En Buenos Aires, a los 26 días de noviembre de 2007, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dra. D. Paula Winkler, Cora Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la Vocal mencionada en primer término, para sentenciar en los autos caratulados: “PESQUERA OLIVOS S.A. s/ rec. de apelación”, expdte. TFN N° 21.172-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 11/14 la firma del epígrafe, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la resolución 076/05, de la aduana de Puerto Madryn, dictada en el expdte. AA 47-05-047, por la que se rechaza la impugnación planteada de su parte y se confirma la liquidación practicada el 14.1.05, mediante la se le exigen derechos de exportación adeudados con más intereses. Considera que dicho acto carece de causa y ha violado la ley aplicable, en tanto su deuda es inexistente. Para ello advierte que el cobro aduanero de la retención contemplada en la Res. ME N° 112/02 (sic, es la 11/02) se encuentra judicialmente cuestionada mediante la acción declarativa de la causa cuya carátula y número denuncia y que dice encontrarse tramitando en el Juzgado Federal de Rawson. En la misma –continúa afirmando- aún no se ha dictado sentencia que establezca con grado de certeza si el Estado demandado se encuentra legitimado jurídicamente para ejecutar tal exigencia. Dice que el Poder Ejecutivo carece de competencia para decidir por sí una cuestión, ahora sujeta a decisión judicial, y que la medida cautelar dictada suspendió los efectos de la mencionada resolución, por lo que sus efectos sólo pueden renacer a partir del 12.11.04, en tanto que la medida, que aparejó durante su vigencia la inexigibilidad del tributo, tuvo efectos hasta cinco días después de la notificación de la resolución judicial que decidió no hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto. Aun en el hipotético caso que este Tribunal entendiera lo contrario, dice que no puede existir discusión en cuanto a la inaplicabilidad de los intereses, los que no se pueden aplicar retroactivamente, y pide que en virtud de la Resolución General AFIP N° 1773/04 se efectúe el cálculo del crédito que surgiría a su favor por los estímulos a la exportación aprobados por la aduana, a fin de evaluar su aplicación al pago de las obligaciones aquí requeridas. Considera nulo el acto, ofrece como prueba se libre un oficio al Juzgado interviniente en la mencionada acción declarativa, hace reserva del caso federal y pide que, oportunamente, se dicte resolución haciendo lugar a la apelación incoada, con expresa imposición de costas.

Que a fs. 34/37 contesta el traslado conferido la representación fiscal.  Dice que la Cámara Federal de Comodoro Rivadavia revocó la medida cautelar, por lo que el órgano aduanero debía dar cumplimiento a lo dispuesto en la resolución administrativa impugnada. Remite a lo dispuesto en el art. de la LPA 19.549 y cita jurisprudencia que haría a su derecho. Considera que el pago de los intereses debe formalizarse en virtud de lo dispuesto en los arts. 1007 y 794,  795 y 799  del C.A., que los mismos son resarcitorios y que cabe confirmar el decisorio aduanero, con costas.

II.- Que a fs. 38 se abre la causa a prueba, la que se encuentra producida a fs. 94/96. A fs. 99 se ordena una medida para mejor proveer, la que obra contestada a fs. 122 y vta. A fs. 123 se produce el cierre del período probatorio. A fs. 145  se elevan los autos a la Sala “E”, la que los pone para alegar a fs. 145  in fine.  A fs. 148/150 obran los alegatos del Fisco, y la actora no alegó. A fs. 152 pasan los autos a sentencia.

III.- Que de la compulsa de los antecedentes administrativos AA 47/05-047 – Actuación N° 12.770-81-2005- surge que a fs. 1/3 y vta. la actora interpuso recurso de impugnación contra la determinación de derechos de exportación en las destinaciones que se indican a fs. 8 de los mencionados obrados por $ 2.277.761,63, que le fuera notificada el 14.1.05 (v. fs. 1 y 9). A fs. 14/15 se emite el dictamen 019/05 y a fs.16/20 se agrega la resolución 076/05-DGA, aquí apelada. Se agregan por separado copias de los respectivos permisos de embarque.

IV.- Que en primer lugar cabe advertir que la presente, en el estado procesal de la misma, no guarda prejudicialidad con la causa n° 44.570, caratulada: “Pescargen S.A. y otras c/Estado Nacional – Ministerio de Economía e infraestructura de la Nación s/acción declarativa”, que tramita ante el Juzgado Federal de Primera Instancia con asiento en la ciudad de Rawson, Provincia de Chubut, Secretaría Civil y Comercial, por lo siguiente.

Que a fs. 122, con motivo de una medida ordenada por la suscrita, el Sr. Conjuez federal informa que la causa no involucra los permisos cuyo detalle obra a fs. 8 de las act. adm. y, en copia, a fs. 107 de estos autos.

Que, por lo demás, y esto es lo que interesa en cuanto a lo que motiva la exigencia tributaria, a fs. 96 se informó por ese mismo juzgado, que la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia había revocado la medida cautelar decretada oportunamente, con lo cual en atención a lo dispuesto en el art. 12 de la LPA y en el art. 198, última parte y s.s. del CPCyCN, el crédito fiscal por diferencias tributarias recobra su eficacia.

Que atento a lo dispuesto en la mencionada norma de la ley 19.549 los actos administrativos particulares o de alcance individual gozan del principio de presunción de legitimidad, pudiéndose ejecutar los mismos salvo una medida suspensiva dispuesta por la autoridad administrativa o por la judicial, a través de las medidas cautelares.

Que, ello así, este Tribunal corresponde que se aboque a la resolución de autos.

V.- Que no asiste razón a la recurrente cuando pretende que prospere una supuesta nulidad de la exigencia aduanera, en virtud de los vicios de que da cuenta, puesto que la motivación de la Resolución 076/05-DGA, del administrador de la aduana de Puerto Madryn se encuentra motivada suficientemente. Como se observa a fs. 14/15 del expdte. adm., obra por otra parte el dictamen del servicio jurídico.

Que no ha habido en la especie violación de la ley aplicable, por lo que se verá, y debe destacarse que si bien es cierto que tramita a la fecha una acción declarativa de certeza, la recurrente ha interpuesto contra la denegatoria de la impugnación mencionada el recurso en vista ante el Tribunal Fiscal, por lo que la cuestión del crédito supuesto del Estado se encuentra en condiciones de discutirse. La acción declarativa no guarda la misma naturaleza procesal que el recurso ahora interpuesto, que debe entenderse con relación a los permisos de embarque detallados a fs. 8 de los obrados administrativos. Asimismo aún no ha habido a su respecto un pronunciamiento firme que pueda influir, por conexidad, en el pronunciamiento jurisdiccional de la suscrita.

Que, por lo demás, respecto del p.e. ECO 10012303 C cabe considerar que, al igual que los que se encuentran informados en la actuación n° 12.777-68-2005, pesa a su respecto la liquidación manual, de cuyo trámite corresponderá dar cuenta, emitida que sea la presente, lo que no empece a abrir la competencia de este Organismo, en tanto ha habido un pronunciamiento definitivo en la impugnación planteada contra la intimación de pago efectuada en concepto de derechos de exportación.

VI.- Que, con relación al fondo, cabe señalar que no se encuentra controvertido que las exportaciones de la especie fueron  realizadas a países del MERCOSUR y que por ellas si fue liquidado y garantizado el 5% de derechos,  la aduana exige el 10% a que refiere la Resolución MEYOSP 11/02. Todos los permisos de embarque se encuentran, atento sus fechas de oficialización, alcanzados por la mencionada resolución.

Que la causa que ahora se analiza es análoga a otra, “Sancor Cooperativas Unidas Ltda.”, expdte. TFN N° 18.095-A, en la que la suscrita, entre otros argumentos, dijo que la norma internacional que se invoca es el Tratado de Asunción, el que en el marco de los decretos (locales) 2275/94 y 998/95, no contiene ninguna norma concreta – no programática – referida a los derechos de exportación de la mercadería bajo examen, pues solamente si hubiera fijado expresamente tales derechos, como lo hizo en el art. 7° el primero de los decretos citados, habría nuestro país contraído una obligación, pasible de ser respetada en el ámbito local. Se acompaña copia certificada por la Actuaria de la mencionada sentencia para mayor ilustración de las partes.

Que también sentencié que “(…) en otro orden, el art. 755 del C.A. delega en el PE la facultad para gravar las exportaciones para consumo con derechos de exportación, facultad que a su vez se delegó en el Ministerio de Economía (v. dec. 2752/91) y que, a los efectos de lo establecido en el art. 76 de la Constitución Nacional, reformada en 1994, se encuentra –a mi juicio- contemplada y prevista en el art. 3° de la ley 25.645 (…) por lo que (…) no parece que los derechos de exportación fijados por la Resolución n° 11/02 merezcan un reproche, que por otra parte no ha sido específicamente introducido a la causa por la actora (nótese que la mencionada resolución, que entró a regir el 5.3.02 (v. su art. 8°), estaba convalidada por el art. 3° de la citada ley 25.645 (B.O. del 9.9.02), en tanto se dispuso aprobar la “totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”.

Que la norma internacional que se invoca es el Tratado de Asunción, el que en el marco de los decretos (locales) 2275/94 y 998/95, no contiene ninguna norma concreta – no programática – referida a los derechos de exportación de la mercadería bajo examen, pues solamente si hubiera fijado expresamente tales derechos, como lo hizo en el art. 7° el primero de los decretos citados, habría nuestro país contraído una obligación, pasible de ser respetada en el ámbito local.

VII.- Que los adeudos fiscales fueron liquidados en la liquidación tributaria originaria que la recurrente impugna y que, por lo demás, hubo de consignar como monto en el F4.

Que no puede invocarse falta de certeza o liquidez en el crédito fiscal, si este surge de la adecuada aplicación de las normas que lo fundan, nótese que además obra a fs. 8 de los mencionados ant. adm. una liquidación puntual de tales adeudos, indicándose a fs. 139 de los autos que “se informa que el tipo de cambio utilizado para la conversión a pesos de la moneda estadounidense es Tipo de cambio vendedor correspondiente al día anterior al vencimiento del plazo de espera o del ingreso de divisas –el que fuere anterior-“, demás de consignarse que la exportadora se encontraba alcanzada por el decreto 835/02.

Que dicho decreto establece que en los casos contemplados en el art. 1° “el plazo de espera será hasta la fecha de liquidación de divisas a favor del exportador o CIENTO VEINTE (120) días corridos, sin intereses, contados a partir del día siguiente al del libramiento, el que fuere menor”.

Que los intereses se encuentran devengados conforme lo expuesto en los arts. 794 y s.s. del C.A.,  no habiéndose pronunciado la Corte en cuanto a la inconstitucionalidad de las resoluciones dictadas a su respecto por la autoridad de aplicación. Sin perjuicio de ello, cabe aclarar que los intereses deben devengarse a partir de las fechas que, en cada caso, se consignan a fs. 137 de autos, que no son las fechas erróneamente señaladas “de carga” en esa foja (y, por remisión, a fs. 139 de autos). Dichos intereses ya se calculan teniendo en cuenta el plazo de 120 días del decreto 835/02 -fecha no de carga, sino del vencimiento de la espera-. 

Que es la actora quien tiene a su cargo la prueba de supuestas tasas leoninas que invoca como agravio (“Hart S.A.”, CNACAF, Sala II, sent. del 27.5.97), debiendo por el contrario destacarse que la autoridad de aplicación no se ha demostrado que haya excedido las pautas fijadas en cuanto a respetar el doble de la que percibe el Banco de la Nación Argentina para el descuento de documentos comerciales.

Que los intereses resarcitorios por créditos fiscales no sólo tienen por objeto el de reparar la mora sino también el de asegurar la recaudación oportuna de los tributos (doctrina de: CNACAF, Sala III, “Fotimport S.A.”, sent. del 22.21.92 y “Alfred Toepfer Internacional”, sent. del 8.3.94, entre muchos otros).

Que el decreto 835/02 entró en vigencia el 17.5.02 (v. art. 2°), por lo que las exportaciones de la especie se encuentran comprendidas.

Que la actora no ha hecho una crítica razonada y detallada de la mencionada liquidación, limitándose a alegaciones genéricas no acreditadas, por lo que la determinación tributaria no ha dejado de gozar de presunción de legitimidad (art. 12 de la citada LPA, asimismo: Corte Suprema de Justicia de la Nación, “Fallos”, 286: 225, sent. del 28.8.73 en “Iafa S.A.”).

VIII.- Que, por lo expuesto, a mi juicio, corresponde rechazar la defensa de nulidad opuesta por la actora, sin costas atento a que se considera integrativa a la demanda y rechazar el recurso interpuesto y confirmar la exigencia aduanera, con costas.

Que la ley 26.044 mantuvo el criterio de la ley 25.239, que había modificado el art. 184 de la ley de procedimientos tributarios N° 11.683 (t.o. en 1998 y modif.) al facultar a eximir de las costas al litigante vencido. Sin embargo, tal facultad no se extendió a la competencia aduanera de este Tribunal, al no haberse modificado o derogado, ni expresa ni implícitamente el art. 1163 del C. A.

Que en las facultades a que hace referencia el art. 1140 del C.A. no considero que se encuentre comprendida la de eximir total o parcialmente de las costas en los procesos que se tramitan ante la competencia aduanera de este Organismo Jurisdiccional.

Que en el supuesto bajo examen, a mi juicio, no existe laguna del derecho, pues el derecho que viene a resolverse es el dado a conocer a través de las normas y la jurisprudencia.

Que el art. 1163 del C.A. regula el régimen de imposición de las costas no considerándose por tanto irrazonable el criterio que sustento, más allá de la circunstancia que dicha norma no se condiga con el régimen de costas adoptado por la mayoría de los códigos procesales e inclusive por la ley de procedimientos tributarios, en materia impositiva.                       Que al juzgador no le está asignada la tarea propia del legislador no pudiendo por vía hermenéutica corregir las deficiencias de la misma tanto más cuanto existe una norma que precisamente, a mi juicio,  regula lo contrario. De otro modo, hubiera incluido una norma similar a la aplicable en la competencia impositiva.

Que, por lo demás, a igual conclusión hubo de arribar la Alzada en “Arcor SAIC”, expdte. TFN N° 15.471-A, sent. del 6.12.04, entre muchos otros, Sala V.

IX.- Que, al efecto causídico dispuesto, ha de tenerse en cuenta que esta Sala hubo de rechazar el beneficio de litigar sin gastos oportunamente interpuesto, en la causa, de igual número, referida al incidente, el 29.5.06, incidente actualmente en trámite ante la Alzada (art. 179 del CPCyCN), según consta en los registros de esta Vocalía de la 13ª. Nominación.

X.- Que con relación a una supuesta compensación, cabe señalar que no es esta la oportunidad procesal para pronunciarse.

Que el art. 801 del C.A. establece que la misma sólo opera entre créditos líquidos y exigibles “cuando así lo dispusiere de oficio la Administración Nacional de Aduanas en las condiciones que estableciere el Poder Ejecutivo”.

Que este Tribunal no es un organismo de ejecución de sus propias sentencias. Por lo demás, la Resolución General AFIP 1773/04 dentro del marco de la 1639/04, si bien prevé la posibilidad de afectar el crédito a su favor que tenga el exportador, y que surja de los estímulos a la exportación, establece que el mismo debe estar aprobado por la DGA, siendo esta una función del órgano aduanero, por lo que deberá –en su caso – la peticionaria, presentarse ante la aduana de Puerto Madryn, lo que así declaro.

XI.- Que, por último, corresponde que por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, se libre oficio al mencionado Juzgado Federal con asiento en la ciudad de Rawson, Secretaría Comercial y Civil, con copia certificada de la presente, a los efectos que tal Juzgado estime corresponder. Así lo voto.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero al voto de la Dra Winkler salvo, respecto de las costas las que considero deben ser impuestas por su orden atento las dificultades de la cuestión analizada. Fundo la imposición de costas por su orden en la doctrina de esta Sala “E” con integración diferente a la actual, recaída en la causa “Molinos Río de la Plata SA” del 17-11-00, y CNACAF Sala IV “Nestle Argentina SA” 7-10-04. (TFN 15197-A).

La Dra. García Vizcaíno dijo:

I) Que los hechos han sido relatados en los puntos I al IV del voto de la Dra. Winkler. 

II) Que la presente causa es sustancialmente análoga a la votada por la suscripta como preopinante en la sentencia del 11/10/06, dictada en el expte. N° 21.178-A, caratulado “Pesquera San Isidro SA”, donde sostuve el criterio que paso a exponer en los puntos siguientes, adaptándolo a las características del sub-lite.

III) Que los supuestos vicios procesales invocados a fs. 11 vta./12 vta. se hallan directamente vinculados con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950).  Si bien el párrafo transcripto se refiere al proceso penal, el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación -como lo dice el distinguido procesalista- se aplica también en el proceso civil.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

IV) Que la medida cautelar que el Juez Federal de Primera Instancia dispuso a favor de la recurrente quedó revocada, como resulta de fs. 96.

Que, además, a fs. 122 el conjuez federal interviniente en los autos “Pescargén SA y otras c/Estado Nacional, Ministerio de Economía e Infraestructura” ha informado que no surge de ese expediente que se encuentren involucrados los permisos “de pesca” (sic) detallados “en el listado adjunto”. Como ese listado consistiría en el obrante a fs. 8 de los ant. adm. y fs. 137 de autos, puede colegirse que se refirió a las destinaciones de marras.

Que, por otra parte, no se requiere que la acción declarativa deducida por la recurrente (respecto de la legitimidad o ilegitimidad de los derechos de exportación; ver fs. 14 de los ant. adm.) quede firme para que pueda resolverse el presente, ya que ninguna disposición lo prevé.

Que, en efecto, el art. 322 del CPCCN —según la ley 25.488—, en su primer párrafo: “Podrá deducirse la acción que tienda a obtener una sentencia meramente declarativa, para hacer cesar un estado de incertidumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjuicio o lesión actual al actor y éste no dispusiera de otro medio legal para ponerle término inmediatamente”.

Que, en cuanto a los alcances de esa acción meramente declarativa, la Corte Suprema ha sostenido, el 19/3/1987 en “Newland, Leonardo Antonio” (Fallos 310:606), que su promoción en nada obstaculiza la normal percepción de la renta pública, al no impedir el cobro compulsivo que pudiere intentar el Estado, en tanto no haya recaído sentencia firme que acoja la acción de certeza.

Que el 30/9/1999, en “Yacimientos Petrolíferos Fiscales SA v. Provincia de Tierra del Fuego” (Fallos 322:2275; LexisNexis nro. 04_322v2t124), la Corte Sup. reiteró que el procedimiento reglado por el art. 322 del CPCCN “no excluye necesariamente el cobro compulsivo que la demandada estaría habilitada a intentar por las vías procesales que considere pertinentes (Fallos 310:606)”.

Que he entendido (García Vizcaíno, Catalina Derecho Tributario, Tomo II, p. 361, 3ª edición, LexisNexis , Buenos Aires, 2006) que “la acción declarativa no puede ser entendida como un instrumento dilatorio que obstaculice las debidas atribuciones de los organismos recaudadores, y estimamos acertado que la Corte Sup. haya adoptado una interpretación armónica, conciliadora de los intereses generales (no impedir que el Estado pueda ejercer sus atribuciones) e individuales (que estas atribuciones no enerven el ejercicio de tal acción)”.

Que un importante sector de la jurisprudencia niega la procedencia de la acción meramente declarativa respecto de los tributos nacionales comprendidos en la ley 11.683 –t.o. en 1998 y modif., y, por necesaria implicancia, con relación al Código Aduanero- (C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 1ª, 4/8/1988, “Atuel Electrónica SA”; sala 2ª, 23/6/1988, “Naber, Alberto”; sala 3ª, 16/6/1988, “Furlotti”. En contra de este criterio, propiciando la admisibilidad de la acción meramente declarativa en este supuesto: C. Fed. Rosario, sala B, 4/4/1988, “Cipoma SA”;  C. Nac. Cont. Adm. Fed., sala 5ª, 28/5/2001, “Polisur SA”) —Jurisprudencia citada por Díaz Sieiro, Horacio D., “El proceso contencioso tributario”, en García Belsunce, Horacio A. y otros, Tratado de tributación, t. I, vol. 2, p. 363, Astrea, Buenos Aires. 2003)

Que si bien se discute la misma cuestión de derecho por recurso de apelación ante este Tribunal y ante la Justicia por la acción meramente declarativa (en cuanto a la procedencia de los derechos de exportación), por las particularidades de la especie no puede aplicarse en esta instancia lo normado por el art. 354, inc. 3º, del CPCCN, en virtud de que ello obstaría el cobro de los derechos de exportación por parte del Fisco, produciéndose en los hechos efectos análogos al dictado de una medida cautelar que fue revocada por la Cámara con carácter firme, y teniendo en cuenta que -como indiqué supra- la acción declarativa no puede entorpecer el cobro de los créditos fiscales.

V) Que, sentado lo que antecede, sin perjuicio de que las actuaciones pudieran –en su caso- acumularse en la Alzada por la vía del art. 354, inc. 3°, del CPCCN, corresponde expedirse sobre la retención del 10% en concepto de derechos a la exportación.

Que a la presente causa le es aplicable lo dicho por la suscripta, entre otras, en la sentencia del 28/11/03 en el expte. N° 18.095-A, de la Sala E, caratulado “Sancor SA”,  donde expresé, entre otras consideraciones:

 “Que el art. 1° de la ley 25.561 (BO, 7/1/02) vigente en la fecha de ese pronunciamiento, declaró, “con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo nacional las facultades comprendidas en la presente ley, hasta el 10 de diciembre de 2003, con arreglo a las bases que se especifican seguidamente:

”1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del mercado de cambios.

”2. Reactivar el funcionamiento de la economía y mejorar el nivel de empleo y de distribución de ingresos, con acento en un programa de desarrollo de las economías regionales.

”3. Crear condiciones para el crecimiento económico sustentable y compatible con la reestructuración de la deuda pública.

”4. Reglar la reestructuración de las obligaciones, en curso de ejecución, afectadas por el nuevo régimen cambiario instituido en el artículo 2°”.

”Que la Resolución N° 11/02 del Ministerio de Economía e Infraestructura (BO, 5/3/02), fue dictada “en función de lo previsto en la Ley Nº 22.415, [Código Aduanero], la Ley Nº 25.561 [de emergencia pública], Ley de Ministerios (texto ordenado por Decreto Nº 438/92), modificada por las Leyes Nros. 24.190 y 25.233 y por los Decretos Nros. 1343 de fecha 24 de octubre de 2001, 1366 de fecha 26 de octubre de 2001, 1454 de fecha 8 de noviembre de 2001 y 355 de fecha 21 de febrero de 2002 y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2752 de fecha 26 de diciembre de 1991”. Dicha Resolución se fundó en que el entonces contexto económico se caracterizaba, entre otros aspectos, “por un fuerte deterioro en los ingresos fiscales, que a su vez se encuentra acompañado por una creciente demanda de asistencia para los sectores más desprotegidos de nuestro país”, tornándose necesaria “la disposición de medidas que atenúen el efecto de las modificaciones cambiarias sobre los precios internos, especialmente en lo relativo a productos esenciales de la canasta familiar”. En consecuencia, para la exportación para consumo fijó derechos de exportación adicionales del 10% para las mercaderías comprendidas “en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) detalladas en las SEIS (6) planillas que como Anexo forman parte integrante de la presente resolución” (art. 1°), y del 5% para las mercaderías “comprendidas en la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) no consignadas en el Anexo a la presente resolución” (art. 2°) (…).

”Que (…) en la especie no se ha invocado norma alguna de derecho internacional (tratado, convenio, etc.) por la cual nuestro país se haya obligado de modo operativo a no imponer derechos de exportación (…)”.

Que, en síntesis, la falta de compromiso expreso en cuanto a los derechos de exportación implica la posibilidad de establecerlos por Argentina.

Que no cabe duda que el ap. 1 del art. 755 del CA confiere amplias facultades al Poder Ejecutivo para establecer derechos de exportación e incluso modificarlos, a fin de atender alguna de las finalidades del ap. 2 del citado art. 755.

Que si bien esas facultades deben ejercerse respetando los convenios internacionales vigentes (art. 756 del CA), reitero que la actora no ha invocado convenio de este tipo alguno por el cual Argentina se hubiera obligado a no establecer derechos de exportación respecto de las mercaderías del sub-lite.

 Que las referidas facultades del Poder Ejecutivo son delegables en el Ministerio de Economía conforme a las disposiciones que se citan en el Considerando de la citada Resolución N° 11/02 y, específicamente,  por el decreto N° 2752/91.

Que la Corte Suprema ha sostenido que “ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos, y que, desde luego, no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella”. Agregó que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla, no pudiendo juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos, 270:42, consid. 8, y sus citas)” (CS, “Conevial SA”, del 29/10/87, Fallos, 310:2193; la bastardilla me pertenece). En este último pronunciamiento, el alto tribunal, al analizar la ley 20.545, afirmó que “ejecutar una política legislativa determinada implica también el poder de dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una materia que por hallarse tan sujeta a variaciones como la de que se trata, se estimó conveniente dejar librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo, en vez de someterla a las dilaciones propias del trámite parlamentario”, concluyendo que tales normas “no importaron una delegación propia de facultades legislativas sino un ejercicio, condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades queridas por el legislador, de una actividad normativa circunscripta a los límites de la ley en la que encuentra su fuente (Fallos, 286:325)”.

Que la reforma constitucional de 1994 no ha previsto expresamente que, salvo “emergencia pública”, el Congreso de la Nación pueda conferir atribuciones al Poder Ejecutivo dentro una clara y precisa política legislativa en cuanto a fijación de alícuotas, supresión de exenciones, etc. (que la doctrina suele llamar, a diferencia de la Corte Suprema, “delegaciones” o “delegaciones impropias”, aunque la Corte Suprema ha utilizado también esta última expresión –v.gr., “Cafés La Virginia SA”, del 13/10/94; Fallos, 317:1282-). Sin embargo, la Corte Suprema no ha declarado la inconstitucionalidad de este tipo de delegaciones impropias con posterioridad a la referida reforma constitucional.

Que, además, corresponde destacar que el art. 3° de la ley 24.148 (BO, 24/8/99) y el art. 3º de la ley 25.645 (BO, 9/9/02) expresamente aprobó “la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”.

Que, con posterioridad, el art. 3° de la ley 25.918 (BO, 24/8/04) aprueba “la totalidad de la legislación delegada dictada, al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, desde el 24 de agosto de 2002 hasta la fecha de entrada en vigencia de esta ley”.

Que, en consecuencia, las atribuciones o delegaciones del art. 755 del C.A. aun subsisten en la actualidad.

VI) Que, a mayor abundamiento, cuadra advertir que este Tribunal no puede expedirse acerca de la constitucionalidad o no de la citada Resolución 11/02 por vedarlo el art. 1164 del CA, no siendo aplicable lo normado por el art. 1165 del CA, atento a que esa Resolución se dictó por la llamada delegación “impropia”, de modo que tiene el mismo carácter de las leyes cuya inconstitucionalidad no se puede declarar. Es decir, la citada Resolución 11/02 no comprende una mera interpretación ministerial, sino constituye un acto dictado por el conferimiento de atribuciones otorgado por la ley, imprimiéndole el carácter de legislación delegada.

VII) Que la apelante no ha efectuado una crítica concreta y razonada de las fechas en que la DGA tuvo por configurado el vencimiento de la espera. Sin embargo, atento al agravio genérico esgrimido, corresponde declarar que los intereses se deben calcular desde el vencimiento del plazo de espera, y no desde la fecha de la carga (como lo hace la liquidación de fs. 8 de los ant. adm.) atento a lo normado por el art. 794 del CA, lo que amerita una nueva reliquidación, que no debe vulnerar el principio que prohíbe la reformatio in pejus.

Que, por lo demás, el voluntario sometimiento al régimen de la espera en materia de exportaciones no puede dar lugar a posterior impugnación con base constitucional, por lo cual no pueden prosperar los planteos de la actora..

VIII) Que, por otra parte, el Tribunal Fiscal de la Nación en pleno, in re “Azar, Salvador R. y otros” (P.-919), del 28/11/84, fijó la siguiente doctrina legal: “No es procedente que este Tribunal se pronuncie sobre la ilegalidad de las resoluciones que fijan con carácter general las tasas de intereses resarcitorios sobre montos actualizados o no, como consecuencia de lo dispuesto por el art. 42 [hoy art. 37] de la ley 11.683 y el art. 794 de la ley 22.415, salvo que en el caso concreto aplique la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, de acuerdo con lo dispuesto por el art. 167 [hoy art. 185] de la ley 11.683 y el art. 1164 de la ley 22.415”.

IX) Que el planteo relativo a la aplicación de la Res. 1773/2004 AFIP (BO, 24/11/2004) necesariamente es del resorte de la DGA, que habrá de evaluar los estímulos a la exportación que pudieran corresponderle a la apelante, ya que esta Resolución dispone: “ Dentro del marco de la Resolución General AFIP Nº 1639 el Exportador podrá afectar el crédito a su favor que surja de los estímulos a la Exportación aprobados por la Dirección General de Aduanas de una o más Destinaciones para el pago de obligaciones fiscales de índole aduanera”.

 Que, sin perjuicio de ello, este Tribunal debe disponer la compensación con los estímulos a la exportación que pudiera deber la DGA a la apelante.

 X) Que propicio que las costas se decreten según el orden causado (sin perjuicio del pago de la tasa por actuaciones por parte de la actora), atento a las dificultades de la cuestión planteada derivadas de la aplicación de la Res. 11/02 del ME y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

1) Rechazar la defensa de nulidad opuesta por la actora, sin costas.

2) Confirmar la Resolución N° 076/2005 del Administrador de la Aduana de Puerto Madryn (aunque la actora menciona Resolución N° “074/2005”, agregó copia de la Resolución N° 076/2005, siendo que la primera fue apelada en el citado expte. N° 21.178-A)  en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la aplicación –en su caso- de lo normado por la Res. AFIP 1773/2004, salvo en cuanto deberán reliquidarse los intereses resarcitorios, a tenor de lo expuesto en el punto VII del presente, los que se devengarán hasta el momento del pago. Costas según el orden causado, excepto en cuanto a la tasa por actuaciones que queda a cargo de la actora.

3) Ordenar que la DGA practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA, debiéndose compensar con los estímulos a la exportación que pudiera adeudar la DGA.

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1) Rechazar la defensa de nulidad opuesta por la actora, sin costas.

2) Confirmar la Res. 076/05 del administrador de la aduana de Puerto Madryn, en cuanto ha sido materia de recurso, con costas por su orden.

3) A los efectos de la compensación solicitada en lo que respecta con los montos supuestamente adeudados por la aduana por estímulos a la exportación, preséntese la peticionaria ante el organismo aduanero correspondiente.

4) Por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, líbrese oficio al Juzgado Federal con asiento en la ciudad de Rawson, Secretaría Comercial y Civil, con copia certificada de la presente, a los efectos que tal Juzgado estime corresponder.

Regístrese y notifíquese. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.