Error en año de resolución, pero entre dos actuaciones que lo hacen presumir: no ha lugar a la nulidad. Diferencia con la falta de firma (art. 404, inc. 5° CPP). Prescripción- multas: interrupción por auto de apertura del sumario y fecha de resolución condenatoria. Tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines comerciales o industriales: transferencia sin instrumentos fiscales. Resolución 2522/87 de la ex ANA. Falta de demostración del destino dado a la mercadería, ni que hubiera sido estampillada: configuración de la infracción. Sociedad anónima fin comercial.

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de agosto de 2005, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras . Catalina García Vizcaíno y  D. Paula Winkler, con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “CEDINSA SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 20.634-A

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 6/9 Cedinsa SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PLA Nº 2635/2002 del 2/6/03, en cuanto la condena al pago de una multa de $ 43.774,50, igual a una vez y media el valor en plaza de la mercadería, por considerarla incursa en la infracción del art. 991 del CA. Plantea la nulidad de la fecha de la referida Resolución, señalando que aparentemente se habría emitido en el 2002, por lo cual no pudo ser fechada el 2/6/03, “ni viceversa por  resultar ello materialmente imposible”, a lo que se agrega que fue notificada, habiendo adquirido publicidad y con ello fecha cierta, el 2/2/05. Invoca el art. 15 de la LPA en cuanto a la anulabilidad en sede judicial. Asimila la situación a la de la falta de fecha del acto administrativo que queda subsanada con la notificación. Asimismo, considera que es nula la resolución recurrida, que impone una sanción de carácter penal, indicando que el art. 404, inciso 5º, del CPPN, fulmina con la nulidad la falta de fecha, aunque en este caso se trata de “una fecha dudosa y contradictoria”. Opone la prescripción de la acción penal, en virtud de que la destinación fue “concretada en 1997”, habiéndose presentado y oficializado el despacho de importación Nº 97 073 IC04 189530P, en el mes de diciembre de 1997, por lo que la acción para imponer sanciones habría comenzado a correr el 1°/1/98, siendo interrumpida por medio del auto de apertura sumarial de fecha 8/11/99, comenzando a correr nuevamente la prescripción el día 9/11/99 y acaeciendo indefectiblemente el día 8/11/04, por lo cual la prescripción habría operado con anterioridad a que la resolución apelada, ya que ésta –reitera- adquirió fecha cierta el 2/2/05. En subsidio, se agravia de la condena impuesta. Aduce que importó cintas magnéticas para grabación, que se identifican con estampillas aduaneras; que éstas se adhieren a las cajas que las envasan y no a las cintas, por resultar esto imposible. Acota que, por un error administrativo, se omitió notificar a la aduana para que efectuara la inspección para constatar que las estampillas fueron adheridas en las respectivas cajas. Entiende que el hecho aquí debatido no encuadra en el art. 991 del CA, sino en el art. 992, pues las estampillas fueron requeridas y retiradas de la aduana y adheridas a la mercadería, razón por la cual el hecho sólo consistió en no haber enviado a la aduana la notificación para que las inspeccione. Plantea que no se ha acreditado en autos que se haya efectuado una transferencia de las mercaderías, por cualquier título que sea, sin contar con los medios de identificación adheridos, o que se haya efectuado esa transferencia sin cumplir los requisitos establecidos al respecto. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se tenga por planteada la nulidad impetrada y la excepción de prescripción de la acción; en subsidio, peticiona que se tenga presente la apelación planteada y se revoque la sanción recurrida o –en su defecto- se fije la multa mínima, con costas.

II) Que a fs. 18/23 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su expreso reconocimiento, en especial, que la Resolución DE PLA 2365 haya sido emitida en el año 2002 y que haya posdatado la resolución en cuestión. Manifiesta que se ha incurrido en un error material al confeccionar la resolución en cuestión, por cuanto al momento de suscribir, registrar y fechar la citada resolución, todo ello el 2 de junio de 2003, omitió percatarse del error tipográfico incurrido. Indica que no es gratuita la insistencia de la recurrente de tener como fecha cierta la de la resolución en cuestión el 2/2/05, atento que a partir de dicha circunstancia la recurrente pretende invocar  la prescripción de la acción del Fisco. Señala que la operación de importación data del año 1997, que con fecha 8/11/99 se instruyó sumario, por lo cual el plazo de prescripción se extendió hasta el 7/11/04. Añade que siendo que la resolución recurrida se ha dictado el día 2/6/03, dicho acto se encuentra revestido de total eficacia, siendo totalmente indiferente -a estos efectos- la fecha en que el mismo ha sido notificado. Advierte que la actora no ha incurrido en un mero error administrativo al haber omitido notificar a la aduana para que efectuara la inspección para constatar que las estampillas fueron adheridas a las respectivas cajas. Puntualiza que el hecho no encuadra en los términos del art. 992 del CA, por resultar evidente a todas luces su encuadre en los términos del art. 991. Ofrece prueba. Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso de apelación interpuesto, con costas. 

III) Que a fs. 28 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del expte  EAAA Nº 601200/98 obra el acta denuncia por presunta infracción del art. 991 del CA. A fs. 3 luce ensobrada copia del DI 97 073 IC04 189530- P. A fs. 4 se ordena la identificación de la mercadería y la verificación de existencia de la misma, su estampillado en correcta forma y/o en su defecto se determine el destino dado a la misma, solicitando facturas de venta y toda documentación que acredite su transferencia a terceros. A fs. 5 obra consulta de importadores/ exportadores. A fs. 6/7 se glosa el acta  de verificación informando que la empresa no se encuentra en el domicilio establecido a fs. 5 y en el despacho carátula. A fs. 9 se informa que el valor en plaza de la multa que pudiera corresponder al importador es de $ 29.183,00. A fs. 11 se dispone la apertura del sumario y se corre vista a Cedinsa de todo lo actuado, que contesta a fs. 13/15. A fs. 18 se glosa el DI 97 073  IC04 189530 P. A fs. 22/22 vta. se dicta la resolución que se apela en la especie.

V) Que en la especie se ha apelado la Resolución DE PLA “N° 2635/02”, fechada el “02/06/03”, que corre a fs. 22/vta. de los ant. adm.

Que asiste razón a la recurrente en que ello evidencia una discordancia entre el año que se ha consignado a continuación de la barra de la resolución y la fecha que ésta ostenta.

Que, sin embargo, de la compulsa de los antecedentes administrativos se advierte que el acto anterior al de esa resolución es la constancia del Registro General de Infractores, en la que figura impresa la fecha “05-MAR- 02” (fs. 21 de los ant. adm.). El acto posterior al de esa resolución es la remisión de las actuaciones del 15/1/04 a la agente Dra. Ibarroca (según el sello fechador de fs. 22 vta. de los ant. adm.).

Que, por consiguiente, se infiere que la fecha de la resolución debió acontecer entre el 5/3/02 y el 15/1/04, siendo que a esta última fecha aún no había operado la prescripción, como resultará del punto VI).

Que no puede prosperar la nulidad de la resolución por falta de fecha, ya que se encuentra datada lógicamente entre las dos actuaciones referidas, por lo cual no resulta aplicable lo normado en el art. 404, inc. 5°, del CPP, que se refiere a la falta de fecha o firma. 

Que un error de tipeo en el año que figura a continuación de la barra no puede generar la nulidad de la resolución, ni su anulabilidad en los términos del art. 15 de la LPA, toda vez que –reitero- es lógica la fecha expresada en ella.

Que propicio que no se impongan costas a la apelante por la nulidad planteada, atento a que por la referida discordancia pudo verosímilmente considerarse con derecho a oponerla. 

VI) Que el régimen de prescripción de la acción del Fisco para imponer multas se encuentra regulado por el Código Aduanero, el cual, en su art. 934 establece que: “La acción para imponer penas por las infracciones aduaneras prescribe por el transcurso de cinco años”, plazo éste que conforme lo dispone el art. 935 comienza a correr “el primero de enero del año siguiente al de la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, en caso de no poder precisársela, en la de su constatación”.

Que de acuerdo a la normativa transcripta precedentemente, el plazo quinquenal mencionado debe computarse desde el 1º de enero de 1999, atento a que la presunta infracción se habría cometido al vencimiento del plazo al que se refiere el Anexo III, punto 1.1. de la res. 2522/87 de la ex ANA, habiéndose entregado los valore fiscales a la actora el 15/12/97, con vencimiento el 4/1/98 (ver fs. 3/7 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, el plazo prescriptivo para imponer penas fue interrumpido. En efecto, la interrupción de la prescripción se produjo con el auto que dispuso la apertura del sumario de fecha 9/11/99 (fs. 11 de los ant. adm.).

Que, por lo demás, el auto de apertura sumarial no requiere ser notificado, lo cual encuentra justificación en que al momento de su dictado pueden no encontrarse individualizados los responsables del hecho ilícito configurado.

Que no debe olvidarse que el sumario tiene como una de sus finalidades la de “determinar los responsables” -art. 1091 inc. b) del C.A.-.

Que, por ende, dicho auto que se halla datado el 9/11/99, tiene carácter interruptivo de la prescripción en orden a lo normado por el art. 937 inc. a) del C.A. 

Que como he sostenido, entre muchos otros pronunciamientos de esta Sala, in re “S.A. San Miguel AGICIF” del 13/3/90 y del 28/3/90, y “Yamana SRL” del 26/7/94, “el CA al referirse a la causal de interrupción  de la prescripción del art. 937 inc. a) [similar criterio se aplica respecto del inciso b)] no consigna disposición alguna por la cual el nuevo plazo se cuente a partir del primero de enero siguiente al del hecho interruptivo. Adviértase que el art. 935 no contempla el  caso configurado en el presente, ya que norma el cómputo inicial del plazo de prescripción, pero no el período que corre a partir de un hecho interruptivo.

”Que, a diferencia de lo expuesto, la ley 11.683, t.o. en 1978 y modif., en su art. 70 [actualmente, art. 68 del texto ordenado en 1998 y modificaciones] inc. a), al prever la comisión de nuevas infracciones como causal interruptiva de prescripción, regla que en ese caso `el nuevo término de la prescripción  comenzará a correr el 1º de enero siguiente al año en que tuvo lugar el hecho o la omisión punible` (el subrayado es de la suscripta).

”Que de ello se infiere que cuando el legislador pretendió que el cómputo prescriptivo corriera a partir de fecha distinta a la configuración de los hechos u omisiones previstos en las normas lo dispuso expresamente”.

Que en el mismo sentido se ha expedido la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re “Parquerama SA”, sent. del 22/2/94.

Que habiéndose dictado el auto que dispuso la apertura del sumario el 9/11/99, se interrumpió la prescripción en lo referente a la acción para imponer penas en los términos del art. 937 inc. a) del CA.

Que desde el 10/11/99 al dictado de la resolución condenatoria del 2/6/03 (fs. 22/vta. de los ant. adm.), no transcurrió el plazo quinquenal del art. 934 del CA.

Que, por lo demás, en la fecha de la resolución condenatoria se volvió a interrumpir la prescripción de la acción para imponer penas según el art. 937 inc. d) del CA.

Que a lo dicho se agrega que en lo atinente a la acción para imponer las penas, el nuevo plazo prescriptivo se suspendió desde el 23/2/05 por la interposición del recurso de apelación ante este organismo jurisdiccional conforme a lo normado por el art. 936 del CA.

Que, por ende, aún no operó el plazo de 5 años de prescripción a que refiere el art. 934 del CA con relación a la acción para imponer penas.

Que respecto de la fecha de notificación de la resolución condenatoria, el plenario de la Excma. Cámara Nacional en lo Contencioso -Administrativo Federal de la Capital Federal in re “Hughes Tool SA”, del 23/9/03, sentó, por mayoría, como doctrina legal: “De acuerdo a la legislación aduanera, interrumpe el plazo de prescripción el simple dictado del acto administrativo constitutivo de la resolución condenatoria, sin que para ello se requiera su previa notificación”. Dejo a salvo mi criterio contrario a esta doctrina plenaria expuesto, entre otros, en la sentencia de esta Sala, del 30/10/2000, recaída en el expte. Nº 12185-A, caratulada “Alpargatas S.A.”.

Que propongo que en cuanto a la prescripción tampoco se impongan costas a la actora, atento a que verosímilmente pudo estimarse con derecho a plantearla por la discordancia referida en el punto V).

VII) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos, 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 260 –1ª edición de 1997- y p. 334 –2ª edición de 2000-. Depalma. Buenos Aires) que esto implica que “luego del análisis objetivo del hecho examinado (..) se debe examinar el aspecto subjetivo, es decir, la imputabilidad (...) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. Empero, cabe notar que a la intención se la prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 259 y ss. –1º edición de 1997- y ps. 334 y ss. –2ª edición de 2000-).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182:384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

Que el art. 991 del CA –por el cual fue sancionada la recurrente- establece que: “El que hubiere transferido por cualquier título, con fines comerciales o industriales, mercadería de origen extranjero que no presentare aplicado el respectivo instrumento fiscal, que no llevare los medios de  identificación en la  forma prevista en las reglamentaciones pertinentes o que efectuare dicha transmisión sin cumplir  los requisitos que se hubieren establecido al efecto, será sancionado  con  una  multa  de  UNO (1) a CINCO (5) veces el valor en plaza de la mercadería en infracción. Esta sanción es  independiente de las que correspondiere aplicar al tenedor de la mercadería en infracción”.

Que cuadra destacar que –como he sostenido, entre otras, en la sentencia dictada en “Perfumes Dana”, del 9/9/02- el art. 991 del CA (al igual que el art. 986 del CA) “contempla una infracción sustancial, no pareciendo dudoso que su finalidad -en cuanto a las transferencias de mercaderías que no presenten aplicado el respectivo instrumento fiscal- radica en evitar que los importadores retengan las estampillas fiscales no utilizadas para aplicarlas a mercaderías que posteriormente se introduzcan ilegítimamente”.

Que tanto es así que la Resolución de la ex ANA Nº 2522/87, Anexo III, preceptúa, entre otros supuestos, que: “Cuando el importador constate un faltante o deterioro de mercadería sujeta a este régimen [de identificación de mercadería (importación)], después de su despacho a plaza, que no permita su comercialización, deberá formular la correspondiente denuncia a la División Verificación u oficina que haga sus veces, acompañando las estampillas sobrantes, según el caso” (punto 1.5.). Obviamente, si en esta hipótesis el importador no devolviera las estampillas, ellas podrían ser usadas con posterioridad para dar visos de tenencia justificada a mercadería ingresada ilegítimamente a plaza.

Que la Resolución Nº 2522/87 de la ex ANA en su Anexo III, punto 1.1. dispone que: “La estampilla será adherida dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de entrega de la mercadería, comunicándose tal circunstancia a la Aduana mediante telegrama colacionado o télex, a los efectos de la verificación. El incumplimiento de este requisito será motivo para que la dependencia interviniente disponga la suspensión de la firma importadora ante el registro de esta Administración Nacional. Si dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de recepción del pedido de verificación la Aduana no constatare el estampillado de la mercadería, el importador dispondrá libremente de ella”. 

Que este plazo se computa por días hábiles (conf. art. 1007 del CA).

Que, empero, la Corte Suprema, al referirse al art. 198, tercer párrafo, de la LA (antecedente de las figuras de los arts. 986 y 991 del CA), entendió que debía interpretárselo de modo tal que no consagre “una suerte de aplicación automática de la pena ante la sola ausencia de adherencias fiscales”, ya que de lo contrario se frustraría la garantía constitucional de la defensa en juicio, atento a “que haría ilusoria toda posibilidad de defensa o descargo y aun la existencia misma de los procedimientos regulados y de los recursos que las leyes autorizan” (“SA Rovia v. Aduana”, del 3/4/1968, Fallos, 270:205). Por ello, aunque la prueba principal para determinar si en tales casos hubo o no infracción aduanera será la falta o existencia de estampillado, puede el juzgador recurrir a otros medios probatorios si los estima procedentes para una mejor sustanciación de la causa y dentro de la prudencia que exige la apreciación de las pruebas, a fin de establecer la legitimidad de la introducción de la mercadería de origen extranjero (CS, “Ingelmo, Olmar A.”, del 19/3/1969, Fallos, 273:202). En este último, la mercadería consistía “solamente en dos cubiertas para automóviles, de las cuales una tenía la estampilla deteriorada y la otra «vestigios de goma de pegar», habiéndose encontrado «dentro de la pila de cubiertas una estampilla fiscal, rota»”, a lo cual se agregaba que se había acompañado documentación probatoria de su procedencia legítima.

Que, por consiguiente, corresponde analizar las pruebas rendidas a fin de determinar si se ha configurado o no el ilícito atribuido por la aduana.

Que en el despacho de importación de marras se describió la mercadería como “soportes preparados para grabar sonido o grabaciones análogas, sin grabar, excepto los productos del capítulo 37”, y el 15/12/97 se le entregaron a la recurrente los valores fiscales, con vencimiento de la identificación para el 4/1/98 (ver fs. 3 de los ant. adm.).

Que si bien es cierto que el Anexo VI de la citada Res. 2522/87 prevé que el estampillado se coloque en las cajas (no en las cintas para grabar), también lo es que la recurrente no demostró haber cumplido con los requisitos de esta Resolución. Es más, reconoce que “por un error administrativo (…) omitió notificar a la aduana para que efectuara la inspección para constatar que las estampillas fueron adheridas a las respectivas cajas” (fs. 8 de autos).   

Que, por otra parte, del acta de fs. 6/7 de los ant. adm. resulta que al 13/11/98 la actora no se encontraba en el domicilio establecido a fs. 5 y en la carátula del despacho.

Que la transferencia “a cualquier título” con fines comerciales a la que se refiere el art. 991 del CA implica no sólo la venta de los bienes sino también, por ejemplo, la locación de la mercadería (con esos fines), que consiste en la transferencia de la tenencia de éstos.

Que reitero que la apelante no demostró el destino dado a la mercadería de marras, ni que ésta fuera estampillada conforme a los valores fiscales que recibió. Es decir, al no producir prueba alguna sobre el estampillado de la mercadería o de su transferencia con las estampillas correspondientes, se ha de tener por configurada la infracción sustancial endilgada.

Que no se trata en la especie de una infracción formal como la prevista en el art. 992 del CA, ya que, al no haberse probado que la mercadería se encontrara estampillada en poder de la imputada o de sus eventuales adquirentes, ha de presumirse su transferencia y el fin comercial de ésta se presume por cuanto la recurrente reviste el carácter de una sociedad anónima, cuyo fin es obviamente lucrativo.

VIII) Que teniendo en cuenta que la recurrente no registra antecedentes infraccionales (ver fs. 21 de los ant. adm.), la multa debe fijarse en el mínimo legal, es decir, en $ 29.183 (ver fs. 9 y 11 de los ant. adm.).

Por ello voto por:

1°) Rechazar las excepciones de nulidad de la fecha de la resolución apelada y de prescripción, opuestas por la actora. Sin costas. 

2°) Modificar Resolución DE PLA N° 2625/02 del 2/6/03, fijando la multa en $ 29.183 (pesos veintinueve mil ciento ochenta y tres). Costas conforme a los vencimientos.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

1°) Rechazar las excepciones de nulidad de la fecha de la resolución apelada y de prescripción, opuestas por la actora.

Sin costas. 

 2°) Modificar Resolución DE PLA N° 2625/02 del 2/6/03, fijando la multa en $ 29.183 (pesos veintinueve mil ciento ochenta y tres). Costas conforme a los vencimientos.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)

LOA: Legislación que Modifica a este documento