En Buenos Aires, a los 20 días del mes de octubre de 2008, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Cora M. Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la primera de las mencionadas, para sentenciar en los autos caratulados: “AUCHAN ARGENTINA S.A. s/ rec. de apelación”, expdte. TFN N° 22.349-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 54/72 y vta. la firma del epígrafe interpone, por apoderado, recurso de apelación contra la resolución DEPLA N° 730/06, por la que se la condena al pago de una multa de $ 48.574,33, en los términos del art. 991 del C.A. Manifiesta que la mercadería del despacho 01 001 IC 04 158499-B, oficializado el 10.12.01, fue librada a plaza el 14.12.01, y ese mismo día adquirió 10.852 estampillas de identificación color verde numeradas del 85.512.349 al 85.523.200, las que adhirió a la mercadería. Entiende haber dado cumplimiento a lo previsto en la Resolución ANA 2522/87 Anexo III punto 1.1, modificada por la Res. 1563/97, en tanto el 17.12.01 solicitó la verificación a la DGA mediante una nota -prevista en el Aviso DGA 5/98 en lugar del telegrama dispuesto por la Res. ANA 2522/87- en la que informó el lugar de depósito de la mercadería y el horario de atención del mismo. Desconoce el acta de verificación del 20.12.01, dice que no le fue notificada y que se trata de un hecho público y notorio que el país vivió una situación de conmoción interior el 20.12.01, día en que el inspector aduanero pretende haberse presentado a verificar la mercadería. Insiste en que, ante la falta de notificación del acta, se encontraba legalmente autorizada a disponer de la mercadería. Se agravia porque entiende que no se ha cometido la infracción prevista en el art. 991 del C.A., toda vez que dio cumplimiento al estampillado de la mercadería, la que si no fue verificada por la DGA fue por razones de fuerza mayor. Cita jurisprudencia que estima aplicable y destaca que nunca tuvo conocimiento del acta de verificación del 20.12.01, la que debió habérsele notificado en los términos del art. 1012 del C.A. Califica de extemporánea e improcedente la notificación mediante la que la DGA le solicitó la presentación de un nuevo pedido de verificación, extremo que había sido oportunamente cumplido. Se refiere a la naturaleza penal de la sanción impuesta y a la atipicidad de la conducta de la firma. Plantea la cuestión federal, ofrece prueba y solicita se revoque la resolución recurrida, con costas. 

Que a fs. 90/96 contesta el traslado conferido la representación fiscal. Luego de formular una negativa genérica de todos y cada uno de los hechos esgrimidos por la actora que no sean de su expreso reconocimiento, analiza la postura de la recurrente y destaca que lo que se sanciona es la falta de cumplimiento del requisito previsto en el Anexo III de la Res. 2522/87, es decir que las estampillas entregadas por la aduana sean adheridas a la mercadería dentro de los treinta días y se comunique dicha circunstancia a fines de la verificación. Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal y solicita que se confirme el “fallo” aduanero apelado, con expresa imposición de costas.

II.- Que a fs. 98 se abre la causa a prueba y cumplida la misma, a fs. 124   se clausura el período probatorio. Elevados los autos a la Sala “E”, se ponen para alegar a fs. 127 in fine. Obran los alegatos de la actora y del Fisco a fs. 169/174 y 176/177 y vta., respectivamente. La actora denuncia disolución por fusión de la persona jurídica “Wal Mart Argentina S.R.L.” y acredita dicha circunstancia. A fs. 179 se llaman los autos a sentencia.

III.- Que de la compulsa de los antecedentes ADGA 2003-600323 (Actuación 12035-713-2006) surge que a fs. 1 se formula acta denuncia por presunta infracción a los arts. 991 y 992 del C.A., a fs. 3/21 se agrega el despacho IC 04 158499 B, oficializado el 10.12.01 y a fs. 23, la nota mediante la que la firma recurrente informa haber cumplimentado el estampillado de la mercadería e informa el lugar de depósito y el horario de atención. A fs. 24 se agrega el Acta de Verificación N° 9751 del 20.12.01 y a fs. 32 se produce la apertura del sumario y se corre vista de lo actuado a la encartada, la que es contestada a fs. 39/49 y vta. La firma recurrente solicita una nueva inspección, la que se efectúa el 29.10.04 (v. Acta de Verificación de fs. 58). A fs. 61/62 se dicta la resolución apelada, que condena a la recurrente al pago de multa, en los términos del art. 991 del C.A., respecto de la mercadería importada por la destinación 01 001 IC04 158499 B.

IV.- Que el art. 991 del C.A., textualmente, reza: “El que hubiere trasferido por cualquier título, con fines comerciales o industriales, mercadería de origen extranjero que no presentare aplicado el respectivo instrumento fiscal, que no llevare los medios de identificación en la forma prevista en las reglamentaciones pertinentes o que efectuare dicha transmisión sin cumplir los requisitos que se hubieren establecido al efecto, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el valor en plaza de la mercadería en infracción (…)”.

Que, según surge de los actuados administrativos, la recurrente comunicó haber colocado el estampillado en los productos importados mediante la destinación IC04 158499 B, a los fines de la verificación, en los términos de lo regulado en la Res. ex ANA N° 2522/87, modificada por la N° 1563/97, la que –en lo que ahora interesa- establece la obligación de adherir la estampilla dentro de los treinta días siguientes a la fecha de entrega de la mercadería y la de comunicar “tal circunstancia a la Aduana mediante telegrama colacionado o télex, a los efectos de la verificación”.

Que el Aviso DGA N° 5/98 contempló la posibilidad de que dicha comunicación se formalizara por la presentación de una nota, con firma certificada, ante la Sección de Identificación de Mercaderías de la aduana, con cargo de día y hora (v. GP 499, pág. 19533) y de este modo lo hizo la recurrente e indicó el lugar de depósito de la mercadería y el horario de atención (v. fs. 23 ant. adm.) No debe olvidarse que si las Instrucciones Internas o los reglamentos autónomos crean derechos a favor del administrado, debe respetarse el ejercicio concreto de tales derechos.

V.- Que la aduana no discute que dicha comunicación hubiera tenido lugar ni tampoco objeta la forma en que se realizó, sino que le endilga a la recurrente haber transferido la mercadería sin que la misma se hubiese verificado, es decir, sin el respectivo control aduanero (v. resol. apelada, a fs. 61/62 act. adm.)

Que la falta de la debida aplicación del estampillado fiscal para configurar la infracción contemplada en la norma que se menciona debe darse en un contexto que denote razonablemente que en el caso particular tal falta conduce a tener por no acreditada la legítima introducción a plaza de la mercadería. Lo mismo acaece con la falta de aviso al servicio aduanero para la debida verificación del estampillado. Nótese que la infracción en cuestión no implica que no pueda procesalmente examinarse la existencia de todas las medidas probatorias para acreditar la buena fe y el cumplimiento del trasmitente, por lo que al ser la finalidad tuitiva de la norma la de proteger a los terceros adquirentes, es razonable concluir que la sola omisión de un requisito no implica inexorablemente la comisión del ilícito (ver doct. de “FAASE S.A.”, de la Alzada, Sala V, sent. del 16.8.95, expdte. TFN N° 5382-A; C.S.J.N., doct. de “Fallos”, 254: 301; 266: 143, entre muchos otros).

VI.- Que la norma contemplada en el punto 1.1. del Anexo III de la Res. ex – ANA N° 2522/87 debe, como cualquier otra, interpretarse en forma razonable. La razonabilidad es garantía innominada de la Constitución Nacional.

Que el punto 1.1 del Anexo III  de la Res. ex -ANA N° 2522/87 contempla la libre disposición de la mercadería por parte del importador si dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de recepción del pedido de verificación, la aduana no constatare el estampillado de la mercadería (v. también, punto 1.1 Anexo III B de la Res. ex-ANA 1563/97).

Que toda vez que la nota antes referida fue presentada el 17.12.01 (v. fs. 23 ant. adm.), el plazo previsto para la verificación del estampillado de la mercadería vencía el 20.12.01, día en que presuntamente el agente aduanero se presentó a verificar la mercadería y no fue “atendido por el personal de la firma”. Asimismo, el verificador anota en el Acta que la recurrente “deberá presentar nuevamente la notificación dentro de los plazos vigentes por la DGA” (v. Acta de fs. 24 ant. adm.), respecto de la que interesa destacar que no obra firma alguna del importador.   

Que por lo demás, se observa que el Acta no indica la hora en que el verificador se presentó ante la firma recurrente ni tampoco por quén fue atendido o si lo fue.

Que si bien las Actas de verificación constituyen actos que cuando integran las actuaciones administrativas se presumen como instrumentos públicos mientras no se redarguyan de falsedad, no surge acreditado de lo actuado en sede aduanera, que dicha Acta haya sido notificada a la firma recurrente. Mal pudo haber cumplido la importadora con la presentación de la nueva notificación a que alude dicha Acta.

Que mediante las constancias de fs. 25/27 de las act. adm. se presume, por cuanto no se encuentra la oblea de identificación debidamente adherida, que el 6.7.02 la Sección Identificación de Mercaderías notificó a la recurrente que habría de presentar el pedido de verificación de colocación de los timbres fiscales entregados para la destinación IC04 158499 B. Ello, pese a haber presentado la administrada el  17.12.01 la nota mencionada.

Que, en cambio, el 6.5.03 la aduana instruyó sumario en los términos del art. 991 del C.A. y le corrió vista a la recurrente, quien contesta el 23.9.03 y ofrece “una nueva inspección en sus instalaciones a los efectos de que el servicio aduanero proceda a verificar que la mercadería que aún obra en su poder, que fuera importada mediante el despacho de importación aquí involucrado, cuenta con el pertinente estampillado” (v. fs. 39/49 y vta.)

Que el servicio aduanero demoró más de un año en proceder a realizar esa verificación solicitada y dejó constancia en el Acta de fs. 58 ant. adm., fechada el 29.10.04, de que el importador había transferido en su totalidad la mercadería correspondiente al d.i. IC04 158499 B.

VII.- Que, como dije, el verificador se presentó a liberar la mercadería el 20.12.01, día que, conforme se encuentra acreditado con la prueba producida, “el predio de Auchan ubicado en la localidad de Sarandí, se encontraba absolutamente vallado y cerrado el acceso al público, atento a las circunstancias de público conocimiento ocurridas ese día (saqueos, hechos de violencia, etc.)” (v. fs. 112 , las copias del Anexo V a fs. 14/35 y fs. 120 de autos)

Que el titular de la dependencia policial de Sarandí informó que “el día 20-12-2001 se registraron incidentes en las proximidades y en los accesos al predio de Auchan Argentina S.A. sito en la Autopista Buenos Aires-La Plata Km 9, Sarandí, Partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires, dado los hechos de público conocimiento ocurridos en tal fecha” (v. la citada fs. 120).

Que tales circunstancias se ven corroboradas con las planillas agregadas a fs. 41/46 de la causa que, para el 20.12.01, dan cuenta de un total de ventas por $ 351,27 contra $ 77.912,48 del día 19 y $ 331.857,05 del 21.12.01 y por la nota del  encargado de seguridad, de la que surge que de 11 a 23 hs. el shopping y el patio de comidas estuvieron cerrados.

Que si -como afirma la resolución recurrida- “no se ha logrado verificar en ningún momento el cumplido del estampillado” fue por la propia negligencia del servicio aduanero que, como dije, se presentó a liberar la mercadería una jornada cuya complejidad fue notoria y no notificó del Acta realizada a la importadora. Sumado ello a que, ante el nuevo ofrecimiento de inspección, demoró más de un año en llevarla a cabo (v. fs. 48vta. ant. adm. y Acta de fs. 58 ant. adm.)

Que ello así, la importadora se encontraba facultada, conforme lo dispuesto por el punto 1.1 del Anexo III  de la Res. ex -ANA N° 2522/87, modif. por la Res. 1563/97, a disponer libremente de la mercadería. En consecuencia, no observo se den en la especie los extremos requeridos por el tipo infraccional contemplado en el art. 991 del C.A.

Que la jurispudencia que trae a colación la representante del Fisco está citada en forma parcial. La CNACAF, Sala IV, sostuvo en “Dasiel S.A.”, sent. del 12.2.04, que “la ausencia de las prendas para su verificación por parte de la Aduana es prueba suficiente de la violación al artículo 991 del Código Aduanero, por cuanto en el caso no importa que esa mercadería haya sido introducida legalmente al territorio aduanero nacional, en tanto su importadora lo ha colocado en el mercado interno sin haberse sujetado a las prescripciones reglamentarias establecidas” (el subrayado es del presente voto).

Que cabe notar que -a diferencia de las circunstancias de que da cuenta ese antecedente de la Alzada-, en la especie, la importadora ha cumplido acabadamente con las obligaciones a su cargo al haber comunicado al servicio aduanero el estampillado de la mercadería y haber dispuesto de ella luego de los tres días de tal comunicación.

Que tampoco considero aplicable el antecedente de la Sala “G” de este Tribunal, por cuanto en este último la notificación o pedido de verificación a la Aduana nunca fueron cumplidos.

VIII.- Que por ello, voto por revocar la resolución apelada, con costas.

Que por la forma en que propongo resolver, considero que no corresponde analizar los demás argumentos planteados por las partes. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero al voto precedente.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

Que he sostenido, entre otras, en la sentencia dictada en “Perfumes Dana”, del 9/9/02- que el art. 991 del CA (al igual que el art. 986 del CA) “contempla una infracción sustancial, no pareciendo dudoso que su finalidad -en cuanto a las transferencias de mercaderías que no presenten aplicado el respectivo instrumento fiscal- radica en evitar que los importadores retengan las estampillas fiscales no utilizadas para aplicarlas a mercaderías que posteriormente se introduzcan ilegítimamente”.

Que, sin embargo, en la especie las circunstancias que se han explicitado en el voto de la Sra. Vocal preopinante ameritan arribar a la solución que propicia, por lo cual lo comparto.

En virtud de la votación que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la resolución apelada, con costas.

Regístrese, notifíquese, devuélvanse los antecedentes administrativos agregdos y oportunamente, archívese.