Mercadería faltante a la descarga: sujetos pasivos. Medición efectuada en buque a su arribo que difiere de la realizada en tierra: prevalecencia de la primera, por probables pérdidas en la descarga del producto, a las que se refiere el dictamen pericial. Distribución de las costas.

En Buenos Aires, a los 21 días del mes de mayo de 2007, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso ( la Dra. D. Paula Winkler se encuentra en uso de licencia), con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “AGENCIA MARÍTIMA CHRISTOPHERSEN SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte Nº 21.552-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 10/12 Agencia Marítima Christophersen SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra Resolución Nº 351/05 (AD SANI), dictada en el Expte. SC59 016/03 por la cual se le intima el pago de $ 15.791,23 en concepto de tributos por una presunta diferencia a la descarga de 277.840 Kg. de nitrato de amonio. Manifiesta que en el manifiesto de carga declaró respecto de los conocimientos 10, 11 y 17 de San Petesburgo, que el buque “Petails” transportaba un total de 1.022.300 Kg. y según las mediciones en balanza de tierra y que se habrían entregado 748.110 Kg.; que la aduana consideró que esa diferencia excedía las tolerancias legales para las infracciones y el pago de los tributos; que en sede aduanera invocó que esas tolerancias debían considerarse en función de la totalidad de la carga de igual posición arancelaria transportada por el buque y tras acreditarse que el mismo transportó y descargó igual producto en Zárate (con igual posición arancelaria) y que las diferencias en ambos puertos alcanzaban al 1,10% y, por tanto, por debajo de la tolerancia general para las infracciones (2%), la Aduana de San Nicolás decidió dejar sin efecto la imputación de una eventual comisión de la infracción prevista en el art. 954 del CA. Indica que, sin embargo, entendió que la diferencia excedía la tolerancia a los efectos fiscales (0,6%) y que no se había justificado la misma en los términos del art. 142 del CA. Agrega que la aduana sostuvo que se debe efectuar el cargo tributario contra la transportista y su agente por carecer de las excepciones de que gozan los importadores, es decir, el 10% del IVA adicional y el 8% del impuesto a las ganancias sobre la mercadería faltante, por no estar inscripta como importadora. Arguye que si los derechos de importación sobre la totalidad de la carga que se documentó ante el servicio aduanero fueron abonados, aun en la hipótesis de  que se hubiera verificado alguna diferencia, los tributos que debía percibir el servicio aduanero se encuentran cancelados. Acota que la presunción de ingreso a consumo de la mercadería faltante sin justificar, prevista en el art. 142 del CA de ninguna manera puede significar que el agente de transporte tenga que abonar diferentes tributos que los que tiene que pagar el importador que documentó la mercadería. Se refiere a la doctrina seguida por la Cámara Federal en lo Contencioso Administrativo y la CSJN, de plena aplicación al caso con relación a que no pudo producirse perjuicio fiscal cuando el importador abonó con anterioridad a verificarse la diferencia. Para el hipotético caso de que se considere que el servicio aduanero se encuentra legitimado a reclamar los derechos adicionales no abonados por el importador, aduce que es improcedente el reclamo de tributos ya que no ha existido un “faltante” que tipifique la presunción prevista en el art. 142 del CA. Señala que por sus características naturales el producto transportado es proclive a una pérdida de peso gradual durante una travesía marítima como consecuencia de su exposición al aire (volatilización), pudiendo alcanzar un 2% de merma natural. Concluye que esta circunstancia unida al empleo de técnicas de medición diferentes (sistema de calados del buque y balanzas) hacen que diferencias como las que se han verificado en el cargamento, del orden del 1,1%, sean normales y habituales y no puedan ser calificadas como “faltantes”. Ofrece prueba y solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 23/25 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueren objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Considera que en el caso de autos, tratándose de mercadería a granel, el porcentaje del faltante es menor atento que se trata de idéntica mercadería con igual posición arancelaria y asciende al 1,1 % del total, y que por tratarse de una cuestión de naturaleza penal corresponde entender que la cantidad descargada se encuentra de todos modos dentro del margen de tolerancia reglamentariamente establecido a los efectos penales, por lo cual no se ha configurado la infracción imputada. Sostiene que el Agente de Transporte Aduanero es responsable del peso, cantidad y condición de la mercadería que transporta por cuanto esa declaración tiene el carácter de declaración comprometida en cuanto a los elementos expresados por él. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Solicita que se rechace la apelación incoada, con costas.

III) Que a fs. 26 se dicta una medida para mejor proveer, que es producida a fs. 36/49. A fs. 50 se abre la causa a prueba, que se produce a fs. 63/72 y 85/vta. A fs. 93 pasan los autos a alegar, haciendo uso de ese derecho la actora y el Fisco a fs. 98/100 vta. y 101/103, respectivamente. A fs. 105 pasan los autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/2 del Expte. EAAA N° AA59-1203/03 luce la presentación efectuada por la firma “Christophersen SA” al solo efecto de igualar las cantidades denunciadas en el Manifiesto con las que arrojó el pesaje realizado por la Aduana; denuncia diferencias de pesaje entre el sistema de de medición por calados y el efectuado por balanzas en tierra, luego del derrama de parte del producto. A fs. 6/60 se acompaña toda la documentación que hace a la operación denunciada, fotocopia de nota de requerimiento de pesaje por balanza del despachante de aduana, fotocopia de manifiestos, los despachos de importaciones a consumo, los tickets de balanza y las actas de control de irregularidades, como así mismo la restante documentación. A fs. 63/vta. se dispone la apertura el sumario contencioso mediante Disposición N° 219/03 (AD SANI) (DGA)  A fs. 67/69 obran constancias de una primera clasificación, valoración y aforo de la mercadería involucrada. A fs. 84/87 se agrega la contestación a la vista conferida a la interesada, que agrega la documentación de fs. 92/103. A fs. 104 el Jefe. Int. Sección Sumarios informa que se trata de mercadería de una misma posición arancelaria por lo que el total de lo manifestado relacionado con los faltantes denunciados, se encuentra dentro del 4%, aunque fuera del 0,6%, límites de las tolerancias de ley para las mercaderías consideradas sólidos a granel. A fs. 107 el Sr. Instructor del presente sumario ordena el pase de las actuaciones a la Sección “S” para que se efectúe una nueva liquidación tributaria por el faltante señalado obrante a fs. 130/131. A fs. 121/128 lucen copias de los Despachos de Importación a Consumo oficializados por la Aduana de Campana. A fs. 129 se expide la Jefatura de la Sección Sumarios en igual sentido que el mencionado a fs. 104. A fs. 134/135 el Dictamen N° 49/05 propicia proceder a la formulación del cargo tributario por el faltante determinado a fs. 130/131. A fs. 136/138 vta. se dicta la Resolución N° 351/05 apelada en la especie. Obra agregado por cuerda el Anexo I y el Anexo II, que corresponden al manifiesto de carga y al manifiesto marítimo de importación (entre otra documentación), respectivamente.

V) Que no puede prosperar el planteo de fs. 10vta./11 en cuanto a la asimilación al importador desde el punto de vista de los gravámenes a ingresar, en virtud de que respecto de la mercadería faltante a la descarga, he sostenido que “los sujetos pasivos de la obligación tributaria son el agente de transporte aduanero y el transportista, quienes, conforme a lo dispuesto por los arts. 142 (ó 310) y 780 del CA, responden en forma solidaria, sin perjuicio de que dicha obligación pueda ser extinguida total o parcialmente por una persona distinta de los mencionados precedentemente -v.gr., el importador o consignatario- (TFN, Sala E, entre otros, «Agencia Marítima Rigel S.A.», del 9/6/93); por lo demás, las acciones de resarcimiento de éste respecto de aquéllos son extratributarias (conf. TFN, Sala E, voto de la autora, entre otros, en «Albertella y Peretti SRL», del 23/4/92)” –Derecho Tributario, Tomo III, ps. 282/283 –ed. Depalma, 1ª edición, 1997-, ps. 380/381 –2ª edición, LexisNexis, 2002-. Buenos Aires-, ps. 491/492 -3ª edición, LexisNexis, 2005-.

Que tanto es así que la Resolución Nº 1900/81 de la ex ANA (Guía Práctica del Exportador e Importador Nº 294 –junio de 1981-, p. 7272) dispuso que los cargos por derechos aplicables a mercadería faltante a la descarga constatada hasta el 22/9/81 inclusive, ‘deberán formularse a los consignatarios de la mercadería’, y desde el 23/9/81 (vigente el Código Aduanero) ‘al transportista y al agente de transporte’.

Que no es óbice a esta conclusión lo dispuesto por la Resolución de la ex ANA Nº 2220/90 que se refiere a los sistemas de medición sin cambiar la normativa del Código Aduanero en lo relativo a los sujetos pasivos de la obligación tributaria.

VI) Que de lo actuado resulta que los importadores han ingresado el 10% en concepto de IVA adicional y el 3% por la percepción del impuesto a las ganancias, en tanto que la aduana le reclama a la actora un 10% más en concepto de adicional de percepción de IVA y un 8% más de impuesto a las ganancias, por no tratarse de una importadora inscripta ante la DGI que posea Certificado de Validación de Datos de importadores (CVDI), y atento a lo normado por el Instructivo DGA N° 8/99 (SDG LTA) Anticipos 1528 y modif., así como por el art. 4° de la RG DGI 3955/95, en virtud de la presunción de importación para consumo del art. 142 del CA (ver fs. 44 de autos).  

Que, por ende, la liquidación de fs. 130 de los ant. adm. arroja un total de $ 15.791,33 (que es el importe intimado a la actora por la resolución recurrida), que comprende sólo las referidas percepciones, que constituyen la materia de la litis.

Que, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca de la procedencia o no de esas  percepciones al agente de transporte aduanero y de la exención del IVA que plantea la actora en su alegato (fs. 100), debe determinarse si la DGA demostró fehacientemente que se produjo faltante, que consiste en el presupuesto del hecho generador de la obligación tributaria.

VII) Que  por plenario del 31/8/2005, en “Supermar SA”, este Tribunal Fiscal –con disidencia de la suscripta- fijó la siguiente doctrina legal: “La tolerancia del seis por mil fijada expresamente, a los efectos fiscales, para la medición por el sistema de control de calados y sondajes de tanques (draft survey) resulta también aplicable para otros sistemas de pesaje, como el de balanza”. 

Que en la especie se atribuye un faltante que excede del 0,6% por lo cual la pretensión aduanera conlleva a que sea indistinto que el pesaje se hubiera efectuado por balanza.

Que el supuesto faltante de 277.840 Kg. se originó en que la recurrente declaró en el manifiesto de la mercadería descargada en San Nicolás un total de 12.316.700 Kg. y la DGA sostuvo que se descargó 12.038.860 Kg., pero al computarse, a los efectos de la tolerancia, la mercadería descargada en el puerto de Zárate ( 13.000.000 Kg.), el organismo recaudador concluyó que el faltante ascendía a 1,1%-

Que el pesaje del sub-lite, que para la DGA arrojó el mencionado faltante se efectuó por balanzas a petición de la despachante de aduana de fs. 14 Ref. de los ant. adm., sin que surja que esa petición hubiera sido efectuada por la apelante.

Que a fs. 63/72 de autos la firma Capitán Roberto López Mesa & Asoc. reconoce como de su autoría el informe RLM/0608/03 realizado en relación al buque “Petalis”, con arribo en puertos de Zárate y San Nicolás en agosto de 2003.

Que considero que no se ha probado fehacientemente el faltante, atento a la medición efectuada en el buque a su arribo a San Nicolás con la intervención del agente de transporte aduanero ( 12.410.490 kg.) que luce a fs. 71/72 de autos y fs. 103 de los ant. adm. (informe RLM/0608/03), ya que el kilaje inferior del ingreso a tierra ( 12.038.860 Kg.; ver detalle de fs. 38 de los ant. adm.) pudo deberse a los factores mencionados por el perito a fs. 85/vta. de autos, en cuanto a que en las operaciones de carga y descarga del producto transportado (nitrato de amonio) “se pueden producir pérdidas por: adherencia, volatilizaciones y derrames”, además de los errores de medición en el peso de los productos.

Que, por ende, propicio que se revoque la resolución recurrida, con costas por su orden, atento a las dificultades de la cuestión planteada por las cuales la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar (nótese que el cómputo de los dos supuestos sobrantes de fs. 63/72 de 132,11 y 93,79, arroja una diferencia en más de alrededor del 0,89%) y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 351/05 AD SANI (DGA). Costas por su orden.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 351/05 AD SANI (DGA). Costas por su orden.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse en uso de licencia la Dra. Winkler (art. 1162 del CA).