• CUNNINGHAM, JIMMY JEROME. Sala E. Cun21111.

Nulidad: defensa en juicio- subsanación. Transgresión a regímenes de destinación suspensiva: carga de la prueba. Voluntario acogimiento a régimen de admisión temporaria para vehículos de turistas. Incumplimiento. Falta de acreditación de estado de necesidad y fuerza mayor. Atenuación de multa. Tributos.

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de marzo de 2006, reunidas las Señoras Vocales miembros de la sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler, con la presidencia de la vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos “CUNNINGHAM JIMMY JEROME c/DGA s/recurso de apelación”; expte.Nº 21.111-A.

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 12/18 vta. Dn. Jimmy Jerome Cunningham, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 24/05, dictada por el Administrador de la Aduana de Bahía Blanca en el expte administrativo Nº SC03-05-01, por la que se lo condenó, conjuntamente con Charles Burford, al comiso del  vehículo Jeep Cheroke -dominio 4HWY30- y al pago de una multa de $ 23.180,80 conforme al art 970 ap 1 y 2 del CA, así como se los intima a ingresar el importe de $ 23.180,80 en concepto de tributos conforme al art 274 ap 2 CA.  Manifiesta que el expte. mencionado se inicia  con el acta de secuestro mediante la cual el personal de Policía de la Provincia de Bs. As., delegación Coronel Pringles, puso en conocimiento de la aduana el secuestro de  una camioneta Jeep Cheroke, color blanco, dominio 4HWY30. Afirma que esa camioneta fue ingresada según la admisión temporaria de vehículos de turistas Nº 100024/03. Señala que invocaron razones de fuerza mayor debido un grave  estado de salud de los imputados, durante su estadía. Considera que la denegación de las pruebas afectó su derecho de defensa, al no hacerse lugar a la misma por inconducente y meramente dilatoria. Entiende que, por ello, la resolución que se apela debe ser revocada o anulada. Aduce que oportunamente pidió la prórroga de la permanencia del automotor, cuando tuvo posibilidades fácticas, ya que al vencimiento del permiso se encontraba en los EE.UU, y que el Sr. Charles Burford sufrió una descompensación cardíaca que lo mantuvo internado, por lo cual el aquí recurrente se encargó de asistirlo personalmente y de ocuparse de las cuestiones administrativas. Agrega que el Sr. Burford debió viajar a su país de origen para continuar con su recuperación, del mismo modo que el apelante debió regresar por cuestiones laborales y migratorias a  EE.UU. Arguye que, al encontrarse imposibilitado de regresar a la Argentina, el vehículo secuestrado permaneció reservado en el depósito de campo “ La Noria” hasta tanto se pudiera proceder a la  regularización, pero tuvo que ser utilizado en forma excepcional por el Sr. Carrizo por razones de urgencia a fin de retirar  mercadería perecederas que debían ser transportadas a un establecimiento rural cercano a Coronel Pringles, oportunidad en que el vehículo fue secuestrado. Destaca que al régimen infraccional aduanero le es aplicable los casos que excluyen la acción desarrollados por la doctrina penal y que éste constituye uno de estos supuestos.

Subsidiariamente, si se considerara que no se ha producido un caso de fuerza mayor, entiende que debe estimarse configurada la existencia de una causal de justificación que excluye la antijuridicidad por el art. 34 inc. 3° CP,  como lo es el estado de necesidad, siendo el bien jurídico a proteger la vida del Sr. Charles Burford. Ofrece prueba y solicita que se revoque la resolución apelada con costas.

II) Que a fs. 27/33 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega y todos y cada uno de los asertos esgrimidos por éste que no fuesen de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por el actor. Manifiesta que el recurrente   debió demostrar en forma fehaciente y con la documentación aduanera pertinente que había cumplido acabadamente con sus obligaciones dentro del plazo legal otorgado; que según surge de las actuaciones administrativas el apelante no ha podido probar sus dichos, ni el cumplimiento de la totalidad de sus obligaciones. Sostiene que en el campo Nº 4 “compromiso de retorno” de la declaración jurada suscripta (OM - 1867/A de fs. 39 de los ant. adm.) se comprometió a retornar el vehículo dentro del plazo otorgado o, en su defecto, a abonar los tributos correspondientes, obligándose a cumplir con las instrucciones del dorso y notificándose de que la salida fuera de término constituye una infracción penada por la legislación Argentina prevista en el art. 970 del CA. Agrega que en el punto 2 de las instrucciones se detalla el mecanismo a seguir en el caso de tener inconvenientes que impidan la salida del país dentro del plazo fijado para solicitar una prórroga. Puntualiza que el enfermo habría sido el Sr. Charles Burford y no el apelante. Sostiene que no se dan en autos los requisitos como para invocar un estado de necesidad ya que no existe la posibilidad de causar “un mal” para evitar “otro mayor”. Señala que los ilícitos aduaneros no pueden ser asimilados a los delitos que regula el derecho penal, por lo cual quien infringe una disposición aduanera no es un delincuente sino un “infractor”. Invoca el art. 902 del CA. Ofrece prueba. Solicita que se confirme el decisorio aduanero recurrido, con costas.

III) Que a fs. 34 se abre la causa a prueba, sin que dentro del plazo conferido el recurrente acreditara el diligenciamiento de los oficios, por lo cual a fs. 39 se tuvo al recurrente por desinteresado de esa prueba.

IV) Que a fs. 1/2 vta. del expte. SC 03-05-01 obra el “sumario judicial”, iniciado el 30/4/04 por la Policía de la Provincia de Buenos Aires, Comisaría de Coronel Pringles, por infracción del art 970 ley 22.415, ante la verificación de que el vehículo de marras era conducido por el Sr. Carlos Carrizo, que no acreditaba otra documentación que la del certificado original de Texas. A fs. 3 luce el certificado de título original. A fs 4 la Comisaría de Coronel Pringles informa al Juez de Garantías Nº 2 y al Sr. Agente Fiscal -UFI Nº 3, al Jefe de la Aduana de Bahía Blanca y al Ministerio de Seguridad, que el Sr Carrizo conducía una Pick Up Jeep Cheroke, color blanco dominio 4HWY30, con certificado procedente de Texas, sin ningún tipo de documentación que autorizara la importación o el ingreso al país de la misma, y que se dispuso la interdicción del vehículo, que permanecía secuestrado en esa Comisaría. A fs. 8 la Aduana de Bahía Blanca intima al Sr. Carrizo a que acompañe duplicado debidamente intervenido por el personal de la DGA para turistas o, en su defecto, señale la División de Aduana por donde se hubiera registrado la importación temporal de la mercadería involucrada. A fs. 11 el Sr. Carlos Carrizo se presenta e informa que la documentación requerida será acompañada por el titular del vehículo. A fs. 12/14 el Sr. Jimmy Cunningham, de nacionalidad norteamericana, se presenta y señala que, al momento de ser secuestrado el vehículo era conducido por el Sr. Carrizo  en forma excepcional y por razones de urgencia, a fin de retirar mercaderías perecederas que debían ser transportadas a un establecimiento rural cercano a Coronel Pringles; acompaña la declaración jurada de admisión temporaria de vehículos de turistas, de la cual resulta que el vencimiento del plazo conferido operaba el 1°/11/03. A fs. 43 se glosa un sobre cerrado dirigido a la Div. Aduana de Bahía Blanca, cuyo remitente es el Dr. Lucas Rodríguez. A fs. 57 a 98 obra  copia de la causa Nº 70.639 que tramitó  en el Departamento Judicial de Bahía Blanca  en el Juzgado de Garantias  Nº 2  a cargo de la Dra. Gilda Stemphelet.

A fs. 101/102 obra la Resolución Nº 08/05 (AD BABL) por la cual se dispone instruir sumario contencioso en contra el Sr Cunnigham y el Sr. Burford a quienes se les imputa la comisión de la infracción  prevista y penada en el art. 970 CA  A fs. 107 luce el informe  de la Sección V Nº 034/05 que liquida los tributos de importación  para consumo de la mercadería en infracción. A fs. 116/120vta. Jimmy Jerome Cunningham, por apoderada contesta la vista conferida. A fs. 126 la Aduana de Bahía Blanca no hace lugar a la prueba ofrecida por el recurrente. A fs. 129/130 se emite el dictamen 09/05 (ASLT  BABL)  que propicia condenar a los imputados como autores de la infracción del 970 CA. A fs. 131/134 se dicta la resolución que se apela en la especie.

V) Que es doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que en esta instancia el apelante ha contado con amplias posibilidades de producir prueba (ver fs. 34 de autos), con la consiguiente subsanación de cualquier irregularidad que pudiera haberse configurado en sede aduanera.

Que, sin embargo, no acreditó el libramiento de los oficios dentro del plazo otorgado a fs. 34, por lo cual se lo tuvo por desinteresado del mismo (ver fs. 38/vta. y 39).

Que, por otra parte, también es doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:549), excepto ciertos supuestos, como, v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c. Prantera, Omar Alberto, y otros”, del 26/11/91). También ha dicho que siendo la resolución recurrida suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos de la recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).  Cabe recordar, asimismo, que “los jueces no están obligados a considerar todos los elementos probatorios producidos en la causa, sino sólo los que consideren conducentes a su recta solución y que, por aquella vía del remedio federal, no debe pretenderse convertir a esta Corte en una instancia ordinaria más (Fallos, 274:35; 276:132 y 248; 278:135, entre muchos otros)” (Fallos, 301:676).

Que, por ende, debe rechazarse el planteo de nulidad de fs. 14, sin costas en este aspecto, atento a que fue efectuado de modo integrativo con el fondo.

VI) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos, 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 260 –1ª edición de 1997- y p. 334 –2ª edición de 2000-. Depalma. Buenos Aires) que esto implica que “luego del análisis objetivo del hecho examinado (..) se debe examinar el aspecto subjetivo, es decir, la imputabilidad (...) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. Empero, cabe notar que a la intención se la prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 259 y ss. –1º edición de 1997- y ps. 334 y ss. –2ª edición de 2000-).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182:384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

VII) Que el art. 970 del CA en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”. Tratándose de mercadería prohibida –como la de la especie-, el ap. 2 de esta norma prevé el comiso.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la importación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reexporte en término (art. 250 del CA), o eventualmente se convierta su importación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 271 del CA. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 266 del C.A.

Que no se encuentra controvertido que el vencimiento de la destinación temporaria operó el 1°/11/03 (ver fs. 14 y 39 de los ant. adm.) y que el automotor fue objeto del procedimiento que dio origen al presente con fecha 30/4/04 (fs. 2 de los ant. adm.), es decir, pasado bastante tiempo del vencimiento de la admisión temporaria.

Que el voluntario acogimiento al régimen de admisión temporaria para turistas impide su impugnación posterior con base constitucional.

Que claramente surge de la declaración jurada de admisión temporaria de vehículos de turistas de fs. 14 y 39 de los ant. adm. que el plazo originario para el egreso del automotor se venció el 1°/11/03. En esa misma declaración el recurrente se comprometió “a retornar al exterior con el vehículo (...) dentro del plazo acordado, o en su defecto a pagar los derechos y gravámenes que correspondan”; se obligó, asimismo, “a cumplir las instrucciones que figuran al dorso [de la declaración]” y se dio por notificado “que la salida fuera de término constituye una infracción penada por la Legislación Argentina con una multa cuyo valor será de 1 a 5 veces el importe de los tributos que gravan la importación para consumo y que no podrá ser inferior al 30% del valor en Aduana del vehículo, aun cuando no estuviere gravado (Ley 22.415 –art. 970)”.

Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que al dorso de esa declaración, el imputado se obligó a que en caso de “inconvenientes particulares que obliguen a su salida del país con posterioridad al plazo otorgado, deberá solicitar prórroga a la Aduana más próxima con anterioridad a la fecha de su vencimiento” (fs. 39 vta. de los ant. adm.). 

Que de lo expuesto se colige que el recurrente estuvo indudablemente notificado de que la admisión temporaria se había concedido con la finalidad de su reexportación o, en caso de que pretendiera nacionalizar el vehículo, debía ingresar los gravámenes por la importación definitiva.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido respecto de las destinaciones suspensivas que ni siquiera el hecho de la posterior conversión en definitiva puede producir un efecto neutralizador que quite antijuridicidad al accionar de la sancionada, al configurarse un supuesto de plazos máximos vencidos (“Di Tata, Emilio Ernesto”, del 10/2/81; Fallos, 303:141).  

Que, por consiguiente, se debe tener por configurada la infracción endilgada al recurrente, que –por lo demás- ninguna prueba produjo acerca de la fuerza mayor invocada, ni del estado de necesidad, como causales excluyentes de la antijuridicidad de su conducta, siendo que la carga de la prueba pesaba sobre él conforme se desprende del punto anterior.

Que conviene recordar que el art. 972 ap. 2 del CA prescribe que el incumplimiento de la obligación de reexportar “dentro del plazo acordado afecta la finalidad tenida en cuenta para el otorgamiento del régimen respectivo”.

Que tanto es así que el art. 275 del CA dispone que la DGA (según decreto 618/97) “podrá autorizar la reexportación de la mercadería una vez vencido el plazo acordado para hacerlo, siempre que se hubieren abonado los tributos que gravaren la importación para consumo y cumplido con la sanción impuesta ...” (el destacado es del presente).

Que no surge de estos autos que el recurrente hubiera pagado los tributos que gravaban la importación para consumo, que adeudaba desde el vencimiento acordado para su permanencia (1°/11/03) en los términos del art. 274 del CA “sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que correspondieren”.

Que, por otra parte, el pago de los tributos por la importación de la mercadería no tiene el carácter de sanción, siendo de destacar que el hecho generador de la obligación tributaria en tal caso se perfecciona al momento de la transformación irregular en importación definitiva por el vencimiento del plazo; en la especie ello ocurrió el 1°/11/03. Si se hubiera reexportado el automotor con posterioridad a ese plazo, no hubiera quitado efectos tributarios a la importación gravada en los términos de los arts. 274 ap. 1 inc. a), 638 inc. e) y 639 del CA, con la consecuencia de que “quien hubiere importado temporariamente la mercadería será responsable de las correspondientes obligaciones tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que correspondieren” (art. 274 ap. 2 del CA).

Que sin embargo, las razones que aduce la actora en su escrito de inicio, acreditados a fs. 42/59 además del hecho de tratarse de un extranjero respecto del que no se informa en los ant. adm.  tenga antecedentes infraccionales, tornan posible atenuar la multa y fijarla en la suma de pesos dieciséis mil ($ 16.000). Las costas se impongan conforme los vencimientos.

Por ello, voto por:

1°) Confirmar la Resolución Nº 24/05 (AD BABL) del Administrador de la Aduana de Bahía Blanca. Con costas.

2°) Atento a la falta de pago de la tasa por actuaciones, hágase efectivo el apercibimiento de fs. 22 y por Secretaría General de Asuntos Aduaneros líbrese certificado de deuda por $ 1.159 (pesos mil ciento cincuenta y nueve). 

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Modificar la Re|solución Nº 24/05 (AD BABL) del Administrador de la Aduana de Bahía Blanca, fijando la multa en pesos dieciséis mil ($ 16.000) . Costas conforme los vencimientos.

2°) Atento a la falta de pago de la tasa por actuaciones, hágase efectivo el apercibimiento de fs. 22 y por Secretaría General de Asuntos Aduaneros líbrese certificado de deuda por $ 1.159 (pesos mil ciento cincuenta y nueve). 

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.