En Buenos Aires, a los 13 días de agosto de 2008, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Cora Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la primera de las nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: “LECAROS MÉNDEZ, Juan Francisco s/rec. de apelación”, expdte. TFN N° 22.629-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 9/16 el Señor Juan Franciso Lecaros Méndez, por apoderado, interpone recurso de apelación contra lo dispuesto en la Resolución DEPLA N° 4673/06, que resolviera condenarlo al pago de $ 30.000 en concepto de multa, por la presunta comisión de la infracción contemplada y penada en el art. 979, ap. 1 del C.A. Manifiesta que es un ciudadano chileno, quien el 17.5.04 en oportunidad de estar embarcando con destino a su país natal, de regreso de Argentina, no fue autorizado a hacerlo por personal dependiente del escuadrón de leyes especiales de la entonces Policía Aeronáutica Nacional, en virtud de haberse detectado en su equipaje mercadería que no alcanzaba a divisarse mediante el sistema de rayos x de control. Se trató, dice, de un cuadro –regalo familiar-, todo lo cual originó la Causa Judicial 3409, caratulada: “LECAROS MENENDEZ, JUAN FRANCISCO s/ presunta infracción ley 19.943”, en trámite ante el Juzgado Federal en lo Criminal y Correccional 2, Secretaría 6, de Lomas de Zamora. El cuadro en cuestión – imagen de Ecce Hommo- era propiedad de Verónica María Nevares de Lecaros, quien lo había a su vez recibido en donación de Josefina María Morea, cuya propiedad le pertenecía como consecuencia de habérsele adjudicado la misma mediante la herencia testamentaria de Esther María Socorro Achával de Cantilo. Advierte que todo esto fue debidamente acreditado en el sumario contencioso que después le fue tramitado y que de la compulsa de la causa penal surge la opinión vertida por el Director del Museo Nacional de Arte Decorativo, quien llega a la conclusión –dice- que no existía impedimento legal alguno para la salida de la obra pictórica del país. Se explaya en consideraciones acerca de la norma contenida en el art. 489 del C.A., referida al equipaje, refiere a lo dispuesto en el art. 58 del decreto reglamentario de dicho cuerpo normativo –decreto 1001/82- y, después de dedicarse a definir el concepto de “menaje” de la casa a que refieren tales normas, referirse a la ley 24.633 y su decreto reglamentario, y a que se trata en la especie de un error de prohibición no imputable, para lo cual cita doctrina y jurisprudencia que harían a su derecho, pide que se haga uso de la facultad del art. 916 del C.A. y se atenúe la  pena impuesta. Asimismo, considera que debería tenerse en cuenta el principio de fallar a favor del imputado en caso de duda del art. 898 del C.A. Hace reserva del caso federal y pide que, en la etapa oportuna, se dicte sentencia y se deje sin efecto la multa, con costas.

Que a fs. 32/39 contesta el recurso la representante fiscal. Después de realizar una negativa genérica de todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados que no sean objeto de su expreso reconocimiento, contesta los agravios de la recurrente. Relaciona las normas aplicables y destaca que, en materia de prohibiciones a la importación y exportación, el C. A. establece en el art. 629 que el incumplimiento de las obligaciones impuestas como condición dan lugar a la aplicación de sanciones. Cita en su favor jurisprudencia de este Tribunal Fiscal en materia de prohibiciones de carácter no económico de las exportaciones y destaca que la licencia de exportación después acompañada por la encartada no purga su responsabilidad infraccional, ya que se extendió el 19.7.06 mientras que la fecha del embarque –supuesta configuración de la infracción- data del 17.5.04. Con relación al error de derecho invocado por la actora, se remite a lo dispuesto por el apartado 2 del art. 902 del C.A. y cita jurisprudencia que haría a su derecho. Deja reserva del caso federal y solicita que, oportunamente, se confirme el decisorio aduanero, con costas a la recurrente.

II.- Que a fs. 40 se resuelve no hacer lugar al libramiento del oficio peticionado por la interesada atento a las copias respectivas obrantes en las actuaciones que obran por cuerda. A fs. 46 se tiene por ingresada la tasa de actuación oblada y a fs. 48 se declara la causa de puro derecho. A fs. 48 vta. se elevan los autos a la Sala “E”, que los pasa a sentencia a fs. 51.

III.- Que de las copias agregadas a fs. 9 ref./92 ref. de los antecedentes administrativos 32.300-553/05 – Actuación 12.227-133-2005- surge que como consecuencia del acta denuncia de fs. 1, labrada por personal del aeropuerto internacional de Ezeiza, se formó la causa n° 3409, de registro del Juzgado Federal de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional N° 2, Secretaría N° 6, de Lomas de Zamora, caratulada: “LECAROS MENÉNDEZ, JUAN FRANCISCO S/PTA. INF. LEY 19.943”. Habiéndose dejado constancia a fs. 10 ref. de que el damnificado fue el Estado Nacional y el imputado, el mencionado y ahora recurrente, se procedió a las medidas judiciales de rigor. A fs. 19/22 ref. obra una muestra fotográfica de la pintura y a fs. 23 ref. el informe del personal aeronáutico interviniente.  Consta a fs. 29 ref. un dictamen del Director del Museo de Arte Decorativo, con la tasación de la obra y su descripción: tema religioso, Cristo con espinas, “flanqueado por sendos personajes simbolizando probablemente el poder civil y el militar. La pintura es de excelente factura y demuestra gran habilidad con componentes técnicos y figurativos que participan de la herencia medieval nórdica y de las nuevas formas del Renacimiento, especialmente veneciano”. A fs. 37 ref. se solicita la entrega del cuadro en carácter de depositario judicial, lo que es resuelto mediante la resolución del 28.12.04 del mencionado Juzgado (v. fs. 83 ref./84 ref.). A fs. 47 ref. consta la inscripción testamentaria que acredita la tenencia del cuadro en cuestión (v. fs. 45 ref.). A fs. 83ref./84 ref. obra la citada resolución judicial que dispone remitir la causa a la DNA, “a los fines que estime corresponder respecto del incumplimiento a la reglamentación establecida para exportar y/o sacar obras de arte del país (ley 24.633)”, poner a disposición de ese órgano aduanero la mencionada obra de arte secuestrada judicialmente, y archivar las actuaciones. Ello así, pues entiende el Juez Federal interviniente que “pudo haber existido una infracción de orden administrativo, toda vez que no se dio cumplimiento a la reglamentación establecida para poder exportar o sacar del país una obra de arte, de características que la presente reúne” (v. fs. 83 ref. in fine).

Que a fs. 106 ref. se procede a la apertura del sumario contencioso en los términos del inc. c) del art. 1090 del C.A., por presunta infracción al art. 979 de dicho cuerpo normativo; se corre vista de lo actuado al recurrente y se ordena proceder al comiso de la mercadería “que resulte de exportación prohibida conforme lo ordenado en el apartado 2do. del art. 979 del C.A.”, vista contestada, junto a documentación agregada, a fs. 109 ref./136 ref.  A fs. 137 ref. no se hace lugar al respectivo pedido de retiro de la obra en garantía. A fs. 139 ref./142 ref. se agrega la licencia de exportación de la Secretaría de Cultura, dependiente de la Presidencia de la Nación, de la que surge un valor en aduana de pesos treinta mil ($ 30.000), en la que consta desconocerse la fecha de fallecimiento del autor de la obra, anónima, cuyos demás datos obran a fs. 141ref. A fs. 144, mediante la Nota SC RCEZ 411/06, la División Verificación de la Aduana de Ezeiza informa que la mentada licencia ampara la mercadería de autos. A fs. 145 se acompaña el informe del Registro de Infractores, en el que no obra ninguno del apelante. A fs. 146 ref./148 ref. se dicta la Resolución DEPLA 4673/06, recurrida en la especie, por la que se condena al encartado al pago de la multa mencionada equivalente a una vez el valor en aduana de la mercadería objetada, en los términos del art. 979 del C.A. y se lo intima a que, pagada la multa, solicite la destinación aduanera respectiva de la mercadería bajo apercibimiento de lo dispuesto en la Res. 1635/93. A fs. 150ref. y vta. y 151 ref. el letrado de aquél acredita el depósito de la suma intimada para garantizar en efectivo la multa, a fin de que se autorice el retiro del cuadro. Luego de realizar la afectación mediante la liquidación LMAN, a fs. 160/161, se dicta la Res. 5902/06 por la que se autoriza la devolución a plaza de la obra de arte secuestrada, lo que se ejecuta finalmente a fs. 163 vta.

IV.- Que no se cuestiona en la especie que finalmente y después de acaecida la supuesta infracción contemplada y penada en el art. 979 del C.A., la mercadería de autos haya contado con la autorización para exportar, como surge de lo actuado a fs. 139 ref., en donde se deja constancia por lo demás de que tal licencia es otorgada conforme lo dispuesto a fs. 10 del expediente 4441/06 del Registro de la Secretaría de Cultura de la Nación.

Que si bien, como surge de la relación de los hechos del acápite anterior, la obra de arte fue entregada al letrado del recurrente, oblada en garantía la multa y no existen en los antecedentes constancias del pedido de destinación a que refiere el art. 3° del acto aquí apelado, la aduana no cuestiona que el cuadro involucrado pueda ser susceptible de exportación, tanto es así que no decretó el comiso del mismo en los términos del ap. 2 del art. 979 del C.A.

Que el decreto 1321/97, reglamentario de la ley 24.633, en su motivación establece que “la exportación de obras de arte de autores fallecidos, sean argentinos o extranjeros, realizada con posterioridad al término de CINCUENTA (50) años a contar desde la fecha de su deceso, y de autores desconocidos, lo que impide determinar fecha de fallecimiento, se encuentra fuera del marco de la Ley N° 24.633”. Por ello es que el art. 11° establece que la exportación de tales obras deberá ajustarse “en lo pertinente, al cumplimiento de las tramitaciones establecidas en el presente decreto, sin perjuicio de no resultarles aplicables las exenciones reconocidas en la Ley N° 24.633”  (se refiere a las exenciones de los recargos, tasas y demás gastos contemplados en el art. 3° de dicha ley).

Que la ley de Circulación Internacional de Obras de Arte es aplicable a las exportaciones de obras de arte “de artistas vivos o fallecidos hasta 50 años a contar de la fecha del deceso del autor, sean argentinos o extranjeros” (art. 1°).

Que de lo recientemente expuesto surge que lo único que no hubo de acompañar al momento de embarcar el recurrente fue la licencia de exportación para obras de arte no comprendidas en la ley 24.633, licencia de la que surge –como dije- en la especie que el autor es desconocido, como su fecha de deceso. Por lo demás, en ningún caso obra constancia o dictamen en sentido que tal obra hubiera podido considerarse como que afecta al patrimonio nacional (ver inc. c) in fine del art. 9° del decreto 1321/97).

V.- Que el art. 979, ap. 1 del C.A. sanciona con una multa de una a tres veces el valor en aduana de la mercadería en infracción al viajero de cualquier categoría que “extrajere o pretendiere extraer del territorio aduanero por vía de equipaje” mercadería “que no fuere de la admitida en tal carácter (es decir carácter de “equipaje”) por las respectivas reglamentaciones”.

Más allá del comentario que suscite la política legislativa de las normas penales en blanco, en las que el tipo infraccional se completa con otras normas fuera de la del tatbestand infraccional, lo que expresamente contempla la norma son los casos en que la mercadería no puede ser admitida como de “equipaje” o extraíble por esa vía “por las respectivas reglamentaciones”.

Que el art. 489 del C.A. establece que constituyen “equipaje” los “efectos nuevos o usados que un viajero, en consideración a las circunstancias de su viaje, pudiere razonablemente utilizar para su uso o consumo personal o bien para ser obsequiados, siempre que por la cantidad, calidad, variedad y valor no permitieren presumir que se (…) exportan con fines comerciales o industriales”.

Que en la especie no se encuentra cuestionado que el objeto intentado extraer pudiera ser susceptible de considerarse como incidencia de viaje, el encartado justifica la tenencia de buena fe del bien mediante los datos testamentarios que identifiqué en las actuaciones administrativas y aunque su calidad pudo haber hecho que el viajero se ocupara de informarse al respecto, ello no implica que deba caerse en el error de negarle el carácter de incidente de viaje o presumir que se exporta con fines comerciales, cuando surge todo lo contrario de la prueba documental testamentaria y de las medidas practicadas judicialmente.

Que el art. 498 del C.A. establece que salvo disposición expresa, las prohibiciones de carácter económico no son aplicable respecto de las exportaciones de los efectos que constituyen equipaje.

VI.- Que en la especie no se trata de una prohibición económica sino de una prohibición no económica que procura proteger el patrimonio artístico. En tal sentido, resulta aplicable lo dispuesto en el inc. c) del art. 59 del Decreto 1001/82 cuando excluye del régimen a “toda mercadería cuya importación o exportación estuviese prohibida por razones no económicas”. No obstante, no surge de la ley 24.633 que la extracción de la obra de la especie estuviera prohibida (es más ni siquiera forma parte de su ámbito de aplicación) por ser anónima; sólo el art. 11 del decreto reglamentario de la misma dispone que, no obstante no resultarles de aplicación las exenciones de la ley 24.633, deberá la exportación de la especie “en lo pertinente” (SIC) cumplir “las tramitaciones establecidas en el presente decreto”. Y el decreto dispone el trámite en el art. 9°, pero sobre la base expresa de disponer que lo hace “de acuerdo al artículo 13 de la Ley N° 24.633 y a los efectos de obtener la licencia de exportación respectiva, toda solicitud de exportación de obras de arte comprendidas en el artículo 1° de la Ley N° 24.633”.  Esta obra no se encuentra, como dije, en el artículo 1°.

Que surge de ello que se pretende condenar a la actora por una conducta no lo suficientemente contemplada en el tipo infraccional ni siquiera con la técnica de la remisión en blanco, en tanto del juego armónico de la ley 24.633 y su decreto reglamentario no surge expresamente que para las obras anónimas tal trámite hubiera sido obligatorio realizar. Nótese que de todos modos fue cumplido en la especie.

VII.- Que en materia infraccional debe tratar de analizarse con cuidado las supuestas prohibiciones a aplicar, pues rige el principio de la zona de reserva legal, tanto más que la condena en materia penal por analogía se encuentra vedada en el art. 895 del C.A.

Que el art. 979 del C.A. contempla una infracción de carácter objetivo, por lo tanto la objetividad del tipo penal debe devenir en forma lo más indubitable posible de la interpretación de las normas reglamentarias que completan la tipificación de la conducta. No hacerlo así, implicaría a mi juicio extender el tipo, por lo que razones de elemental prudencia exigen que en la especie deba revocarse la resolución apelada.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el precedente “Fornieles de Elkhuizen, María Inés”, sentencia del 15.6.04, aplicable a fortiori al caso bajo examen, concluyó (ver en lo que se cita, voto del Dr. Petracchi) que “la modificación examinada en estas actuaciones que ha sido establecida mediante una ley formal (la ley 24.633 que, entre otras disposiciones, derogó el régimen del decreto 159/73 y delegó en la autoridad de aplicación el dictado de normas relativas al ingreso y egreso de obras de arte – ver decreto 1321/97-) es mucho más que una alteración de elementos circunstanciales, coyunturales o una simple modificación del tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería, pues ha venido a consagrar una ampliación de la esfera de libertad de comportamiento en materia de protección, importación y exportación de dichas obras”.

VIII.- Que, atento a lo expuesto, considero que debe revocarse la Resolución DEPLA N° 4673/2006.

Que no corresponde reencuadre alguno en la especie, en tanto por lo que se viene exponiendo no ha habido transgresión a los arts. 994 y 995 del C.A.

Que las costas considero que deben imponerse a la DGA, atento al resultado alcanzado, a los fundamentos que surgen de mi voto y al precedente mencionado de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero al voto precedente.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. Winkler.

En virtud de la votación que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la resolución DEPLA N° 4673/2006, con costas a la DGA.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los ant. adm. agregados y archívese.