Declaraciones inexactas: prohibiciones. Implantes o catéteres para dilatar arterias que resultaron vencidos. Control aduanero como bien jurídico protegido: salud pública. Res. 1742/93 de la ANA. Un producto vencido no puede considerarse “para uso humano”. Responsabilidad del despachante de aduana por la documentación complementaria que contenía la mención de la fecha de expiración del producto.

En Buenos Aires, a los 20 días del mes de septiembre  de 2007, reunidas las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y  D. Paula Winkler ( la Dra. Cora M. Musso se encuentra excusada), con la presidencia de la nombrada en segundo término, a fin de resolver en los autos caratulados “SAFFORES ENRIQUE GUSTAVO c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 22.626-A y su acumulado “Angiocor S.A.”, expediente 22.689-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 8/12 Enrique Gustavo Saffores, por derecho propio, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 138/2006 del Administrador de la Aduana de La Plata, recaída en el expte. Nº SIGEA 12595-109-2006 (SC 33-02-128), por la cual se lo condena conjuntamente con la firma Angiocor SA en los términos del art. 954 inc. b) del CA al pago de una multa de $ 43.290,01, equivalente a una vez el valor en aduana de la mercadería documentada en el ítem 7 del Egreso ZF N° 02 0330ZFE1 003319C. Relata que las presentes actuaciones se iniciaron con la denuncia formulada por la Aduana de la Plata, ya que a su criterio se encontraba vencida la mercadería (stents periféricos y catéteres balón) declarada en el ítem 7 del referido despacho, en el cual intervino como despachante de aduana. Explica que, como señaló en el expte. administrativo, el 5/7/2002 declaró en el ítem 7 del Egreso ZF de referencia el ingreso de 6.600 Kgs. de implantables expandibles, de acero inoxidable, para dilatar arterias, incluso montados sobre catéter de tipo balón de la posición arancelaria NCM 9021.81.000B, con derechos de importación del 3%; que la importación fue documentada ante la Aduana de la Plata y tramitó por Canal Rojo; que la única observación que se formuló es respecto al plazo de vencimiento de esterilidad, sin que ello significara que hubiera existido una diferencia de declaración o declaración inexacta, ya que resulta de la simple lectura del despacho de importación que no se ha mencionado ningún plazo de vencimiento de la esterilización de los Stents. Advierte que desconocía que los “Stents” tenían vencido su plazo de esterilización. Acota que se trata en realidad de mercadería que no podría haberse comercializado en la República Argentina ni en otro país, pues el propio envase de cada uno de los implantes refleja el plazo de esterilización, de lo cual infiere que “deberán ser destruidos”. Solicita la aplicación del art. 902 del CA, pues invoca haber cumplido con todos los deberes como mandatario del importador y auxiliar del servicio aduanero, habiendo seguido las instrucciones de la importadora. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva  del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 186/191 vta.  Angiocor SA, por apoderado, deduce recurso de apelación contra la Resolución Nº 138/2006 del Administrador de la Aduana de La Plata, recaída en el expte. Nº SIGEA 12595-109-2006 (SC 33-02-128), por la cual se la condena conjuntamente con el despachante de aduana en los términos del art. 954 inc. b) del CA al pago de una multa de $ 43.290,01 equivalente a una vez el valor en aduana de la mercadería documentada en el ítem 7 del Egreso ZF N° 02 0330ZFE1 003319C. Señala que las presentes actuaciones se iniciaron con la denuncia formulada por la Aduana de la Plata, en virtud de que a su criterio la mercadería (stents periféricos y catéteres balón) declarada en el ítem 7 del referido despacho, se encontraba vencida. Aduce que conforme a la Disposición ANMAT N° 2723/97, previo a la importación de este tipo de productos, corresponde solicitar autorización ante el organismo competente, que es la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica, dependiente del Ministerio de Salud; que el 7/9/1999 realizó el trámite de autorización; que obtuvo luego el certificado de inspección pre embarque N° 1-00-037987-9 y el número de tránsito de fecha 22/9/1999; que de esa mercadería ingresada a zona franca se efectuaron varios retiros parciales para consumo. Detalla que el primer retiro se efectuó el día 1/10/99 egreso de ZF N° 99 033 ZFE1 007446 A, el segundo retiro se produjo el 12/10/99 di N° 99 033 ZFE1 007826 C, el tercer retiro se produjo el 26/10/99 di N° 00 033 ZFE1 008416 V, el cuarto retiro se produjo el 29/10/99 egreso de ZF 99 033 ZFE1 008591 C, el quinto retiro de mercadería se produjo el 6/05/200 egreso de ZF N° 00 033 ZFE1 005497 J, el sexto retiro se produjo el 23/3/01 egreso de ZF N° 01 033 ZFE1 003426 A y  cuando se intentó hacer el séptimo y último retiro a través del Egreso ZF N° 02 033 ZFE1 003319 C de fecha 5/7/2002 la mercadería fue interdictada por el servicio aduanero por encontrarse vencida. Observa que  en la autorización ANMAT, que se presentó oportunamente para el ingreso de la mercadería a zona franca, no figura la fecha de vencimiento para la esterilización de los productos y que sólo consta el código del producto, la descripción y cantidad de los mismos. Relata que el dictamen 156/2006 establece que “se trata de dispositivos de uso médico para uso humano, con las consecuencias que la comercialización de productos vencidos acarrearía y que la actuación asumida en oportunidad del control documental y físico de la destinación observada, se efectuó en resguardo del bien jurídico protegido por la RES ANA 1742/93, evitar al territorio Nacional de mercaderías que pudiesen constituir residuos, desechos o desperdicios”. Sostiene que esta aseveración resulta equívoca al pretender argumentar que la mercadería documentada era prohibida debido a que el Stent, se mantiene íntegro, y que la esterilización es necesaria al momento de su implantación en humanos, pero también podría darles otros usos accesorios a su finalidad, como utilizarlos como muestras con fines comerciales o inclusos utilizarlos en ámbitos académicos o de estudios. Puntualiza que no se trata de residuos, desechos, ni desperdicios. Reitera agravios expresados por el despachante de aduana apelante. Concluye que la Aduana pretende forzar el tipo infraccional con ánimo de preservar la salud pública, pero que existen otros organismos de control de carácter sanitario que tienen esa competencia. Cita la Disposición 2723/97 de la ANMAT  la cual establece que el formulario de autorización que la citada norma prevé identifica la mercadería, el fabricante el importador nada dice sobre la fecha de esterilización. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 216/221 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido respecto a la coactora Angiocor SA. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su expreso reconocimiento. Invoca lo normado por el art. 234, ap. 2, del CA. Manifiesta que es el servicio aduanero quien determina las formalidades y los demás requisitos con que deberá comprometerse la declaración prevista en el art. 234, incluidas a las relativas a la descripción de la mercadería, como así también la documentación complementaria que deberá presentarse con aquella (art. 235). Aclara que se constató que la mercadería involucrada se encontraba vencida al momento del registro del despacho  en cuestión tornándose prohibida para su comercialización, siendo esto conocido por la actora. Destaca que la infracción del art. 954 inc. b) se encuentra configurada y que cuando se trata de operaciones no económicas, si no media la autorización previa concedida por la autoridad competente, el ingreso de mercaderías será sancionado. Se refiere a las prohibiciones a la importación y a la exportación. Puntualiza que cuando se autoriza una operación no significa que la DGA se desentienda de la misma, pues la misma normativa establece que se podrá efectuar la revisión de las actuaciones y documentos aduaneros una vez concluida su tramitación ante las aduanas formulando rectificaciones y cargos. Resalta que en el fallo apelado la sanción aplicada resulta ajustada a derecho. Cita jurisprudencia. Plantea el caso federal. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

IV) Que a fs. 223/226 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido respecto del actor Enrique Gustavo Saffores. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su expreso reconocimiento. Reitera los fundamentos de su responde con relación a la importadora apelante. Específicamente en lo atinente al despachante señala que, al actuar como gestor en la operación de marras, no probó en sede administrativa, ni intentó probar que cumplió con las obligaciones a su cargo, habida cuenta de que el despachante es nada más y nada menos que el documentante de la declaración comprometida sancionada y es él quien debe cargar con la responsabilidad de los errores en la declaración inexacta. Se refiere a la solidaridad establecida en el art. 907 y 908 del CA. Cita jurisprudencia. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

V) Que a fs. 235 se declara la causa de puro derecho y a fs. 236 se dicta una medida para mejor proveer, que se produce a fs. 244/273. A fs. 274, elevados a la Sala “E”, pasan autos a sentencia.

VI) Que a fs. 1 de la Actuación N° 12595-109-2006 (expte. N° AA33 0837/2002) obra el acta de denuncia por la presunta infracción del art. 954 inc. b) del CA, respecto del ítem 7 de la destinación 02 033 ZFE1 003319 C que luce a fs. 4/14 vta. A fs. 16 se dispone instruir sumario contra la importador y el despachante. A fs. 17 se glosa la liquidación provisoria. A fs. 19 se corre vista al despachante y a la importadora, la que es contestada fs. 26/28 vta. y 29/30 respectivamente. A fs. 34/35 se tiene por presentado al despachante y a la importadora, y se abre la causa a prueba. A fs. 44 la firma importadora informa que ha autorizado al Sr. Enrique Gustavo Saffores a realizar todos los trámites necesarios inherentes tanto a la importación como a la exportación y a fs. 57 confirma  la información. A fs. 60 luce ensobrada una muestra.  A fs. 61 se ponen los autos a alegar y a fs. 67/68 y 69/70 presentan alegato el despachante y la importadora. A fs. 87/89 luce el dictamen jurídico N° 156/2006 que propicia la condena por el art. 954 inc. b) del CA. A fs. 90/91 se dicta la Resolución N° 138/2006, apelada en la especie.

VII) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: b) una transgresión a una prohibición a la importación o a la exportación, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el valor en aduana de la mercadería en infracción. Por este inciso se ha aplicado la multa recurrida, que responde al valor en aduana de la mercadería en infracción, la cual se ha graduado en el mínimo legal, es decir, una vez dicho valor.

Que ha dicho la Corte Suprema que el art. 954 del CA “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante -salvo los supuestos previstos en la propia ley- o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan” (CS, “Subpga SACIE e I”, del 12/5/92).

VIII) Que por el ítem 7 del Egreso ZF 02 033 ZFE1 003319 C, oficializado el 05/7/2002 las encausadas declararon importar mercadería (37 unidades) de la PA SIM 9021.90.81.000B, consistente en: “Implantes expandibles, de acero inoxidable, para dilatar arterias (‘Stents’), incluso montados sobre catéter del tipo balón. Los demás. Los demás artículos y aparatos para ortopedia, incluidas las fajas y vendajes médicoquirúrgicos y las muletas; tablillas, férulas u otros artículos y aparatos para fracturas; artículos y aparatos de prótesis; audífonos y demás aparatos que lleve la propia persona o se le implanten para compensar un defecto o incapacidad” (ver fs. 10 de los ant. adm.).  

Que se manifestó que el estado de tal mercadería era “nuevo sin uso importado”. Como documento a presentar se consignó “AUTSALUD = 22318”.

Que, sin embargo, de la verificación física de la mercadería resultó que se encontraba vencida (ver fs. 1 de los ant. adm.).

Que ello se corrobora con la compulsa de la muestra agregada a fs. 60 de los ant. adm. de la que surge que la mercadería se vencía en julio de 2001, siendo –reitero- el despacho oficializado en el mes de julio de 2002.

Que constituye una de las funciones de la DGA la de aplicar y fiscalizar prohibiciones a la importación y a la exportación, según el art. 9°, punto 2, inc. c) del dec. 618/1997.

Que la Resolución ANA 1742/93 (invocada por la resolución apelada) confiere el carácter de residuos, desechos o desperdicios,  a las “mercaderías con vencimiento operado” (ver su Anexo I), siendo responsabilidad del documentante declarar ese carácter y siempre que la importación se halle autorizada por la autoridad competente, lo que no ha ocurrido en el caso bajo juzgamiento. Las mercaderías vencidas, pues, se hallan sujetas al régimen de las prohibiciones no económicas del art. 610, inc. e) del CA.   

Que he sostenido que el control aduanero (que es uno de los bienes protegidos por los ilícitos aduaneros) “tiene fines fiscales y no fiscales (de seguridad; de promoción industrial; económicos; sanitarios; cambiarios; morales; de protección del medio ambiente, así como de los derechos intelectuales e industriales, del patrimonio arqueológico, histórico y artístico; de prevención del tráfico de drogas peligrosas y de fraudes impositivos; etc.). Incluso, la AFIP-DGA ejerce ciertas funciones por delegación de otros organismos estatales” (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, p. 57, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) y que las infracciones aduaneras “implican una vulneración menor [respecto de los delitos aduaneros] al bien jurídico protegido del debido control aduanero sobre las importaciones y exportaciones…” (ob. cit., Tomo II, p. 749).

Que, en consecuencia, es cometido de la DGA no sólo examinar si las autorizaciones de los organismos pertinentes se han acompañado, sino también verificar las mercaderías para controlar que no se hallen vencidas, de modo de salvaguardar la salud pública.

Que en la especie la autorización para importación de la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica fue expedida el 07/9/99 “con derecho a comercialización y uso” (ver copias de fs. 94/vta. y 163/vta.). El hecho de que no consignara fecha de vencimiento no implica impedimento alguno a que la DGA examinara la mercadería para comprobar si se hallaba vencida o no.

IX) Que el art. 234 ap. 2. del CA preceptúa que: “La declaración a que se refiere el apartado 1 debe indicar, además de la destinación solicitada, la mención de la posición de la mercadería en la nomenclatura arancelaria aplicable así como la naturaleza, especie, calidad, estado, peso, cantidad, precio, origen, procedencia y toda otra circunstancia o elemento necesario para permitir la correcta clasificación arancelaria y valoración de la mercadería de que se tratare por parte del servicio aduanero”.

Que de esta norma se colige que la declaración comprometida debe ser veraz en cuanto a las características de la mercadería, a las condiciones comerciales y demás circunstancias que permitan al servicio aduanero cumplir con la función asignada por el art. 241 del CA relativa a “verificar, clasificar y valorar la mercadería de que se tratare, a fin de determinar el régimen legal aplicable a la misma” (v.gr., eventual régimen de prohibiciones).   

Que como correlato de lo dispuesto por el artículo precitado, el art. 957 (vigente al momento de los hechos, que son anteriores a la ley 25.986 –BO, 5/1/05-) establecía que: “La clasificación arancelaria inexacta comprendida en cualquier declaración relativa a operaciones o a destinaciones de importación o de exportación no será punible si se hubieren indicado todos los elementos necesarios para permitir al servicio aduanero la correcta clasificación arancelaria de la mercadería de que se tratare”.

Que a fortiori el principio del art. 957 del CA regía, asimismo, cuando la inexactitud versaba sobre el régimen de prohibiciones, en tanto la declaración de las características de la mercadería fuera veraz y completa, y no se afirmara acompañar documentos que ni siquiera se han emitido.

Que en el sub-lite se ha configurado declaración inexacta, atento a que se manifestó que la mercadería era nueva sin uso importada y la posición arancelaria 9021.90.81.000 B por la cual optaron los recurrentes refiere a elementos a utilizar en las personas, ya que de otro modo no se explicaría la función prevista en dicha posición respecto de la dilatación de arterias. Ello echa por tierra lo argumentado por la importadora respecto de que a los elementos importados se les podía dar “otros usos accesorios a su finalidad, como utilizarlos como muestras con fines comerciales (con ellos se mostraría a los médicos la forma de aplicación y cualidades del producto en comparación con otros existentes en el mercado, se entregaría en procesos licitatorios que requieran muestras, etc.) o incluso podría utilizarlos en ámbitos académicos o de estudio” (fs. 188 vta.).

Que es común que las muestras que los visitadores médicos entregan a los profesionales sean suministradas por éstos a sus propios pacientes, por lo cual un Stent vencido constituiría un peligro potencial para la salud pública. Además, las formas de utilizar el producto pueden explicarse con las instrucciones de uso, como la que luce con la muestra agregada a fs. 60 de los ant. adm.   

Que, por otra parte, el objeto social de la actora consiste en “la elaboración, industrialización, compra, venta, consignación, comercialización, locación, comisión, distribución, representación, importación, exportación en cualquiera de sus etapas y formas de todo tipo de productos medicinales y farmacéuticos para su uso humano… ” (ver fs. 29 vta./30; la bastardilla pertenece a este voto). Es obvio que un producto vencido no puede considerarse “para uso humano”. 

Que la importadora no produjo la prueba ofrecida consistente en que la ANMAT informara que “vencido el plazo original de esterilización de fábrica, podría ser esterilizada nuevamente por el fabricante y con ello permitir su implantación en seres humanos”, ni a la empresa fabricante acerca de que una vez vencido ese plazo “pueden ser vueltos a esterilizar por esa empresa” (ver fs. 191).

Que tanto es así que a fs. 232 expresamente manifestó que no tenía interés en la producción de esa prueba.

Que cuadra destacar que las Instrucciones de Uso agregadas a la muestra de fs. 60 de los ant. adm. consignan en su Punto IV como “Advertencias y Precauciones”, entre otras, las siguientes (ver la foja 17):

“El catéter ACTP Freeway está diseñado para ser de un solo uso. No reesterilizar”.

“Utilizar el catéter antes de su fecha de caducidad anotada en el envase”.

Que de ello se infiere la absoluta invalidez del catéter que había caducado un año antes de la oficialización del despacho.

X) Que no corresponde la atenuación de la pena solicitada a fs. 190 vta. por la importadora, atento a que la multa fue graduada en el mínimo legal en los términos del art. 915 del CA.

XI) Que específicamente en lo relativo al despachante de aduana, D. Enrique Saffores corresponde confirmar la sanción aplicada, teniendo en cuenta que si bien es cierto que a fs. 57 de los ant. adm. la importadora sostiene que el nombrado presentó la destinación “conforme a las instrucciones impartidas por esta empresa”, y que en su opinión “ha cumplido con todas las obligaciones inherentes a su mandato como despachante de aduana”, también lo es que de la factura, cuya copia luce a fs. 179 relativa a los códigos de productos en cuestión (F 12025, F 12035 y F 12040), surge que éstos expiraban en junio y julio de 2001. Ver, asimismo, la copia simple que acompañó el despachante a fs. 272 de autos.

Que la Corte Suprema, in re “Garibotti, Armando” (Fallos, 287:191), sostuvo que queda, en principio, exento de responsabilidad el despachante de aduana que cumpliendo con las obligaciones a su cargo, se atiene a lo manifestado por el importador y a lo que resulte de la documentación complementaria, salvo que incurra en hechos personales que lo comprometan. Se produce, como ha dicho la C. N. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4, in re “Nadia SCA”, del 28/4/83, “una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al despachante la obligación de probar la existencia de causales de exculpación”. En igual sentido, la Sala 1 de la C. N. Cont.-Adm. Fed. Cap., in re “De Fabriziis y D'Orsi S.R.L.”, del 19/10/82, puntualizó que “los antecedentes absolutorios de la Cámara en esta materia exigen que la parte haya probado que cumplió con las obligaciones a su cargo, o que tal circunstancia se desprenda de los antecedentes administrativos tenidos a la vista al resolver”.

Que en la especie ha quedado acreditado (ver fs. 244/273) que de la documentación complementaria con la que contó el despachante de aduana resultaba que habían vencido los elementos en cuestión, por lo cual no le es aplicable el principio del cumplimiento de los deberes del art. 902 del CA y le son extensibles las consideraciones efectuadas por la actora respecto de la prohibición de la mercadería documentada

Por ello, voto por:

1) Confirmar la Resolución- Fallo Nº 138/2006 de la Aduana de La Plata en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.

2) Intimar al pago de la tasa que corresponda.                                                            

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1) Confirmar la Resolución- Fallo Nº 138/2006 de la Aduana de La Plata en cuanto ha sido materia de recurso, con costas.

2) Intimar al pago de la tasa que corresponda.

Regístrese,  notifiquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. Catalina García Vizcaíno y  D. Paula Winkler por encontrarse excusada la Dra. Musso (conf. Art. 1.162 del C.A.)