En Buenos Aires, al 1° día del mes de diciembre de 2006, reunidas las Vocales de la Sala “E”, Dras. D. Paula Winkler, Cora M. Musso y Catalina García Vizcaíno, con la presidencia de la última de las nombradas, para sentenciar en los autos caratulados: “INTERWEAR S.A. s/ rec. de apelación”, expdte. TFN N° 20.790-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 51/58 la firma del epígrafe, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la disposición 289/05, dictada por el administrador de la aduana de La Plata, por la que se confirma el cargo n° 439/02, que le fuera formulado en concepto de ajuste a la operación oficializada mediante el di 01 033 ZFE1 009302 W, del 29.8.01. Considera que no hubo de ser oído puesto que no se atendieron sus argumentaciones en aspectos relacionados con la nulidad y los informes técnicos. Considera que como el agente que firma el acto que lo agravia pertenecía a la División Fiscalización de Operaciones Aduaneras y que, como tal, hubo de emitir opinión, debió excusarse. Dice que el acto atacado no tiene causa, la motivación es insuficiente y que fue dictado violando el ejercicio de facultades regladas. Agrega que el artículo VII del GATT norma como valor imponible el valor de transación y que la aduana no hubo de respetarlo. Ofrece prueba documental y pide que, oportunamente, se resuelva conforme lo solicita, con costas.

Que a fs.75/80 contesta el traslado la representación fiscal. Destaca que la resolución apelada se fundamenta en el informe técnico 570/02 en el que se detalla con minuciosidad el ajuste practicado. Señala que asiste a las aduanas la facultad de comprobar la veracidad y exactitud de la información suministrada por el importador, por lo que el ajuste es conforme a derecho.

Pide que, oportunamente, se rechace el recurso, con costas.

Que a fs. 97 ref. se agrega la destinación que nos ocupa con el sobre contenedor. A fs. 107/120 se cumple una medida para mejor proveer y a fs. 144 se declara la causa de puro derecho. Elevados los autos a la Sala “E”, esta los pasa a sentencia a fs. 147.

II.- Que de la compulsa de los antecedentes que obran por separado surge que mediante el expdte. AA 33 2003/0502 la actora interpuso recurso de impugnación contra el cargo 439/02 formulado respecto del mencionado di ZFEI 009302W (v. fs. 1/12). En lo que ahora interesa, a fs. 20/24 ref. se agrega el informe técnico número 570/02, del 20.12.02 que, acorde con la Resolución Gral. AFIP N° 857/00, formula el análisis de valor  y adjunta la planilla del cargo 439/02 (v. fs. 26 ref.). A fs. 30 ref. no se hace lugar a la prueba informativa ofrecida por la actora, consistente en los listados de precios utilizados por el informe, como también los motivos técnicos y razones supuestas del mismo. Sin embargo, a fs. 33 se pone el expediente para alegar. A fs. 36/37 se dicta la resolución venida en recurso.

III.- Que cabe en primer término pronunciarse en cuanto a la nulidad alegada por la recurrente.

Que en materia de procedimiento administrativo no existe la recusación con causa o sin ella, por lo que el instituto de la excusación es posible sea objeto de argumentaciones referidas al dictado del acto, sus elementos y efectos en cuanto a la validez, siempre que se relacione con la finalidad del mismo o el agente emisor –desviación de poder, por ejemplo-, etc., en cuyo caso la misma debe ser probada por la presunción de legitimidad de los actos administrativos regulares (arts. 12 y 17 de la LPA) - es decir, para los válidos y anulables o de nulidad relativa y saneable.

Que, sin embargo, debe advertirse con carácter preliminar que en el procedimiento de impugnación no se hizo lugar a la prueba ofrecida por la actora por considerarse fundado el dictamen técnico que motivó el cargo 439/02. Dicho ajuste fue practicado, como dije, con relación al di 009302, oficializado el 29.8.01, en el que parte de los derechos fueron garantizados.

Que de la carpeta contenedora del mismo es posible advertir que el ajuste se practicó el 20.12.02 (ver observaciones: se encuentra tildado el valor no conformado), por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el punto II del Anexo II de la Res. Gral. AFIP N° 857/00 (B.0. 14.6.00), que establece textualmente: “(…) se considerará que el importador ha sido notificado de tal situación (es decir la del ajuste, por asignación de canal morado al di), con fundamento en que el valor declarado se aleje ostensiblemente, dependiendo del tipo de mercadería, respecto de los parámetros de razonabilidad con que cuenta el servicio aduanero sobre la base de prácticas comerciales o industriales normales.

Que de la mera circunstancia que el di hubo de ser agregado a la causa (v., como dije, fs. 97 ref. de autos), como también que los antecedentes que la aduana hubo supuestamente de tener en cuenta para el ajuste al practicar el dictamen técnico mencionado, (v. los informes “Nosis” de fs. 114/139 de autos),  no se encuentran agregados en las actuaciones administrativas, surge que tal norma fue manifiestamente incumplida.

Que el hecho de que al pie de tales informes aparezcan los meses de setiembre o de diciembre, concomitantes con el dictamen técnico, no purgan la nulidad que se vota, a mi juicio, en tanto siendo el principio el respeto al valor de transacción, resulta esencial –como elemento del procedimiento de emisión del acto- que tales antecedentes se agreguen, tanto más por la forma de notificación ficta que regla para el importador la mencionada resolución general.

IV.- Que el sentido de que el dictamen técnico sea fundado es el de que se respeten las disposiciones del art. VII del GATT aprobado por leyes 23.311 y 24.425. El valor de transacción debe respetarse, como dije y si bien la metodología para apartarse se encuentra reglada, ello es bajo condición de que existan dudas verosímiles por parte del servicio aduanero en cuanto a la existencia de precios irrisorios.

Que en la especie no se ha investigado ninguna infracción, por lo que con mayor razón debían adoptarse los recaudos en el procedimiento administrativo para fundar adecuadamente el apartamiento del valor consignado por la interesada en la importación observada.

Que, por ello, voto por declarar la nulidad del ajuste practicado en la mencionada importación y del cargo formulado, quedando sin efecto la disposición 289/05, con costas. Atento la forma en que voto, considero innecesario pronunciarme en las demás cuestiones planteadas por las partes.

La Dra. Musso dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto precedente.

La Dra. García Vizcaíno dijo: 

I) Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Winkler, excepto en cuanto declara la nulidad de la resolución apelada y a la solución que propicia, ya que considero que los vicios incurridos por parte de la DGA han sido subsanados en esta instancia con los listados Nossis de fs. 114/120 y 125/139 de autos, y teniendo en cuenta que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior  (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

II) Que la ley 24.425 aprobó, entre otras disposiciones, a su vez, el Acuerdo relativo a la aplicación de ese art.  VII del GATT de 1994. Esta ley -que entró en vigor el 14/1/95- se aplica al presente por tratarse de un despacho de importación del año 2001.

Que los Acuerdos referidos excluyen el empleo de valores de aduana ficticios o arbitrarios, de modo que el valor en aduana de las mercaderías importadas (base imponible en los tributos ad valorem) resulta, en principio, del precio de su venta para la exportación al país de destino.

Que conviene señalar respecto del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Art. VII del GATT -aplicable en la especie- que se denomina “valor en aduana de las mercancías importadas” al valor de las mercancías “a los efectos de percepción de derechos de aduana ad valorem sobre las mercancías importadas” (art. 15, ap. 1, inc. a), y que el “valor de transacción” definido en el art. 1, parte I (“precio realmente pagado o por pagar por las mercancías cuando éstas se venden para su exportación al país de importación”, en las condiciones dispuestas por tal norma, y aclarado en la Nota Interpretativa respectiva), es la primera base para la determinación del valor en aduana, debiendo considerárselo en conjunción con el art. 8, que dispone, entre otros aspectos, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar en ciertos casos. Este art. 8 prevé la inclusión, en el referido valor, de determinadas prestaciones del comprador en favor del vendedor, que revisten más bien la forma de bienes o servicios que de dinero.

Que, sin embargo, si el valor en aduana no puede ser establecido por el art. 1, son aplicables los arts. 2 a 7. La Introducción General resalta que la normativa prevé consultas entre la administración aduanera y el importador para intercambiar información, con arreglo a la valoración de los arts. 2 y 3, a reserva de las limitaciones impuestas por el secreto comercial, a fin de establecer una base apropiada de valoración en aduana, considerando el valor en aduana de mercancías idénticas o similares importadas.

Que en esta instancia la DGA ha agregado los listados de fs. 114/120 y 125/139 posibilitando el conocimiento de la importadora con relación a las mercaderías similares computadas como antecedentes (ver fs. 142/143 de autos).

Que, subsidiariamente, los arts. 5 y 6 se refieren a otras formas de determinación: sobre la base del precio a que son vendidas las mercancías en el mismo estado en que se las importa, a un comprador no vinculado con el vendedor y en el país de importación, con ciertas deducciones -método sustractivo-, y sobre la base del valor reconstruido -método aditivo-. Estos dos métodos -por las dificultades que presentan- quedan a elección del importador cuando el servicio aduanero así lo acepta; si el importador no pide que se invierta el orden de los arts. 5 y 6, se sigue el orden de éstos.

Que el art. 7 dispone cómo hay que determinar el valor en aduana cuando no se lo puede establecer por los métodos anteriores; prohíbe que sea arbitrario o ficticio; etc.

Que a efectos de aplicar los referidos “criterios razonables”, el valor en aduana no se basará en el precio de venta en el país de importación de mercancías producidas en ese país, ni en un sistema que prevea la aceptación del más alto de dos valores posibles, ni en el precio de mercancías en el mercado nacional del país exportador, ni en valores en aduana mínimos, valores arbitrarios o ficticios, etc.; si lo solicita el importador, será informado por escrito del valor en aduana determinado y del método utilizado (art. 7, parte I, Acuerdo relativo a la aplicación del citado art. VII).

Que el párrafo 1 de la “Decisión Relativa a los Casos en que las Administraciones de Aduanas tengan motivos para dudar de la veracidad o exactitud del valor declarado :establece: “Cuando le haya sido presentada una declaración y la administración de aduanas tenga motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, la administración de aduanas podrá pedir al importador que proporcione una explicación complementaria, así como documentos u otras pruebas, de que el valor declarado representa la cantidad total efectivamente pagada o por pagar por las mercancías importadas, ajustada de conformidad con las disposiciones del art. 8ª. Si, una vez recibida la información complementaria, o a falta de respuesta, la administración de aduanas tiene aún dudas razonables acerca de la veracidad o exactitud del valor declarado, podrá decidir, teniendo en cuenta las disposiciones del art. 11, que el valor en aduana de las mercancías importadas no se puede determinar con arreglo a las disposiciones del artículo 1. Antes de adoptar una decisión definitiva, la administración de aduanas comunicará al importador, por escrito si le fuera solicitado, sus motivos para dudar de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados y le dará una oportunidad razonable para responder. Una vez adoptada la decisión definitiva, la administración de aduanas la comunicará por escrito al importador, indicando los motivos que la inspiran”.

Que cabe recordar que el GATT de 1947 prevé que valor real de las mercaderías es el precio “al que, en tiempo y lugar determinados por la legislación del país importador, las mercancías importadas u otras similares son vendidas u ofrecidas para la venta en el curso de operaciones comerciales normales efectuadas en condiciones de libre competencia”. Asimismo, contempla que cuando sea imposible determinar el valor real de conformidad con lo expresado, “el valor en aduana debería basarse en el equivalente comprobable que se aproxime más a dicho valor”.

Que de lo actuado surge que el recurrente tuvo la oportunidad de brindar la información mencionada tanto al impugnar el cargo a fs. 1/12 de los ant. adm., como ante este Tribunal (ver fs. 51/58 y 142/143 de autos).

Que el valor de transacción declarado por el apelante pudo válidamente ser objetado por el ente recurrido en uso de las atribuciones emergentes del art. 9, ap. 2 incs. a), b) y d) del decreto 618/97.

Que para clarificar la cuestión planteada, elaboro el siguiente cuadro respecto de los ítems en cuestión:

Que, habiéndose corrido vista a la actora de los antecedentes aduaneros (fs. 142/143 de autos), no consta que ésta haya efectuado observación alguna a los mismos.

Que la composición textil de la mercadería importada, que contiene un 35% de algodón, torna razonable –a mi juicio- el ajuste aduanero, teniendo en cuenta que los antecedentes computados no contienen ese porcentaje, sino que la composición textil de éstos se exhibe como de menor calidad por exceso de poliéster (83%, 100% y 100%, respectivamente).

Que, por consiguiente, propicio que se confirme la resolución apelada y el cargo por ésta confirmado, aunque sin costas a la actora (excepto el pago de la tasa por actuaciones), atento a que pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar en virtud de que el Certificado de Inspección N° 6-001-008273-3 fue expedido “sin discrepancias”.

Así lo voto.-

En virtud de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

Declarar la nulidad del ajuste practicado en el d.i. 01 033 ZFE1 009302 W y del cargo formulado, quedando sin efecto la disposición N° 289/05. Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese.