Agente de trasporte. Trasportista. Infracción art. 954 inc. a) del C.A. Factura de reexpedición del exportador. Mercadería en tránsito entre zonas francas.

En Buenos Aires, a los 18 días del mes de julio de 2007, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Cora Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la última de las nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: “TRANSPORTES JOSÉ VALENZUELA CUETO y otro s/rec. de apelación”, expdte. TFN N° 21.320-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 19/33 el agente de trasporte internacional JOSÉ VALENZUELA CUETO y el trasportista Oscar Felipe BONTORNO, apelan la resolución “fallo” 506/05, recaída en el expdte. SA 38-01/0278, que obra por separado, en tanto les impone una multa en los términos del inc. a) del art. 954, ap. 1 del C.A. Dicen que el 19.8.01 se presentó el medio de trasporte ante la oficina aduanera de Punta de Vacas a efectos de ingresar en tránsito directo, mediante la TRAS 01038023146 T y hacia la zona franca del Uruguay mercadería cuya totalidad se encuentra descrita en el MIC/DTA 58.548. Al recibir los datos del exportador, que son los consignados en la factura de reexpedición, se les formula denuncia por inexactitud presuntamente detectada. Advierten que los textiles son elementos declarados en forma genérica y que los valores de la mercadería responden a la documentación adjuntada, valor que al hallarse consignado en la factura comercial de reexpedición es el que debió tenerse en cuenta. Refiere a la diferencia de los aforos y al cálculo de valores realizado por la aduana en tres oportunidades diferentes, con distintos valores y considera que no se ha configurado la infracción que se les endilga. Refieren al hecho que se pidiera varias veces liberar la garantía por el secuestro del camión y la mercadería en la aduana, sin éxito, por lo que solicitan que al momento de resolver se expida este Tribunal respecto de la efectiva devolución del medio de trasporte y haga cesar las medidas cautelares dispuestas, pues su cliente le ha solicitado la reexportación de la mercadería con destino a Chile. Asimismo consideran que el tránsito aduanero internacional está exento de gravámenes a la exportación o importación, sin perjuicio del pago de tasas de servicios, según el Acuerdo de Alcance Parcial sobre el Trasporte Internacional Terrestre, en el que sustentan sus dichos. Consideran que por lo dispuesto en las decisiones del CMC 5/93 y 15/94 resulta arbitraria la multa impuesta. Recuerdan que en razón de haberse detallado en el manifiesto de carga como en el documento de tránsito el número de factura de reexpedición, y teniendo presente estos acuerdos, no cabe más que sostener que el eventual perjuicio fiscal no aparece siquiera en forma potencial, máxime si existe desde que operó el ingreso de la mercadería una garantía constituida de pleno derecho. Citan jurisprudencia que haría a sus derechos y consideran que, a lo sumo, debería aplicase la pena impuesta en los arts. 994 o 995 del C.A. Hacen reserva del caso federal y ofrecen como prueba documental la causa “VALENZUELA CUETO, José c/AFIP s/amparo”, cuyas copias certificadas por la Actuaria se encuentran agregadas por separado. Piden que se haga lugar al recurso.

Que a fs. 50/60 contesta el traslado conferido la representación fiscal. Advierte que la destinación de tránsito es una destinación de importación de las contempladas en el Título II del C.A. y que el agente de trasporte es responsable de lo que declara, conforme lo expuesto en el inc. c) del art. 956 del C.A. Se remite a lo dispuesto en la resolución aduanera 2381/91 – Acuerdo de Alcance Parcial de Transporte Internacional Terreste-, el que considera debe aplicarse en la especie. Agrega que pudo en la especie producirse el efecto potencial contemplado en el inc. a) del mencionado art. 954, ap. 1 del C.A. y cita jurisprudencia que haría a su derecho. Ofrece como prueba documental las actuaciones sumariales, deja reserva del caso federal  y pide que, oportunamente, se dicte sentencia confirmatoria el acto apelado, con costas.

Que, cumplidas las medidas ordenadas a fs. 94, a fs. 96 se declara la causa de puro derecho. A fs. 101 se elevan los autos a la Sala “E”, la que los pasa a sentencia a fs. 101 in fine, por lo que se está en condiciones procesales de emitir el presente.

II.- Que de la compulsa de las copias certificadas de la causa judicial n° 3099/4-05, que obran por separado –como dije-, caratulada: “VALENZUELA CUETO, José c/AFIP – DGA p/amparo”, que tramita en el Juzgado Federal de Primera Instancia n° 2, de Mendoza, Secretaría n° 4, surge –en lo que ahora interesa- que aún no se ha dictado sentencia. En dicha causa tramita un amparo – ley 16.986 –, presentado por la ahora recurrente, referido a una de las cuestiones cuyo pronunciamiento requiere en su escrito de inicio.

Que dichas actuaciones fueron iniciadas el 31.5.05, habiéndose iniciado la presente el 27.9.05. Que en la mencionada causa, a fs. 139, se produjo el llamamiento de autos a sentencia, el que se dejó sin efecto en virtud del pedido formulado por la suscrita, como consecuencia de la prueba documental ofrecida por los actores en el recurso en vista. A fs. 94 esta Vocal ordena, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, su devolución urgente al Juzgado de origen, en atención al carácter sumario de la mencionada acción

III.- Que, sin perjuicio de que habré de ordenar que se remita copia certificada de la sentencia que en definitiva recaiga por este Tribunal Fiscal en autos, al mencionado Juzgado, corresponde señalar que el art. 13 de la ley 16.986 textualmente dispone: “La sentencia  firme declarativa de la existencia o inexistencia de la lesión, restricción, alteración o amenaza arbitraria o manifiestamente ilegal de un derecho o garantía constitucional, hace cosa juzgada respecto del amparo, dejando subsistente el ejercicio de las acciones o recursos que puedan corresponder a las partes, con independencia del amparo”. Dicha acción debe tramitar de oficio.

Que en el supuesto que recayera sentencia, firme, en los mencionados autos, y más allá del necesario acatamiento de la misma, resulta que en la especie la actora no hubo de desistir del recurso respecto de ninguna de sus pretensiones en este Tribunal. El desistimiento debe ser expreso.

Que, ello no obstante, en atención a que se habrá de votar el fondo, con la necesaria incidencia en la cuestión de la devolución de la mercadería y del medio de trasporte solicitada en el punto e) del petitorio del escrito inicial (solicita en el mismo escrito de inicio la reexportación de la mercadería y la liberación de las garantías, v. acápite VI de su escrito de inicio), lo que conllevaría a resolver la cuestión de la (eventual) reexportación de la mercadería y liberación de la garantía peticionada en la aduana, considero del caso señalar que deben analizarse los efectos de la sentencia que, en su caso, recayere en la acción de amparo.

Que si bien comparto la doctrina que en general ha dado en aceptar que las sentencias recaídas en los procesos de amparo, pese a su naturaleza sumaria, hacen cosa juzgada formal y material, tanto si se acogió el amparo como si se rechazó el mismo, no puede descuidarse que sus efectos se encuentran limitados obviamente a las partes que participaron en él (Confr. BIDART CAMPOS, Germán “Régimen legal y jurisprudencial del amparo”, Bs. As., Ediar, 1969, pág. 419 y s.s.).

Que si bien comparto también  la conclusión a la que arriba Lino Enrique Palacio en sentido que “si el juez desestima la acción por entender que el acto impugnado no es manifiestamente arbitrario o ilegal, o que existe otra vía legal para tutelar el derecho violado, tal pronunciamiento es inmutable en lo que respecta al amparo, porque en ese caso en el amparo no se ha emitido decisión alguna acerca del derecho reclamado y de la ilegalidad cometida” (PALACIO, Lino E., “La acción de amparo”, LL 96-872. Ver tb. : SAGÜÉS, Néstor P. “Ley de amparo”, Buenos Aires, Astrea, 1979, pág. 363 y concs.), tal consideración debería tener algún efecto en la especie – de existir a la fecha tal presente pronunciamiento una sentencia en el proceso de amparo -, lo cual si bien no implica afirmar que exista cosa juzgada que deba ser respetada en su doble efecto de formal y material, implica que tal pronunciamiento, de existir, debería ameritarse con cuidado a los efectos de evitar pronunciamientos dispares que puedan eventualmente conllevar a un escándalo jurídico o a pronunciamientos dispares acerca de análoga cuestión.

Que esto es así en la medida que la acción de amparo es -al decir de Carnelutti- “un proceso parcial” en el que el objeto de la pretensión aparece nítidamente circunscrito. (V. MORELLO, Augusto M., “La sentencia que acuerda el amparo es definitiva”, JA, 1967- IV).

Que, de la compulsa de los antecedentes administrativos surge que la aduana ya hubo de pronunciarse con relación a la peticionada liberación de garantías de la mercadería. Por lo tanto, no parece irrazonable que una de las recurrentes en la especie hubiera acudido al juzgado de Mendoza para ampararse al respecto.

Que, sin embargo, a la fecha, tal pronunciamiento no operó y, en tanto lo que pueda decidir este Tribunal, es consecuencia de lo que se resuelva con relación al fondo, primero debo abocarme a analizar tal cuestión.

IV.- Que de las actuaciones sumariales surge que se formula un acta denuncia, la n° 250/001, por la que en el resguardo jurisdiccional Punta de Vacas, de la subdependencia de la aduana de Mendoza, se detectan diferencias con motivo del pesaje efectuado al medio de trasporte y de la mercadería trasportada correspondiente al camión procedente de Iquique, República de Chile, en tránsito con destino a la zona franca Libertad - Uruguay, al amparo del manifiesto MIC/DTA 58548 (v. fs. 3 y 4), conocimiento de carga Ch01/01 UY, perteneciente a la empresa de trasportes recurrente. Se deja constancia en dicha acta que había 307 cajas conteniendo artículos de bazaar, textil, electrónica y juguetes y que el peso declarado fue de 5.381 kg de pesos brutos. El peso total arrojado fue de 32.880 kg, siendo el peso aproximado del camión y semivacío. Se remite el medio de transporte, por no poder verificarse la mercadería a la oficina de Puerto Seco ZPA, de Godoy Cruz y se reprecinta el medio de trasporte. Surge de fs. 4 que en el manifiesto internacional de carga/declaración de tránsito aduanero por firma y sello del porteador se declaró un peso bruto de 5.381 kg, con una cantidad de 307 cajas (v., asimismo, la carta de porte internacional, también suscrita por el agente trasportista, con la instrucción de ingreso a zona franca en Uruguay, que declara el mismo peso bruto y 307 “bultos que contienen artículos, bazar, textil, electrónica y juguetes” y refiere al documento de reexpedición (como documento complementario) 097594, del 11.9.01, obrante a fs. 5/8 de dichos obrados. Obra a fs. 10, debidamente suscrito por el mismo agente de trasporte, el TR 01038 TRAS 023146 T, del que es posible verificar la misma cantidad de bultos como también los kg brutos referidos, sin embargo realizando la destinación de tránsito, referida al manifiesto  terrestre de importación de fs. 11, es decir al n° 01038 MANI 058192H no surge de esta declaración de tránsito que se haga referencia expresa más que a la cantidad bruta de mercadería y a la cantidad de bultos/cajas -307. Es decir que, a diferencia de los otros documentos en la declaración de tránsito en cuestión no hay remisión expresa a concreta al documento de reexpedición 097594/factura 00021, del 11.9.01. Lo expuesto, sin perjuicio de lo que analizo a continuación.

Que, verificada la mercadería a fs. 16, mediante Nota 963/01 se dejó constancia en el acto de verificación que resultaron los mencionados 307 bultos, compuestos de tres a cuatro cajas por bulto, haciendo un total de 1081 cajas y 148 rollos de tela “que de acuerdo a factura de Reexpedición Nro. 000021/23, las cantidades, calidad y especie de la mercadería coincide en un todo con las facturas mencionadas, que se procedió ha (sic) pesar el camión cargado arrojando un bruto de 32.210 Kg, y una vez descargado se pesó el medio de transporte dando una tara de 16.120 kg, arrojando un neto de 16.090 kg, lo que arroja una diferencia con los kilos declarados en MIC/DTA (5.381) de 10.709 kilos”.  Se procede, asimismo, a una consulta de valores referenciales conforme la Resolución General AFIP 1077/01 –en el mismo acto de verificación y aforo- y se liquidan las diferencias de valor, de la que surge que, ajustado el valor en aduana del total de los ítems involucrados (en cuanto al ajuste para la aplicación posterior de la condena) el perjuicio fiscal asciende a la suma –en lo que ahora interesa- de $ 149.130,20 – mayor a lo que hace a la diferencia detectada por el ilícito contemplado en el inc. c) ($31.792), v. también fs. 113/114 –tenidas en cuenta para la emisión del acto venido en apelación en cuanto a la multa aplicada. A fs. 87 ref. se amplía la instrucción del sumario a los encartados (trasportista y agente de trasporte) y se ordena correr vista.  A fs. 115/130 se emite la Nota 382/03, y a fs. 145/146 se corre nueva vista de lo actuado debido a las manifestaciones efectuadas por el transportista. A fs. 166 y las tres que siguen, sin foliar, se agregan las pólizas emitidas con motivo del pedido de esa foja en sentido de que se reexporte la mercadería en su totalidad. Dicha petición es proveída sólo con el acto de mero trámite de fs. 167 vta., como consecuencia de lo cual debe de haber interpuesto la actora el recurso de amparo mencionado en el presente. A fs. 168 se liquidan los montos por perjuicio fiscal y diferencia por presunta subfacturación, no obstante lo cual la multa que se fija en el acto condenatorio en una vez el perjuicio potencial, para lo cual de su lectura (v. fs. 178/183, especialmente la motivación de fs. 178, 180/182 de la resolución “fallo” 506/05), se deduce que se calcularon los tributos referidos a la supuesta infracción cometida con relación a los 148 rollos de tela (v. fs. 86 ref. del menc. antec. adm.), los correspondientes a la diferencia de cantidad, es decir a los 10709 kg del sobrante (v. fs. 16 a 19) y los de una presunta subfacturación, por haber declarado valores en un precio inferior al referencial tenido en cuenta por la aduana, previa deducción de los ítems calculados antes (v. liquidación de fs. 65/66). A fs. 178/183, previo dictamen, se dicta la resolución recurrida.

V.- Que cabe en primer término advertir que la relación de la solicitud de expedición y de las facturas en la destinación de tránsito constituye una declaración relativa a la carga y descarga de las mercaderías en los términos del inc. c) del art. 956 del C.A. En la especie la mercadería y el medio de trasporte ingresaron en tránsito al territorio argentino, si bien con destino a zona franca, por lo que no resulta aplicable lo dispuesto en el art. 590 del C.A. en sentido que la introducción no se encuentra gravada con gravámenes salvo por las tasas de servicios, aunque sí la normativa referida al tránsito.

Que el ap. 1 del art. 954 del C.A. refiere, sin distinción, a cualquier operación de destinación de importación o exportación y el inc. a) del mencionado art. 956 del mismo cuerpo normativo establece que las operaciones relativas a la importación “se consideran como si fueran de importación para consumo”, por lo que aun tratándose de tránsito el órgano aduanero no ha aplicado, en principio, el tipo infraccional por analogía.

Que se observa que el manifiesto terrestre de importación 058192H fue suscrito por el correcurrente Oscar Bontorno –agente de trasporte- (f. 11), lo mismo acaeció en el documento de tránsito de fs. 9/10 y la carta de porte internacional de fs. 9. Los mencionados documentos –con excepción del manifiesto terrestre – relacionan las facturas 000022 y 000023, de la solicitud de reexpedición 097594, del 11.9.01- o bien aluden al documento de transporte, mencionado, es decir el CH 01/01, también mencionado en el manifiesto de carga 58548, que remite a esa solicitud de reexpedición y que ampara las facturas mencionadas.

Que el art. 909 establece la responsabilidad solidaria entre el trasportista y el agente de trasporte. Para este último la única excepción es la contemplada en el art. 904 del C.A. – si se tratara de persona de existencia ideal.

Que, ello así, los recurrentes son pasibles de que se les aplique las sanciones que penaren los ilícitos cometidos.

Que, a mi juicio, lo dispuesto en los arts. 12 y 13 del Acuerdo de Transporte Multimodal – aprobado por la Decisión del Consejo del Mercado Común 15/94-, no obsta a la configuración de una declaración inexacta, pues refiere a los límites de la responsabilidad del operador del trasporte, pero en cuanto a la indemnización por pérdida o daño de las mercancías. Por lo demás, el art. 16 del Cap. VII del Acuerdo de Recife –aprobado mediante decisión del CMC 5/93-, establece que los países signatarios adoptarán las medidas necesarias para el funcionamiento de los controles durante las 24 horas del día por año y los arts. 2 y 3 del Cap. II del mencionado acuerdo contempla los controles a realizar por los países de salida y de entrada.

Que si bien es cierto que la mercadería se encontraba en tránsito de una zona franca a otra, ello no excluía la posibilidad de control si, como en el caso, se detectó una irregularidad. El Capítulo III del Acuerdo Recife deja a salvo las facultades de imponer tasas, impuestos y otros gravámenes referidos a la legislación local de cada país y si bien es cierto que las mercaderías deben ser trasladadas libremente por el país limítrofe, la resolución ex ANA 3753/94, referida al despacho aduanero en el MERCOSUR,  establece en el inc. 2 del art. 2 que “la permanencia, circulación y la salida de la mercadería desde esos lugares quedará sujeta a los requisitos establecidos por la autoridad aduanera y bajo su control”.

Que, sin embargo el art. 305 del C.A. dispone, en forma análoga a como lo hace el art. 590, referido a supuesto distinto, que la mercadería en tránsito directo no está sujeta a la imposición de tributos que gravaren la exportación, salvo las tasas retributivas de servicio.

Que se le endilga a la recurrente y correcurrente el haber incurrido en la declaración inexacta que prevé y sanciona el inc. a) del ap. 1 del art. 954 del C.A. Sin embargo, en el capítulo sexto, que regula la destinación suspensiva de tránsito de importación, a diferencia de lo que ocurre con el faltante previsto en el art. 311 del C.A. (v.s tb. arts. 312 y 313) no se contempla el supuesto bajo examen, que refiere a un sobrante de kg,  por 148 rolllos de tela y a una presunta subfacturación en virtud de los valores ajustados.

Que la presunción de importación para consumo que podría justificar la aplicación del mentado inc. a) del art. 954, ap. 1 del C.A. no puede funcionar por analogía, tratándose de materia infraccional (confr. art. 895 de ese cuerpo normativo).

VI.- Que la aduana incrimina a los apelantes la mencionada infracción, con motivo –como dije- de estos tres hechos, supuestamente ilícitos: a) la diferencia de peso, en más, descrita en el inc. a) del ap. 2) de la Nota N° 386/03, fs. 113/114 (sobrante de 10.709 kg); b) la existencia de mercadería no declarada, es decir los 148 rollos aforados a fs. 86 de los ant. adm.; y b) la subfacturación de la mercadería encontrada en las 307 cajas /bultos, aunque previamente habiendo deducido los valores ajustados por el verificador como consecuencia de la imputación referida en el inc. a).

Que, tratándose de un mismo encuadre infraccional, pero distintos hechos, la aduana para proteger el derecho al debido proceso de los apelantes debió haber ampliado la corrida de vista u ordenado nueva vista, en los términos de lo dispuesto en el art. 1102 del C.A.

Que tal corrida se amplió respecto del sobrante por diferencia de peso y por la existencia de la mercadería textil en rollos no declarada, pero no con relación a la presunta subfacturación (v. fs. 21/22, 113/114 de los ant. adm. Si bien a fs. 67 toma vista una de las involucradas respecto de la supuesta imputación de la subfacturación, lo hace sólo con relación a la garantía, no habiéndose ampliado a su respecto ninguna vista en el sumario).

Que, por lo expuesto, considero que reviste practicidad resolver esta cuestión con el fondo, ahora en vista, y disponer que ninguna multa debe imponérsele a las recurrentes con relación a este hecho, debiéndose limitar la condena y el análisis de su procedencia sustancial sólo con relación al mentado sobrante de 10.709 kg de mercadería y a los 148 rollos de tela, mercadería sin declarar.

VII.- Que la suscrita, en criterio análogo al de la Dra. García Vizcaíno, consideró que el trasportista y el agente de trasporte no son susceptibles de considerarse generadores de los efectos previstos en el inc. c) del ap. 1 del art. 954 del C.A., puesto que deben hacerse responsables del documento de carga y del manifiesto, que ni siquiera potencialmente, por sí, pueden generar un importe distinto del que efectivamente hubiere correspondido ingresar. Sin embargo, dejando a salvo este criterio contrario y por razones de economía procesal, desde lo sentenciado por el Alto Tribunal en “Agente Marítimo Río Paraná”, sent. del 30.4.02 y por la circunstancia que se ha considerado también que el mencionado capítulo del Código Aduanero protege el principio de veracidad en las declaraciones aduaneras (“Bunge y Born Comercial S.A.”, expdte. 7584-A, sent. del 11.6.98 “Fallos”, 321:1614), corresponde – por los dos hechos a que hice referencia -  practicar un reencuadre en el mencionado inciso fijando una pena, en principio, de una vez la diferencia de ese importe.

Que para tener en cuenta tal importe, debo pronunciarme respecto del agravio de la actora en sentido que se han ajustado los valores de una operación que sólo es de tránsito.

Que, habiéndose detectado la irregularidad del sobrante y de mercadería no declarada en el documento del tránsito, se presume que la mercadería en cuestión ha sido importada para consumo.

Que, por lo demás, no debe olvidarse que el art. 919 del C.A. contempla la posibilidad de calcular el valor en aduana de la mercadería cuando el mismo debe considerarse a los efectos de la graduación de la pena.

Que en virtud de lo establecido en la ley 23.311 y en el art. 18 del decreto 1026/87, a partir del 1.1.88,  quedaron derogados los arts. 641 a 650 y 652 a 659 del C.A. La ley aprobó el acuerdo relativo a la aplicación del art. VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio y el Protocolo de ese acuerdo relativo a su aplicación, firmados en Ginebra el 12.4.79 y el 1.11.79, respectivamente.

Que la ley 24.425 aprobó, entre otras disposiciones, el acuerdo relativo a la aplicación de ese art. VII del GATT de 1994. Con la ley vigente, cuando el valor de transacción es aplicable, corresponde valuar los bienes importados por otros métodos que se aplican en orden decreciente. El primero es el valor de transacción, luego debe adoptarse el precio de mercaderías idénticas a las importadas y, a falta de éstas, el de mercaderías similares siguiendo el método deductivo del valor de plaza interno. Y continúa el valor reconstruido a partir de adiciones al costo de producción de los bienes finalizando con el método del último recurso que permite una aplicación flexible de criterios razonables compatibles con el acuerdo del GATT.

Que lo dicho no obsta a que el Fisco tenga el derecho de comprobar la veracidad de las declaraciones de valor y, ante una legítima duda, los precios viles o irrisorios investigados.

Que el ajuste practicado por el verificador de la mercadería (v. fs. 81/84) – nótese que se descartó la inclusión en la condena de una supuesta subfacturación por los ítems no comprendidos en el mencionado informe y aforo- se hizo sobre la base de “una consulta de valores en la Resolución 1077/01”.  Esta resolución se encontraba publicada en el B.O. y resulta de aplicación a la operación bajo examen.

Que he sentenciado en “INTERWEAR S.A. s/rec. de apelación”, expdte. TFN N° 20.790-A, sent. del 1.12.06, aunque en causa de índole distinta, que no puede hablarse de “valor referencial” si no existe una relación entre una forma de estimación en el precio de la mercadería y otra. Dije también que es “al servicio aduanero al que le incumbe demostrar que el valor consignado en la factura de la operación de importación es irrisorio o inverosímil”, por lo que “resulta razonable que tales valores referenciales, que por lo demás se consideran “preventivos”, constituyan tan sólo una guía o hipótesis de trabajo para el verificador aduanero, pero nunca un valor definitivo si no viene respaldado, adecuadamente, por importaciones que lo motiven” (…) “no por otra cosa, acertadamente, la Resolución Gral. n° 1004/01 establece que tales valores referenciales deben ser publicados en el Boletín Oficial y en el de la AFIP (v. art. 1°), puesto que al tratarse de valores de indicio, con su publicación, permiten dar certeza a los administrados de las pautas objetivas para cada caso e incluso funcionar como modos preventivos de consulta para operaciones futuras”, lo que acaeció en la especie. Nótese que la mentada resolución 1007/01 entró en vigencia (art. 2°) el 1.9.01 y la infracción es de fecha posterior.

VIII.- Que considero, por lo expuesto, que se ha incurrido en la declaración inexacta prevista y penada en el inc. c) del ac. 1 del art. 954 del C.A., por el sobrante que la actora no controvierte y los 148  rollos de tela (v. fs. 86). No considero que deba respecto de este último hecho considerarse que el sobrante en cantidad no se produjo porque se trata de mercadería que puede declararse en forma genérica, pues no se trata de una cuestión de clasificación sino del hecho mismo de mercadería sobrante y sin declarar.

Que considero, así, que la multa a imponer debe consistir en una vez el importe de la diferencia presunta y potencialmente no ingresada, para lo cual tengo en cuenta la diferencia consignada a fs. 86 ref. de los ant. adm., es decir el importe (no declarado y total) de $ 1535, 61, con más la suma de fs. 19 de dichos obrados de $ 31.792, que es la diferencia entre la declarada y la aforada y resultante (si bien el ítem 20 arroja una suma por diferencia, ligeramente mayor, pues el valor declarado no fue de 528 U$S por docena de poleras, sino de 432, no se efectúa la corrección a fin de no incurrir en una reformatio in pejus, ya que si bien no fue esta suma la de la condena fue la tenida en cuenta para la vista de fs. 22/24).

IX.- Que, ello así, considero que la pena quedaría fijada en la suma de pesos treinta y tres mil trescientos veintisiete con sesenta y un centavos ($ 33.327, 61). Sin embargo, por la falta de antecedentes a que refiere la propia aduana en su acto condenatorio y a que la responsabilidad de los recurrentes se encuentra próxima a la indirecta, voto por que la condena quede fijada en la suma definitiva de pesos veintitrés mil trescientos veintinueve, con treinta y tres centavos ($ 23.329,33), es decir que propicio una atenuación del treinta por ciento, para la actora y el correcurrente. Las costas se imponen conforme los mutuos vencimientos.

X.- Que, abonada que sea la multa que quede firme en definitiva en la presente, ordénase a la aduana de Mendoza que proceda de inmediato a la reexportación de la mercadería y el medio trasportador,  salvo que la reexportación se encontrare prohibida en ese momento, previa liberación de las garantías, bajo apercibimiento de informar del incumplimiento al Administrador Federal de Ingresos Públicos y lo demás que por derecho corresponda y le asista al administrado. Ello, sin perjuicio, de lo que –a tal respecto- pudiera resolver o haber resuelto el Juzgado Federal de Mendoza en el amparo, cuya causa obra en copia agregada, a la fecha en que, en la presente, recaiga sentencia firme, que pudiera mejorar el derecho del administrado peticionario.

Que en atención a que se encuentra en trámite una causa por amparo-ley 16.986, sin perjuicio de la sentencia que recaiga firme en estos autos y lo recientemente expuesto, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, remítase copia certificada de esta sentencia por oficio-ley al Juzgado  Federal de Primera Instancia N° 2 de Mendoza, Secretaría N° 4, todo ello con carácter de “urgente”, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Winkler.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

I) Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Winkler, excepto en lo que resulta del presente voto.

II) Que estimo que no se configuró el supuesto del inc. a) del art. 954 ap. 1 del CA con relación a los recurrentes, en virtud de que respecto de éstos no se configura la obligación tributaria en cuanto a los sobrantes.

Que, en efecto, cabe señalar que con fecha 7/3/97 la Sala 3 de la C.N.Cont.-Adm. Fed. Cap. in re “Agencia Río de La Plata SA”, al sentenciar un caso en que la aduana había formulado al agente de trasporte aduanero un cargo en concepto de tributos por determinado sobrante a ser exportado, sostuvo que “cuando se trata de sujetos que no verifican el hecho generador gravado, para que nazca la obligación tributaria debe surgir su condición de sujeto pasivo directamente de la ley, en virtud del principio de legalidad del tributo consagrado por la Constitución Nacional. En el caso, la norma del art. 780 CA prevé un supuesto de responsabilidad por deuda ajena cuando el deudor principal de tributos aduaneros sea el transportista, imponiendo a su agente de transporte responsabilidad solidaria con relación a la obligación de pagarlos.

“Para ser deudor de los tributos aduaneros debe realizarse el hecho gravado con ellos (conf. art. 777 CA) o sea la exportación para consumo (art. 724 CA), éste es uno de los destinos que puede dársele a la mercadería exportada y a ella se accede a través de una manifestación de voluntad que puede ser emitida por la persona que tiene la disponibilidad jurídica de la mercadería (arts. 332 y 333) o por el servicio aduanero (art. 417 a 452) y en otros casos es presumida por la ley, supuestos de exportación irregular (arts. 370, 390, 391, 401 y 727).

“En el sub examine no se verifica ninguna de las situaciones descriptas en relación al transportista, y, en consecuencia, no resultando de la ley la calidad de deudor de éste de los mentados tributos por sobrante a la exportación, no se da el presupuesto para que nazca la obligación tributaria del agente de transporte que prevé el art. 780 del Código Aduanero.

“En el mismo sentido se pronunció la Sala I de esta Cámara al sentenciar la causa ‘Supermar S.A.’ el 6/8/96”.

Que en el presente se trata de sobrantes de 148 rollos de tela y de peso de la mercadería en tránsito, no habiéndose previsto en cuanto a este supuesto que el transportista sea el deudor de los tributos aduaneros, ni que el agente de transporte aduanero sea sujeto pasivo de la obligación tributaria. Nótese que no se ha endilgado la configuración del art. 311 del CA, y que el art. 310 del CA prevé el tratamiento de faltantes al tránsito de importación, en cuyo caso sí se presume que la mercadería “ha sido importada para consumo”, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, en tanto que el art. 312 del CA considera en este supuesto (al igual que en los casos en que haya transcurrido el plazo de un mes, contado a partir del vencimiento del acordado para el cumplimiento del tránsito, sin el arribo a la aduana de salida o interior) al transportista y al agente de transporte aduanero deudores principales de las correspondientes obligaciones tributarias, y como responsables subsidiarios a los que esa norma contempla.

Que (conforme lo he sostenido en Derecho Tributario, Tomo III, p. 247, Depalma. 1997; LexisNexis, 2005, p. 452) no se configura el hecho imponible en cuanto a los sobrantes a la descarga del medio transportador a tenor de lo normado por el art. 638 incs. b) y c) del CA, cuyo alcance se explicita en la Exposición de Motivos. Por ende, el agente de transporte aduanero en este caso no resulta responsable solidario de obligación tributaria alguna con el transportista en los términos de los arts. 777 y 780 del CA con la consiguiente imposibilidad de que en la especie se produjera el perjuicio fiscal real o potencial que constituye el elemento esencial del tipo por el cual la recurrente fue sancionada. Cabe puntualizar que el art. 894 del CA consagra especialmente el principio de legalidad o reserva de ese Código en lo relativo a las infracciones aduaneras, y que el art. 895 del CA prohibe la incriminación por analogía.

III) Que tampoco se configuró la infracción prevista en el inciso c) del apartado 1) del art. 954 del CA, puesto que en la especie se ha endilgado –reitero- un  sobrante de 148 rollos textiles no declarados y un sobrante en el peso de la mercadería, por lo cual por el principio de especialidad (cfr. art. 896 del CA) se aplica la figura del art. 962 del CA (tal como lo sostuve, entre otros, en “Transportes Messina y otro”, del 16/11/00; expte. N° 8785-A).

Que, en efecto, en cuanto a los medios de transporte, el art. 954 del CA se aplica sólo respecto de faltantes, puesto que la Exposición de Motivos del CA, al explicar las normas relativas a la mercadería a bordo sin declarar, puntualiza que: “La situación de la mercadería que fue manifestada oportunamente pero resulta faltar, no se contempla en este capítulo, pues constituye otra infracción aduanera (art. 954) prevista en el precedente Capítulo Séptimo («Declaraciones inexactas y otras diferencias injustificadas»). La posibilidad de que se superpongan se descarta mediante lo dispuesto en el art. 954”.

Que, a contrario sensu, en los casos de sobrantes detectados en medios de transporte se aplican las disposiciones del Capítulo Octavo (arts. 962 al 964) del Título II de la Sección XII del CA

Que en el Manifiesto Terrestre de Importación 58192H del 17/9/01, suscripto por el agente de transporte aduanero apelante, se declaró que el peso bruto del medio de transporte en Kgs. era 5381, que se trataba de 307 bultos y la mercadería consistía en “textil electrónica juguetes”. (fs. 11 y 13 de los ant. adm.), peso éste que también se expresa en el Tránsito Aduanero 01038TRAS023146T del 17/9/01, al igual que la cantidad de bultos y descripción de la mercadería; este documente asimismo ha sido suscripto por dicho agente (fs. 10 de los ant. adm.).

Que la Carta de Porte Internacional CH 01/01 del 12/9/01, suscripta por el citado agente de transporte aduanero, a la que remite el referido Tránsito Aduanero, consigna que el peso bruto en Kg. de la mercadería es 5.381 y su valor de u$s. 28.504,40 (en consonancia con las facturas comerciales 21, 22 y 23; remite a la Reexp. 97594, que expresa el mismo peso bruto de 5.381 Kg., aunque sólo menciona la Factura 21 (ver fs. 5/8 de los ant.  adm.).

Que en el campo 32 del Manifiesto Internacional de Carga por carretera /Declaración de Tránsito Aduanero (MIC/DTA Nº 160222) del 12/9/01 se declaró el transporte de 5.381 kilos (ver fs. 4 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, resultó que el peso total de las mercaderías en cuestión ascendió a 10.709 Kgs. (ver fs. 2 y 10 de los ant. adm.).

Que -a mi juicio- en el presente la conducta de los recurrentes se encuadra en el art. 962 del CA, (con la responsabilidad solidaria del art. 909 del CA), en razón de que  el notorio sobrante de kilos de mercadería resultante respecto de los declarados se encontraba en poder de la tripulación, ya que no surge de las actuaciones que el camión en cuestión llevara pasajeros.

Que los lugares reservados a los tripulantes a que se refiere el art. 962 del CA “dan cuenta de sitios o espacios del medio transportador que quedan bajo el amparo de la guarda de esos tripulantes”, en tanto que la mercadería sin declarar puede hallarse en cualquier medio de transporte, siendo “indistinto que el medio sea acuático, terrestre o aéreo” (Gottifredi, Marcelo, Código Aduanero Comentado, p. 515. Macchi. Buenos Aires. 1996).

Que el supuesto de que la mercadería se halle en lugares de acceso reservado a la tripulación no requiere ocultamiento, toda vez que el art. 962 del CA describe tres supuestos distintos, de modo que configurado uno de ellos se tiene por cometida la infracción.

Que no obsta a esta conclusión la coincidencia en el número de bultos, ni los valores de la mercadería que surgen de las facturas comerciales, ya que el peso resultante notoriamente difería del declarado por los apelantes, habiendo resultado un sobrante de más de cinco toneladas de mercadería de las manifestadas.

IV) Que respecto del reencuadre que propicio, entiendo aplicables mutatis mutandi los fundamentos que la suscripta expuso en la sentencia de esta Sala in re “Julio C. Ferrando SAICF” del 12/9/85, en la cual expresé que si bien debe existir correspondencia de contenido fáctico entre la resolución recurrida y la sentencia que dicte este Tribunal, en cuanto ésta debe pronunciarse sobre la responsabilidad de cada uno de los sancionados que la recurren y en relación a cada uno de los hechos atribuídos en aquélla, no es preciso que entre ambas exista correspondencia de contenido jurídico en lo atinente a las calificaciones legales,  es decir, este organismo jurisdiccional no está obligado a considerar solamente la tipificación efectuada por la aduana en la resolución venida en recurso, siempre y cuando no se aparte de los hechos comprendidos en dicha resolución y, además, no se vulnere el principio que prohíbe la reformatio in pejus en  la aplicación de la pena (ver asimismo mi voto en “Argenbras SRL”, del 27/2/87).

Que en “De Luro SA”, del 7/5/86- destaqué que “a los efectos de la congruencia o de la correlación entre la imputación penal y la sentencia, cabe señalar que, en principio basta que ella exista entre el ámbito fáctico contenido en ambas, de modo que el juzgador tiene libertad para «elegir la norma» que considera aplicable al caso, no siendo preciso que entre ambas exista correspondencia de contenido jurídico en cuanto a las calificaciones legales.

“Que  como bien ha dicho Carnelutti cuando la decisión de hecho no es negativa, entonces el juez, «debe resolver la cuestión de derecho, resolución que se obtiene mediante la confrontación del hecho declarado cierto con una hipótesis penal», siendo de advertir que «en cuanto a la cuestión de derecho, a diferencia de la cuestión de hecho, el juez no está vinculado a la imputación» y que «... es libre en el sentido de que puede afirmar (se entiende, en los límites de su competencia) la existencia de un delito diverso del indicado en la imputación o, en otros términos, afirmar que el  hecho definido en la imputación constituye un delito diverso de aquel que en la imputación es indicado...» (Lecciones  sobre el proceso penal, T.II, págs. 259/260 -el subrayado es del autor-).

“Que también ha dicho la jurisprudencia  que en virtud del principio «iura novit curia» corresponde al tribunal que pronuncia la sentencia definitiva efectuar el encuadre legal de los hechos que constituyen el objeto procesal (C.N.Crim.Correc.SALA ll, «KRASNOBORDA, Samuel»,  del 26-8-80). Asimismo la Corte Suprema in re « PANZER, A.» del 22-4-80 («Fallos», 302-328) ha sostenido que en orden a  la justicia represiva, el deber de los magistrados, cualesquiera fueren las peticiones de la acusación y la defensa consiste en precisar las figuras que juzgan, con plena libertad y exclusiva subordinación a la ley, sin más limitaciones que la de restringir el pronunciamiento a los hechos que  constituyeron la materia del juicio; no es violatorio de la  defensa en juicio el haberse apartado las sentencias del encuadramiento legal propiciado por el juez instructor en la resolución que decreta la prisión preventiva y por  el fiscal en la acusación”.

Que la doctrina y jurisprudencia reseñada es aplicable mutatis mutandi a la cuestión planteada, en virtud de lo expuesto más arriba, a lo que cabe agregar que el actual CPP, de aplicación supletoria en la materia (conf. art. 1174 del CA) dispone una solución concordante -con la propiciada en este voto- en sus arts. 401 y 445.

V) Que teniendo en cuenta que el art. 962 en el cual se reencuadra la conducta de las imputadas contiene sanciones más gravosas (comiso de la mercadería en infracción más multa igual a su valor en plaza) que la que les fue impuesta por la resolución apelada, a fin de no vulnerar el principio que prohibe la reformatio in pejus, propicio que se fije la multa en $ 199.336,47 que fue la primer valoración de la diferencia detectada por el servicio aduanero. Se aplica la conversión de u$s. 1 = $ 1, atento al momento de la configuración de la infracción, anterior a la sanción de la ley 25.561.

Que es así que el primer aforo efectuado a la mercadería arrojó una diferencia de valor en aduana de $ 31.792 más tributos por $ 149.130,20, que constituyen el valor en plaza de la mercadería (ver fs. 10/20 de los ant. adm.) y el del valor en plaza de los 148 rollos en u$s. 18.414,27 (nótese que compareció el letrado de los apelantes al momento de esa valoración de fs. 86 de los ant. adm.).

Que la posterior valoración de la mercadería resultante de fs. 113/114, que dio lugar a la nueva vista de fs. 145/146, fue notificada a los apelantes según se desprende de fs. 146 (al pie), 147/156 y 157/vta. de los ant. adm. Por ende, se tuvo por contestada la nueva vista a fs. 158 de los ant. adm.

Que, sin embargo, observo que la Nota N° 386/03 (DV FOME de fs. 113/114 de los ant. adm., pese a que considera que la diferencia de valor en aduana por kilaje y mercadería no declarada asciende a u$s. 121.128,61 y u$s. 1.535,61, respectivamente, (para arribar al valor en plaza, habría que agregar u$s. 236.594,27 y 16.878,66, respectivamente, por las diferencias tributarias) sostiene que no corresponde efectuar un estudio de valor de las mercaderías interdictas, “toda vez que el valor de las mercaderías queda determinado por el aforo llevado a cabo por el Verificador…”.

Así lo voto.-

En virtud del Acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1) Modificar la resolución “fallo” N0 506/05 y fijar la multa en la suma de pesos veintitrés mil trescientos veintinueve con treinta y tres centavos ($23.329,33) para las actora y coactora. Costas conforme los vencimientos.

2) Abonada que sea la multa que quede firme, ordénase a la aduana de Mendoza que proceda de inmediato a la reexportación de la mercadería y el medio transportador, salvo que la reexportación se encontrare prohibida en ese momento, previa liberación de las garantías, bajo apercibimiento de informar del incumplimiento al Administrador Federal de Ingresos Públicos y lo demás que por derecho corresponda y le asista al administrado. Ello, sin perjuicio, de lo que – a tal respecto – pudiera resolver o haber resuelto el Juzgado Federal de Mendoza en el amparo, a la fecha en que, en la presente, recaiga sentencia firme, que pudiera mejorar el derecho del administrado peticionario.

3) Por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, remítase copia certificada de esta sentencia por oficio-ley al Juzgado Federal de Primera Instancia N° 2 de Mendoza, Secretaría N° 4, todo ello con carácter de “urgente”.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese.