero.

En ese sentido, el art. 902 del CA establece que no podrá imponerse sanción a quien hubiere cumplido con todos los deberes inherentes al régimen, operación, destinación, o cualquier otro acto o situación [...].

Ese sistema de responsabilidad conlleva que para aplicar una sanción se requiere un mínimo de culpa o dolo. En efecto la imputación objetiva no respetaría la plena vigencia de las garantías enunciadas en el art. 8° de la CAdDH, que conforme la doctrina de la Corte Suprema debe ser respetada por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales, como es el caso de este Tribunal Fiscal (conf. “Losicer”, Fallos: 335:1126; ente muchos otros), toda vez que el carácter administrativo de un procedimiento sumarial -extremo que cabe extender al carácter jurisdiccional del procedimiento de marras- no puede erigirse en un óbice para la aplicación del principio reseñado, pues en el estado de derecho la vigencia de las garantías enunciadas por el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos no se encuentra solamente limitada al Poder Judicial -en el ejercicio eminente de tal función-, sino que deben ser respetadas por todo órgano o autoridad pública al que le hubieran sido asignadas funciones materialmente jurisdiccionales .

Al respecto, cabe recordar que el art. 4 del Código Penal establece que las disposiciones generales de ese código resultan de aplicación a todos los delitos previstos por leyes especiales. Por ende, cabe reiterar que entre la contravención y el delito no existe otra diferencia más que la cuantitativa (confr. Fallos 293:50, Consid. 5°; entre otros), por lo que aquellas disposiciones generales resultan también de aplicación al juzgamiento de las contravenciones aduaneras.

Sin embargo, pese a las cuestiones introducidas en este acápite, la evolución jurisprudencial en la materia infraccional aduanera ha sido bastante limitada respecto del análisis de los elementos subjetivos de los distintos tipos infraccionales.

En el caso particular de la infracción de declaración inexacta, la jurisprudencia mayoritaria del TFN -vide esta Sala in re “Domingo Cascasi SRL” (Expte. Nro. 15.308-A), del 22/5/10 y “Rohm & Haas Argentina S.A.” (Expte. Nro. 21.555-A), del 16/7/10; entre muchos otros- ha venido sosteniendo que la sola invocación, y aún la acreditación, de que la inexactitud se debe a un error de un tercero, no resulta eximente de responsabilidad en caso de que se trate de un sujeto ajeno a la relación de derecho público entablada entre el importador y el servicio aduanero, que no se encuentra sometido al control de este último. No obstante, dicho criterio resulta insusceptible de generar seguimiento por parte del suscripto, en tanto ello implica, lisa y llanamente, desconocer lo precedentemente señalado.

Por su parte, la jurisprudencia de nuestro Máximo Tribunal in re “Nidera” (Fallos: 315:942), significó un avance en la materia, al considerar que puede excluirse la responsabilidad del importador si la conducta debe ser razonablemente atribuida a la esfera de responsabilidad de otros sujetos, que intervienen en operaciones previas a la solicitud de destinación.

Bajo tales premisas, a los fines de la imposición de una sanción de palmaria naturaleza penal, la resolución debe, al menos, contener una clara exposición de elementos esenciales, a efectos de no vulnerar el debido proceso adjetivo. Se trata, asimismo, de preservar la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional.

Dichos elementos son:

a) Los hechos que la sustentan, b) los elementos de juicio que constan en el expediente y que acreditan la existencia de la contravención,

c) las razones que ameritan tener por configurado el hecho punible, tanto en su faz objetiva como subjetiva (culpa o dolo, según correspondiere), y

d) los fundamentos de la graduación de la sanción aplicada en el caso particular.

A tal fin, la DGA tiene que describir la conducta punible en forma precisa, sin recurrir a fórmulas genéricas, como así también debe hallarse probada en forma clara y suficiente la maniobra denunciada, debiendo ponerse de manifiesto todos los elementos considerados por la Administración que demuestren que la decisión adoptada es fruto de la valoración de la conducta del agente.

En efecto, tratándose de materia infraccional aduanera, y por estricta e ineludible aplicación de los postulados penales supra referidos, nunca se debe presumir la culpa o el dolo del agente, sino su inocencia, por lo que, a consecuencia de ello, la DGA, como órgano acusante, debe probar la culpabilidad del importador -lo que en la especie se encuentre suficientemente acreditado-, y no exigirle a éste la difícil prueba de su inocencia, en virtud de que no se debieran, a tal fin, utilizar unicamente los mismos elementos que fueran contemplados para cuantificar el perjuicio fiscal, para presumir y tener por probada la existencia de la conducta infraccional.

En ese sentido, es dable destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido pacíficamente, en sucesivos pronunciamientos, que el juzgamiento de las infracciones debe seguir los lineamientos que corresponde dar al juzgamiento de los delitos, lo que implica la plena aplicación de los principios del Derecho Penal en el ámbito infraccional aduanero (entre otros, Fallos: 311:2779; 303:1548; 297:215). Así las cosas, no sólo resultarían de aplicación las disposiciones generales del Código Penal, sino también aquellas emergentes de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en particular, de aquellos que integran el denominado bloque de constitucionalidad.

Sentado lo que antecede, a criterio del suscripto, corresponde analizar si la inexactitud respecto de la clasificación de la mercadería declarada en el despacho de importación en trato, puede serle razonablemente atribuida a la esfera de responsabilidad del despachante de aduana. Ello a luz de los principios antes mencionados y de las pruebas obrantes en autos.

La responsabilidad infraccional que le cabe al despachante de aduana debe ser analizada a la luz de los arts. 902 y 908 del C.A., de cuya interpretación resulta que la solidaridad en el pago de la multa impuesta como consecuencia de una declaración inexacta nace en cabeza del despachante “salvo que probare haber cumplido con las obligaciones a su cargo”.

Si bien conforme reiterada jurisprudencia el despachante de aduana no es penalmente responsable si no se ha apartado de las instrucciones impartidas por el importador, cabe señalar que en el caso de autos debió conocer el régimen jurídico aplicable a la mercadería importada y que la misma se encontraba sujeta a una prohibición de importación relativa, por lo cual un adecuado ejercicio de sus funciones hubiera sido clasificar la mercadería objeto de autos en las posiciones arancelarias correspondientes según el Sistema Informático María, con pleno conocimiento de que, conforme la naturaleza de la mercadería de la que se trataba, debía cumplir con el requisito previo de la autorización expedida por el A.N.M.A.T.

Que, contrariamente a lo que alega, el despachante no ha acreditado en autos haber limitado su accionar al cumplimiento de las instrucciones dadas por el importador, por cuanto no ha sido acreditada la existencia de las mentadas instrucciones en las que se expresara que la mercadería cumplía con los requisitos de salubridad exigidos por la normativa vigente, sin perjuicio de que la errónea clasificación de la mercadería por él declarada resulta suficiente para concluir en forma indubitable que el despachante de aduana no ajustó su conducta al claro deber de los operadores de comercio exterior.

Cabe remarcar que el despachante de aduana no sólo actúa como mandatario del importador, carácter que lo obliga a desenvolverse dentro de

los límites del poder otorgado, sino que también es un profesional que se desempeña como auxiliar del servicio aduanero en el tráfico de importación y exportación de mercadería y, en este aspecto, debe colaborar con la Administración (conf. autos:

T.F. 1338-A “Gumhold, Juan c/ A.N.A. s/recurso de apelación y otro”).

Precisamente, la especial relación que se entabla entre el servicio aduanero y las personas que desarrollan su actividad profesional en el área del comercio exterior, torna aplicable el principio general del derecho, receptado en el art. 902 del Código Civil, conforme al cual cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos (conf. “La responsabilidad en las infracciones aduaneras”, Enrique C. Barreira y Héctor G. Vidal Albarracín, La Ley, T. 1989-A, Sec. Doctrina).

Que la operatoria aduanera está estructurada sobre la base de la confianza que el servicio aduanero deposita en los distintos sujetos que desarrollan su actividad en el área del comercio exterior, sistema que tiende a simplificar los controles para agilizar el intercambio en el comercio internacional, y que tiene como contrapartida la necesidad del autocontrol y la sanción ejemplificadora al detectar infracciones.

Dicho esto, por tratarse el formulado en autos de un reclamo fiscal de carácter sancionatorio y no tributario, no es de aplicación en sub judice el principio “nullum tributum sine lege”, invocado por la recurrente en su exposición de agravios a fs. 17.

Que, en consecuencia, cabe concluir que el despachante de aduana, frente a las circunstancias del caso, resulta responsable en forma solidaria con la firma importadora- exportadora por la infracción cometida.

 

XX.- Que por lo demás, y toda vez que, en definitiva, la condena es impuesta por el Tribunal Fiscal de la Nación y no por la Administración, entiendo que la forma en que propicio que se resuelva es la más adecuada en aras de la seguridad jurídica y la legalidad, al resultar sus efectos compatibles con los demás derechos fundamentales .

Asimismo, se trata de preservar, conforme se ha expuesto, la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional, por lo que a su respecto siempre deben aplicarse en debida forma, huelga reiterar, todos los principios y garantías que rigen en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.).

Y si bien la Corte Suprema no ha recogido aún esta conclusión de modo expreso, además de haber reconocido -en otro momento histórico (año 1960)- la legitimidad del ejercicio, por parte de la autoridad administrativa, de funciones jurisdiccionales, con la condición que se preserve la revisión judicial de las decisiones adoptadas en el ámbito del Poder administrador (vide principalmente Fallos: 247:646, “Fernández Arias”; entre muchos otros), lo cierto es que tampoco ha analizado el supuesto de autos del modo en que se lo hace en el presente voto, con extensa aplicación del nuevo paradigma jurídico instaurado en el ordenamiento nacional a partir de la incorporación del plexo convencional supra referido resultando obvio que la inexistencia de un antecedente exacto en la jurisprudencia nacional no constituye ningún obstáculo para que este Tribunal Fiscal interprete la garantía de la imparcialidad del juzgador según su propio parecer; ni constituye una limitación al modo en que sus integrantes desempeñan su tarea, y a su independencia (de criterio) misma.

De lo contrario, aplicar la ley se convertiría en una tarea mecánica incompatible con la naturaleza misma del derecho y con la función específica de los magistrados que les exige siempre conjugar los principios contenidos en la ley con los elementos fácticos del caso, pues el consciente desconocimiento de unos u otros no se compadece con la misión de administrar justicia (doctrina de Fallos:302:1284; 234:482 y sus citas).

Por ende, la inexistencia de un caso concreto donde el Alto Tribunal fijara posición sobre el particular no opera, a tal fin, como un factor condicionante que impida impartir justicia en nuestro estado constitucional de derecho.

Por último, y en plena consonancia con una de las tantas enseñanzas que nos legara quien, considerando todas las personas nacidas en esta patria -con la excepción de algunos deportistas muy reconocidos-, más ha trascendido en el mundo a lo largo de toda su historia, no siempre se deben esperar que se den todas las condiciones para comenzar un nuevo proyecto -cada sentencia lo es en la medida que materializa el mandato constitucional de afianzar la justicia-, sino que, a falta de ellas, los propios individuos pueden crearlas.

 

Por ello, VOTO por:

 

1.- Declarar la nulidad del art. 1° de la Resolución DE PRLA N° 9116/08, dictada en la actuación SIGEA 12036-375-2006,, en caunto ha sido materia de agravio.

2.- Declarar la nulidad del art. 4° de la Resolución DE PRLA N° 9116/08, dictada en la actuación SIGEA 12036-375-2006, de acuerdo a lo señalado en el Considerando XIV del presente voto.

3.- Condenar al Despachante de Aduana Eduardo Alejandro Llamera al pago de una multa de ONCE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 11.965,80), por la comisión de la infracción prevista y penada por el artículo 954, incisos a), b) y c), de la ley 22.415.

4.- Imponer las costas a la actora vencida (conf. art. 1163 del CA).

5.- Regular los honorarios profesionales de la representación fiscal, por su actuación en el doble carácter de letrada apoderada de la parte demandada en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 2.800), conforme surge de la aplicación del art. 1163 del CA y los arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

6.- Comunicar al Honorable Congreso de la Nación el contenido de esta sentencia a fin de que, en un plazo razonable, adopte las medidas a las que se alude en el Considerando XIV del presente decisorio.

 

El Dr. González Palazzo dijo:

 

Que comparto sustancialmente lo propuesto por el Dr. Garbarino -particularmente en cuanto al análisis que efectúa de los hechos que conforman la litis , el derecho esgrimido por la partes y la prueba incorporada al debate- excepto en lo que concierne a su postura respecto de la incompetencia de la Administración para la imposición de multas en el marco de las facultades conferidas por el ordenamiento de fondo vigente en la materia y la consecuente conclusión a la que arriba al determinar que las mismas son de exclusivo resorte de este Tribunal Fiscal de la Nación (ver Considerando VI y sgtes.).

Que tal como lo he propuesto al sentenciar el Expte. Nro. 24.136-A (entre otros), estimo que “sin perjuicio de reconocer la valiosa discusión que incorpora mi colega de grado -aunque extra petitio, por cierto-, habré de destacar que, no obstante considerar que este Tribunal posee amplias funciones jurisdiccionales, el planteo de inconstitucionalidad que se sugiere al cuestionar...el sistema sancionatorio del ordenamiento de fondo en la materia, excede el marco de las facultades que posee este organismo, tal como expresamente lo precepta -para esta competencia, claro está- el art. 1164 del Código Aduanero, plexo normativo que -en lo relativo a los planteos que introduce el Dr. Garbarino- a la fecha no ha sido derogado por norma posterior ni tachado de inconstitucional por nuestro máximo Tribunal de justicia” por lo que en definitiva, encontrándose plenamente vigente el marco normativo de referencia y no advirtiendo en esta etapa vicio nulificante alguno que afectase la sustanciación de la cuestión traída a estudio, VOTO por:

 

1.- Confirmar la Resolución DE PRLA N° 9116/08, dictada en la actuación SIGEA 12036-375-2006, en cuanto ha sido materia de agravio, con costas a la actora vencida (conf. art. 1163 del CA).

2.- Regular los honorarios profesionales de la representación fiscal, por su actuación en el doble carácter de letrada apoderada de la parte demandada en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 2.800), conforme surge de la aplicación del art. 1163 del CA y los arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

 

El Dr. Basaldúa dijo:

 

Que adhiere a lo sustancial al voto del Dr.Gonzalez Palazzo.

 

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

 

1.- Confirmar la Resolución DE PRLA N° 9116/08, dictada en la actuación SIGEA 12036-375-2006, en cuanto ha sido materia de agravio, con costas a la actora vencida (conf. art. 1163 del CA).

2.- Regular los honorarios profesionales de la representación fiscal, por su actuación en el doble carácter de letrada apoderada de la parte demandada en la suma de DOS MIL OCHOCIENTOS PESOS ($ 2.800), conforme surge de la aplicación del art. 1163 del CA y los arts. 6, 7, 9, 37 y 38 de la ley 21.839, modificada por la ley 24.432.

 

Regístrese y notifíquese. Firme que quede la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, devuélvanse las actuaciones administrativas y, oportunamente, archívese.