Aseguradoras: carácter de parte. Intervención como tercero interesado posibilita la defensa.  Falta del despacho de importación temporaria: nulidad de actuaciones por ausencia de acreditación del hecho generador de la obligación tributaria. Aduana debe demostrar elementos materiales de infracción que atribuye. Imposibilidad de subsanación de vicio en sede del Tribunal Fiscal por falta de localización del despacho de importación temporaria. Solicitudes de destinación de exportación cuyos cumplidos demostrarían reexportación.

En Buenos Aires, a los 13  días del mes de  noviembre de 2006, reunidas las Señoras Vocales de la sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno, D. Paula Winkler y Cora M. Musso, con la presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “ALBA CÍA. ARGENTINA DE SEGUROS SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. Nº 21.599-A.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 10/19 vta. Alba Cía Argentina de Seguros SA interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 183/05 dictada, por el administrador de la Aduana de La Plata, recaída en el expte. sumarial SC36-05-073, que le formuló cargo tributario, conjuntamente con la tomadora del seguro por $ 121.194,19. Manifiesta que la resolución apelada no le puede ser oponible atento a que no se le ha dado parte en el sumario en cuestión, ya que así lo exige la garantía a la libre defensa en juicio que ampara el art. 18 de la CN. Destaca que la propia póliza de seguro de caución, cuyos términos fueron aceptados por la propia administración, dispone en el art. 4° de las Condiciones Generales y como carga del Asegurado el procedimiento reglado para la liquidación de tributos o para determinar la existencia del incumplimiento y/o la responsabilidad del deudor o responsable, que consiste en la obligación del área competente de notificar al asegurador (art. 786 y 1092 del CA) quien revestirá el carácter de parte en las actuaciones respectivas. Señala que el procedimiento para las infracciones debe ajustarse a la ley so pena de generar actos nulos; de allí que, por ejemplo, la notificación correctamente efectuada es esencial para la validez de la vista, por lo cual es nulo el sumario instruido contra quien fue notificado en un domicilio que no era el suyo. Plantea la nulidad absoluta del procedimiento, que “no puede ni debe ser convalidada”. Cita doctrina y jurisprudencia al respecto. Afirma que todo esto debe ser analizado a la luz del carácter de su responsabilidad, que se genera en hechos de terceros o en incumplimientos que les son ajenos y que su defensa se encuentra circunscripta a poder contactarse oportunamente con dichos terceros a fin de lograr una defensa cabal de sus intereses, máxime en el presente donde el importador se encuentra rebelde en el sumario, por lo que su falta de intervención ha generado la total imposibilidad de controlar la regularidad del mismo. Añade que en las actuaciones no se encuentra agregada la carpeta del despacho, por lo que le ha sido imposible determinar si el importador, rebelde en el sumario, ha sido correctamente citado, dado que pudo haber constituido un domicilio para esa operación y no haber sido respetado por la Aduana en su citación, atento a que, de haber constituido un domicilio a efectos de la operación, el mismo hubiera debido prevalecer sobre el especial. Puntualiza que la falta de la carpeta del despacho provoca también que no pueda comprobar si se han realizado pagos o cancelaciones de la temporal, ni controlar de dónde surgen los montos reclamados por la Aduana y si éstos son correctos. Subsidiariamente, sostiene que su responsabilidad no es igual a la del importador ya que el mismo es responsable por la multa y los tributos que se le apliquen, en cambio la aseguradora no es responsable por la multa; por ende, la resolución debió ordenar formular un cargo a ALBA solamente por los tributos garantizados y otro cargo por el total en relación al importador. Cita jurisprudencia. Impugna la liquidación del IVA, así como de las percepciones de este gravamen y del impuesto a las ganancias.  Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 48/58 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueren objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Manifiesta que el sumario administrativo fue sustanciado conforme a derecho, no habiéndose vulnerado el derecho constitucional de defensa en juicio de la recurrente, y que, es criterio uniforme de la jurisprudencia, que la nulidad por vicios procesales carece de un fin en sí misma, razones por las cuales la nulidad incoada por la actora no pude prosperar. Considera que la aseguradora no es parte en el sumario. Se refiere al art. 1051 del CA en cuanto establece que no podrá ser declarado nulo un acto si fue consentido, aunque tácitamente, por la parte interesada en la declaración, situación que fue verificada en autos. Cita jurisprudencia al respecto. Sostiene que la garantía contenida en la póliza de seguro de caución Nº 207.408 constituye a la actora en fiadora, lisa, llana y principal pagadora, y que queda constituido el garante en mora de pleno derecho por el mero vencimiento del plazo, sin necesidad de posterior intimación. Entiende que la Compañía Aseguradora debe hacerse cargo de su actuar como garante, y agrega que debe desestimarse la prueba ofrecida por la actora, por inoficiosa e inconducente. Ofrece prueba. Solicita que se rechace la apelación incoada, con costas.

III) Que a fs. 59 se declara la causa de puro derecho y se dicta una medida para mejor proveer, que es producida parcialmente a fs. 72/86 y 100/111.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Sumarial SC36-05-073 (Actuación 12586-779-2005) la Nota Nº 805/05 informa que la destinación de importación temporal 99 033 IT 140000023K se encuentra vencida, en virtud de los plazos otorgados para reexportar/nacionalizar. A fs. 24 se realiza el aforo de la mercadería en infracción. A fs. 27 se ordena la instrucción de sumario contencioso contra la firma “KING  TEX  SA” y se ordena notificar al garante tributario. A fs. 36/38 se dicta la Resolución 183/05 apelada en la especie.

V) Que la tomadora del seguro constituyó domicilio en Cuenca 530, Capital Federal en las solicitudes de destinación de exportación para consumo en las que imputó el DIT en cuestión. Este domicilio coincide con el que se habría constituido al momento de la oficialización de la temporal (ver fs. 6 de los ant. adm.), siendo su domicilio real el de Vuelta de Obligado 2622, piso 5°, C, Capital Federal (fs. 8 de los ant. adm.).

Que la aduana notificó a ambos domicilios la corrida de vista (ver fs. 11/13 y 20/22 de los ant. adm.), por lo cual se justifica que se hubiera declarado la rebeldía de la tomadora del seguro (fs. 23 de los ant. adm.).

VI) Que no puede prosperar el planteo relativo a que la resolución apelada no es oponible a la aseguradora apelante porque no ha sido considerada como parte en el sumario en cuestión (ver fs. 10 vta. de autos), ya que de la compulsa de los actuados resulta que tuvo posibilidad de ejercer su derecho de defensa conforme al art. 18 de la CN.

Que, en efecto, el 11/7/2005 el administrador de la Aduana de La Pata dispuso la instrucción del sumario y ordenó notificar al garante tributario en su carácter de “tercero interesado”, de que “media un presunto incumplimiento de la temporal de autos” (fs. 27 de los ant. adm.).

Que si bien discrepo de conferir a la aseguradora el carácter de “tercero interesado” y no de parte en los términos del art. 1092 del CA, lo cierto es que ese auto fue notificado a la apelante con fecha 28/9/2005 por pieza postal EC022341219AR (fs. 33/35 de los ant. adm.). Nótese que el aviso de recibo de fs. 35 de los ant. adm. ostenta el sello de Alba Seguros SA Buenos Aires con la fecha “28 set 2005”.

Que, pese a no haberse corrido expresamente la vista de los arts. 1101, 1103 y 1104 del CA, el referido auto de instrucción sumarial estaba endilgando a la recurrente responsabilidad en su carácter de garante por la infracción del art. 970 del CA que habría cometido la tomadora del seguro. Consecuentemente, la actora debió haberse presentado a ejercer su defensa dentro del plazo de diez días del art. 1°, inc. e), ap. 4, de la LPA (de aplicación supletoria en la materia; cfr. art. 1017, ap. 1 del CA), coincidente con el plazo previsto en el art. 1101 del CA, relativo al procedimiento aduanero por infracciones.  

Que la resolución apelada fue dictada el 27/10/2005, es decir, vencido el plazo de diez días para la defensa de la actora.

Que, de todos modos, la falta de correr vista en forma expresa pudo provocarle alguna duda a la apelante, a lo que se agrega la falta de la carpeta del DIT 99 033 IT 14 000000 23K (ver fs. 84 y 108 de autos), por lo cual considero que debe decretarse la nulidad de las actuaciones sumariales a partir de la notificación del 28/9/2005, conforme se analizará en el punto siguiente.

VII) Que se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

Que en el presente no existe posibilidad de subsanar la restricción de la defensa en juicio, en virtud de que no se ha agregado el DIT 99 033 IT 14 000023K (por no haberse localizado; ver fs. 84 y 108 de autos), cuyo supuesto incumplimiento enrostró la aduana a la tomadora del seguro en cuestión y por el cual se intimó a la aseguradora apelante el pago de los tributos.

Que la aduana debe demostrar los elementos materiales de la infracción que atribuye, cuya comisión constituye el hecho generador de la obligación tributaria, cuya responsabilidad recae sobre el garante.

Que el art. 970 del CA en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del CA), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del CA. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del CA.

Que el hecho generador de la obligación tributaria en el presente ha sido la transgresión al régimen de destinación suspensiva relativo al referido despacho temporal, habiéndose obligado la recurrente en su carácter de aseguradora por los tributos debidos a la fecha del “siniestro” (ver fs. 45/46 de autos, así como fs, 4 y 26 de los ant. adm.).

Que sólo puede demostrarse la reexportación con los permisos de embarque o solicitudes de destinación de exportación debidamente oficializadas, teniendo en cuenta sus cumplidos e imputación específica a los DITs en cuestión.

Que para demostrar que efectivamente se reexportó la mercadería de marras, debe contarse con el DIT respectivo del cual surjan las cantidades importadas temporariamente y sus especificaciones, lo que no acontece en  la especie (ver fs. 108 de los ant. adm.).

Que no alcanza con los datos de la póliza y de los registros aduaneros, ya que no resulta expresamente la cantidad en metros de la mercadería importada temporariamente. En la póliza N° 207.408, por una suma máxima de u$s. 125.000, figura que se importó tejido de 100% poliester –origen Corea Republicana-, mercadería amparada por el Conocimiento N°UNIX 99069B1505 (fs. 45 de autos), que tampoco luce en la causa.

Que el identificador de la garantía N° 99 033 000922T consigna que el importe de la garantía es de u$s. 125.000, y que se afectó el importe de 121.194,19 (fs. 46 de autos), que es el importe intimado por el art. 2° de la resolución recurrida.

Que, por otra parte, la aduana no ha acompañado todas las solicitudes de destinación de exportación para consumo de la tomadora del seguro (ver fs. 80/81 y 108 de autos), por lo cual no se puede determinar el alcance de la obligación tributaria de la apelante, frente a la garantía otorgada por el importe antedicho.

Que de los permisos de embarque oficializados por tomadora del seguro, que fueran  remitidos por la aduana resulta que se imputaron al DIT de marras: por el PE 99 033 EC03 001057 S, las cantidades de 8.167,50 mts (8.575,88 CIF) y 16.050 mts. (16.852,51 CIF); por el PE 99 033 EC 03 001000 G la cantidad de 10.593 mts. (11.122,65 CIF); por el PE 99 033 EC03 000836 W la cantidad de 40.660 mts. (42.693 CIF); por el PE 99 033 EC03 000835 V la cantidad de 5.350 mts. (5.617,50 CIF); por el PE 99 033 EC03 000834 U las cantidades de 1.040 mts. (1.092 CIF) y 9.660 mts. (4.733,40 CIF); por el PE 99 033 EC03 000793 B la cantidad de 9.630 mts. (13.193 CIF); por PE 99 033 EC03 000120 N la cantidad de17.635 mts. (10.625,13 CIF).

Que, por ende, se acreditó que la tomadora del seguro exportó 118.785,50 mts. por un valor CIF de 114.505,07. Tales cantidades y valores CIF no fueron computados por la DGA para la intimación tributaria formulada a la actora

Que de fs. 2 de los ant. adm. resulta que de los registros aduaneros figura que la mercadería importada temporalmente por la declaración 99 033 IT 14 000023 K tenía un valor FOB en dólares de 97.870,60, siendo el flete de 2.700 y el seguro de 1.005,71, lo que arroja un total CIF de 101.576,31; por consiguiente, los valores exportados habrían cubierto la temporal en cuestión. A tenor de fs. 5 de los ant. adm. la cantidad importada era de “ 1,105” (con un peso/volumen de 24,566.000) pareciendo insuficiente esta mención a fin de determinar si se exportó la totalidad. 

Que la aduana no ha localizado el PE 99 033 EC03 000891 F (ver fs. 80 y 108 de autos), por el cual podría eventualmente haberse reexportado cualquier hipotético saldo de la temporal en trato.

Por ello, voto por:

Declarar la nulidad de la Resolución- Fallo N° 183/05 del Administrador de la Aduana de La Plata y del procedimiento a partir de la notificación de fs. 35 de los ant. adm. Con  costas.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente en virtud de que es la aduana la que debe reunir los elementos que llevan a incriminar la supuesta conducta de la tomadora, como consecuencia de la cual debería responder la aseguradora. Cuando el vicio en el procedimiento es tal que liminarmente coloca a la supuesta incriminada (y a la aseguradora que en el caso recurre) en una situación de indefensión traducida en que nadie puede defenderse de lo que no se sabe a ciencia razonablemente cierta se lo acusa, no es posible a mi juicio aplicar la teoría de la  subsanación, respecto de cuyo precedente “  Univ. Bartolomé Mitre” ya hice mis reservas en materia penal in re: “ Benito Roggio e Hijos”, sent. del 10.12.86, expdte. 3745-A y otros. Así lo Voto.

La Dra. Cora Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Declarar la nulidad de la Resolución- Fallo N° 183/05 del Administrador de la Aduana de La Plata y del procedimiento a partir de la notificación de fs. 35 de los ant. adm. Con  costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.