En Buenos Aires, a los 17 días del mes de noviembre de 2008, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Cora Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la primera de las  nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: “Fundación de Investigaciones y Estudio para el Diagnóstico Médico s/rec. de apelación”

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 32/33, el 27 de abril de 2006, este Tribunal dictó sentencia mediante la que resolvió hacer lugar a la apelación interpuesta y revocar la resolución 961/05, recaída en el expdte. EAAA n° 602.396/91,  en sentido de declarar prescrita la acción del Fisco para exigir tributos, con costas al Fisco.

A fs. 85/86 y vta. la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, por la Sala IV, el 12 de junio de 2008, revocó el decisorio por sus fundamentos y ordenó que volvieran los autos a este Tribunal a fin de expedirse respecto del resto de las cuestiones planteadas, con costas.

Que devuelta la causa al Tribunal de origen y a la Vocalía a mi cargo el 19 de agosto de 2008, el apoderado de la actora a fs. 93 deja reserva de controvertir en la instancia extraordinaria lo resuelto por la Alzada y pide que se resuelva la cuestión del fondo pendiente. A fs. 94 se deja constancia por la Secretaría General de Asuntos Aduaneros de este Organismo Jurisdiccional del estado de deterioro en que se encuentran las actuaciones administrativas mencionadas, por lo que a fs. 97 se ordena a las partes que acompañen la documentación que obrare en su poder a fin de reconstruir las mismas. A fs. 100 y 101 la actora y el Fisco dan cuenta de la imposibilidad de remisión, por lo que a fs. 102 se declara la causa de puro derecho. A fs.105 pasan los autos a sentencia.

II.- Que la única cuestión pendiente para resolver respecto del fondo es la exigencia tributaria contenida en la Resolución 961/05 (v. fs. 259 y vta. de las actuaciones EAAA 602.396/01), puesto que se le formula cargo por la suma de $ 246.215 al tiempo que se declara extinguida la acción fiscal para imponer penas en lo que refiere al sumario que se incoara en los términos del art. 965 del C.A.

Que en lo que ahora interesa, de la compulsa de los mencionados obrados, surge que la actora solicitó la importación de un equipo de tomografía computada de la p.a. 9020.00.01.05 (v. fs. 1, solicitud que se encuentra deteriorada). De dicha solicitud, no obstante lo expuesto, es posible advertir que el ingreso del equipo se hizo en los términos del régimen previsto por el Decreto 732/72 (B.O. 22.2.72; ver tb. fs. 2/3 ref., de las que surge que el di se oficializó en setiembre de 1988). Se acompañó al di el certificado n° 42/88 y el n° 219/88; obra a fs. 4 ref. una certificación de la Dirección Nacional de Industria que, referida al expde. SICE 500.384/88, da cuenta de que se practicó una autorización para el ingreso de un año de validez, a partir del 10.2.88. A fs. 6 ref. se agrega un acta de constatación practicada en el domicilio de la calle Rodríguez Peña 1845, de la Capital, mediante la que se advierte que el equipo no se encuentra en el domicilio de la presunta encartada ni tampoco en el de Tres Sargentos 2243 de la ciudad de Martínez, provincia de Buenos Aires.  A fs. 8 obra una nota de la actora, que data del 27.8.91, en la que comunica a la aduana que el equipo en cuestión fue trasladado de su domicilio sito en Martínez, Pcia. de Buenos Aires, al Sanatorio Otamendi Miroli, sito en la calle Azcuénaga 868, Capital, en atención a un convenio existente entre la actora y el sanatorio. De la compulsa de fs. 15 ref. y vta. es posible observar que un acta confeccionada en el domicilio del sanatorio el 11.9.91 da cuenta de que el equipo obra en su poder y que es usado “por los pacientes de la mencionada fundación provenientes de obras sociales y servicios de medicina privada, encargándose de la facturación y comercialización directamente la fundación”.  A fs. 19 ref. en una nota de la Fundación dirigida a la DGA ésta informa que “no se alcanzaron las expectativas de ingresos genuinos por prestaciones asistenciales. Hecho este que dificultó, a comienzos de 1990, continuar cumpliendo con los objetivos proyectados”. Y a fs. 20 ref. la actora reconoce que la decisión de remitir el equipo al sanatorio en cuestión “no fue comunicada en su oportunidad a las autoridades de la Administración General de Aduanas”. A fs. 86 ref. y vta. se informa que el sanatorio mencionado tiene en su poder el equipo como resultado de un comodato, en virtud de un contrato societario con la fundación - contrata esta que se agrega a fs. 92 ref./93 ref. A fs. 89 se había producido la apertura del sumario en los términos del art. 965 del C.A., por lo que a fs. 250 ref., previo aforo de la mercadería, se determinan los tributos, ahora apelados. No consta en el sumario la corrida de vista de la exigencia tributaria aduanera.

III.- Que la resolución apelada declaró extinguida la acción penal del Fisco para imponer las sanciones previstas por la conducta que tipifica el art. 965 del C.A.

Que dicha norma (inc. b) sanciona con una multa de una a cinco veces el importe de los tributos dispensados al que no cumpliere con la obligación que condicionó el otorgamiento de una exención total o parcial de tributos que gravara la importación para consumo.

Que el art. 671, inc. b) del C.A. establece que el incumplimiento de las obligaciones impuestas como condición dará lugar al “cobro de los tributos que hubieren sido dispensados, salvo que se tratare del incumplimiento de una obligación meramente formal”.

Que no se ve de qué manera puede el Fisco cobrar los tributos dispensados ante un incumplimiento que no pudo determinarse, pues se declaró extinguida la acción fiscal para imponer las penas. Si la acusación no arribó a una conclusión firme respecto del incumplimiento que condiciona la exigencia tributaria, a mi juicio, se estaría violando el principio de reserva legal en materia tributaria. Nótese que el pronunciamiento en cuanto a esa declarada prescripción se encuentra firme y fue consentido.

Que aun cuando no se compartiera el criterio que expongo, cabe señalar por lo demás que el decreto 732/72 establece en su art. 5°, textualmente, que los “bienes que se introduzcan al país en uso de las franquicias concedidas por el presente decreto deberán dedicarse exclusivamente a los fines específicos que motivan la exención y no podrán enajenarse con fines ajenos a los establecidos en el presente decreto por el término de 5 años, lo cual deberá acreditarse cada vez que sea requerido por la autoridad competente”.

Que lo que sanciona la norma contenida en el régimen que establece la exención de derechos (v. art. 1°, inc. c) y 3°, inc. a) ap. 2, 3 y concs.) del material destinado a la salubridad es no cualquier “enajenación” sino aquella que se produzca “con fines ajenos a los establecidos en el presente decreto”, circunstancia que no acaeció en la especie, puesto que la trasmisión operó por comodato y con fines médicos. La intención del legislador, en mi opinión, fue la de evitar que se utilizaran exenciones para la introducción de mercadería, luego no utilizada para los fines previstos a efectos de evitar que el Estado subsidie en los hechos actividad diferente a la contemplada en dicha norma.

Que el art. 574 del Código Civil considera que la obligación de dar es la que tiene por objeto la entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos reales, o de transferir solamente el uso o la tenencia, o de restituirla a su dueño. En el supuesto bajo examen se lo hizo por comodato, es decir solamente se transmitió el equipo para su uso. Tal uso, por lo demás, no desvirtuó el fin previsto para la importación.

Que el Diccionario de la Real Academia Española (edición en su versión 23ª) considera que enajenar, en la cuarta acepción, describe la acción de “desposeerse o privarse de algo” (http://buscon.rae.es/draeI). Al tratarse de una cuestión tributaria, en la que rige la reserva legal, las palabras deben interpretarse cuidadosamente a efectos de no ampliar por la sola vía hermenéutica los elementos que hacen a la obligación contraída y al hecho imponible. En la especie no se trasmitió el dominio o la propiedad del equipo, ni tampoco se desvirtuó, como dije, la finalidad del régimen para conceder la exención arancelaria.

IV.- Que, por ello, considero que al no haberse producido el hecho imponible, corresponde dejar sin efecto la resolución apelada, en lo que hace a la exigencia tributaria, con costas. Así lo voto.

La Dra. Cora  M. Musso dijo:              

Que me remito al relato de los hechos que expuestos en el  voto de la Dra. Winkler.

Que en el caso se exige a la actora el pago de tributos en los términos del art. 783 del CA con relación al tomógrafo importado por la Fundación Radiológica Argentina al amparo del Dto 732/72.

Surge de las actuaciones administrativas que la fundación Radiológica Argentina y la Fundación de Investigaciones y estudio para el Diagnóstico Medico suscribieron un Convenio de Cooperación Científica  y  contrato de comodato a través del cual y con motivo de la situación financiera de la importadora ambas fundaciones utilizaban el tomógrafo a los fines que motivaron la autorización de importación.

Que no resulta de las actuaciones administrativas  el incumplimiento de las obligaciones del régimen y tampoco la transferencia del tomógrafo, respecto del cual no pude perderse de vista la relevancia del mismo, respecto de la investigación y la salud humana, por lo demás la actora también podría haber sido beneficiaria del régimen – conf art. 2 del Dto 732/72.

Que el art. 783 del CA dispone que “el propietario o poseedor de  de mercadería de origen extranjero con fines comerciales o industriales por la que se adeudaren tributos  aduaneros, responde  por dichos tributos con la persona que hubiere realizado el hecho gravado…”.

Que por no verificarse en la causa los fines comerciales o industriales que requiere la norma para la procedencia del pago de tributos, corresponde revocar la resolución apelada en cuanto por el art. 2° exige el pago (solidario) de los tributos dispensados. Con Costas.

Por lo expuesto voto por:

Revocar  la resolución 961/05  en cuanto por el art. 3° exige el pago de  los tributos dispensados. Con costas.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. Musso.

En virtud de la votación que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar  la resolución 961/05  en cuanto por el art. 3° exige el pago de  los tributos dispensados. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas y archívese.