Tenencia injustificada de mercadería extranjera con fines comerciales o industriales: elementos típicos. Actividad de transporte- fines de comercialización. Envíos postales; duda en cuanto al carácter de tenedor de la imputada. Origen de las mercaderías: mercadería “s/origen”. Ley de Lealtad Comercial: régimen sancionatorio y procesal propio.  

En Buenos Aires, a los  8   del mes de  junio de 2005, reunidas las Señoras Vocales miembros de la sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler, con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos “PATERNO SA c/ DGA s/ recurso de apelacion”; expte Nº 20465-A.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 12/20 Paterno SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 328/04 (AD TUCU), de fecha 12/08/04, dictada en el expte SA74-03-066, por la cual se la condena con la pena de comiso de la mercadería y al pago de una  multa de $ 2.343,45, equivalente a dos veces el valor en plaza de la mercadería por infracción de los arts. 986/987 del Código Aduanero. Manifiesta que el 12 de junio de 2003 uno de los rodados de la empresa “Autotransportes Andesmar SA” fue sometido a un procedimiento de contralor en la provincia de Tucumán, por personal de Gendarmería Nacional y que como resultado se retuvieron encomiendas por presumir que se trataba de mercadería de origen extranjero sin poseer la documentación correspondiente. Plantea que hay una errónea interpretación de la normativa legal aplicable al caso, ya que los arts. 986 y 987 del CA tipifican la conducta del tenedor de las mercaderías, en tanto que la empresa sólo se encargaría de transportar las mercaderías bajo el régimen de encomiendas y que, por ende, no podría disponer materialmente de los bienes. Considera que la condición requerida por los artículos mencionados con respecto a la finalidad comercial y/o industrial, entendida por la jurisprudencia de este tribunal, es que debe presumirse teniendo en cuenta la cantidad y calidad de los bienes, situación que no se cumple, ya que dice  desconocer totalmente dichas características, por despacharse en bultos cerrados y carecer de facultades para revisar su contenido. Invoca la buena fe de sus actuaciones argumentando la existencia real de un tercero responsable de las mercaderías (remitente de la encomienda). Estima que existe una falta del elemento subjetivo sancionatorio ya que se ha establecido jurisprudencialmente que la culpa es un requisito esencial para la configuración del ilícito tributario. Arguye la irrazonabilidad en el dictado del acto apelado que se traduce en un exceso de punición al no adecuarse la sanción al hecho presuntamente cometido. Aduce una violación al derecho de propiedad de naturaleza confiscatoria al no haberse verificado acabadamente los hechos que tipifican la conducta reprimida y al configurarse falta de fundamentación en la resolución tomada. Cita jurisprudencia. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se revoque  la resolución apelada en especie, con costas.

II) Que a fs. 28/35 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las expresiones de la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones. Puntualiza que el propósito de las figuras previstas en los arts. 985, 986 y 987 del CA es combatir el contrabando y la dificultad de probarlo una vez que las mercaderías ingresan a plaza clandestinamente, reprimiendo sus medios de comercialización. Observa que es característico la inversión de la carga de la prueba. Entiende que si bien las mercaderías en trato están amparadas por una planilla de encomienda y sus guías, las mismas carecen de formalidad para acreditar la existencia del contrato de encomienda, agregando que los datos allí expresados son imprecisos e incompletos por cuanto no se consignan los números de documentos respectivos yque, en consecuencia, no resulta posible identificar a la contratante, pudiendo presumirse los fines comerciales. Sostiene que no se puede considerar encomienda a bultos que contienen artículos que, por su índole y cantidad, parecen destinados al comercio. Señala que la mercadería de origen extranjero no posee adheridos los instrumentos fiscales correspondientes (estampillas, etiquetas) ni tampoco se presentan los medios o instrumentos de prueba idóneos estipulados por el régimen previsto en el Decreto Nº 4531/65. Ofrece prueba. Solicita que se confirme el decisorio aduanero, con costas.

III) Que a fs. 35 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 8 del Expte. Nº SA74 Nº 66/2003 obra el acta de denuncia Nº 146 que manifiesta que se procedió a la retención de encomiendas por presunción de que se encuentra en infracción a la ley 22.415 o 23.737. A fs. 9/11 se encuentran las actas de recepción de mercaderías en depósito fiscal de Tucumán, donde consta el aforo, clasificación, valoración y verificación de las mercaderías secuestradas. A fs. 27/28 se dispone instruir sumario por presunta infracción a los arts. 986 y 987 del CA, y se corre vista de todo lo actuado a la recurrente, quien contesta a fs. 36/39 vta. A fs. 49 corre el Dictamen Nº 39/2004, en el marco del art. 1040 del CA, propiciando dictarse fallo condenatorio a la encartada. A fs. 51 y vta. constituye nuevo domicilio. A fs. 58/60 se dicta la resolución apelada en la especie.

V) Que la resolución recurrida aplica la sanción  de comiso y multa en virtud de los arts. 986 y 987 del CA

Que el art. 986 del CA dispone que: “El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales  o  industriales  mercadería de origen extranjero,  que no presentare debidamente aplicados los medios de identificación que para ella hubiere establecido  la [ex] Administración Nacional de Aduanas, será sancionado con el comiso de  la mercadería de que se tratare y con una multa de UNO (1) a CINCO (5) veces su valor en plaza”.

Que el art. 987 del CA establece que: “El que por cualquier título tuviere en su poder con fines comerciales o  industriales mercadería de origen extranjero y no probare, ante el requerimiento del servicio aduanero, que aquélla fue librada lícitamente  a  plaza,  será  sancionado  con el comiso de la mercadería  de que se tratare y con una multa de UNO (1)  a CINCO (5) veces su valor en plaza. A  los  efectos de la comprobación  a  que  se  refiere este artículo, sólo se admitirá la  documentación aduanera habilitante  de la respectiva importación. No será de aplicación lo dispuesto en este artículo cuando el hecho encuadrante en  cualquiera  de  los  supuestos  previstos  en  los artículos 985 y 986”.

Que ambas figuras presentan estos tres elementos típicos, de modo que faltando uno de ellos, no se puede reprimir por ellas:

1°) que el sujeto activo tenga la mercadería en su poder, consistente en la tenencia de la mercadería en el sentido amplio del CA, que incluye no solamente la tenencia a nombre de otro (v.gr., locatario, comodatario), sino también al propietario, condómino, etc.; 2°) que la finalidad de la tenencia sea para comercialización o industrialización; 3°) que se trate de mercadería de origen extranjero.

Que por el art. 7° de la ley 12.346 las empresas de transportes “estarán obligadas a recibir y transportar todas las cargas que se le ofrezcan conforme a las prescripciones del Código de Comercio para los acarreadores públicos”.

Que el art. 165 del Código de Comercio dispone que: “Tanto el cargador como el acarreador, pueden exigirse mutuamente una carta de porte, datada y firmada, que contendrá:

”1° Los nombres y domicilios del dueño de los efectos, o cargador, el del acarreador o comisionista de transportes, el de la persona a quien o a cuya orden se han de entregar los efectos, si la carta no fuese al portador, y el lugar donde debe hacerse la entrega;

”2° La designación de los efectos, su calidad genérica, peso, medida o número de los bultos, sus marcas o signos exteriores, clase, y si estuvieran embalados, la calidad del embalaje;

”3° El flete convenido, y si está o no pagado;

”4° El plazo dentro del cual deba verificarse la entrega;

”Todas las demás circunstancias que hayan entrado en el convenio”.

Que la actividad de transporte de mercadería de origen extranjero se encuentra dentro del ámbito de la infracción prevista en los arts. 986 y 987 del CA, ya que configura el fin de comercialización que requieren estas norma, a fin de permitir el adecuado control, prevención y sanción de las actividades no legítimas referidas a las mercaderías de origen extranjero cuya legítima introducción a plaza no se justifica; en el caso del art. 986 del CA se reprime al tenedor cuya mercadería no presente adheridos los medios de identificación que para ellas hubiere establecido la DGA, en tanto medie fin de comercialización.

Que no sólo el art. 8°, inc. 5° del Código de Comercio comprende entre los actos de comercio a las empresas de transporte, sino que también el art. 1° inc. e) y el art. 3° del decreto 4531/65 refieren a los transportistas y demás empresas involucradas en el art. 8° del Código de Comercio entre los obligados a justificar la legítima introducción de la mercadería, atento a su carácter de tenedores.

Que, empero, en el sub-lite se trata de encomiendas, reguladas por la ley 20.216, cuyo art. 17 sienta que: “El envío postal pertenecerá al expedidor hasta tanto no haya sido entregado al destinatario o a persona autorizada para recibirlo”. Ello ocasiona una duda acerca del carácter de la tenencia con relación a la apelante.

Que -aunque por hipótesis- se consideraran configurados los recaudos  referidos a la tenencia de la mercadería y la finalidad de comercialización, observo que no se ha demostrado el tercer elemento consistente en que la mercadería sea de origen extranjero. 

Que, en efecto, en la especie se trata de la mercadería contenida en las encomiendas identificadas con las facturas/guías Nros. 1035-00013243, 1032-00009413 y 1009-00002036, cuyas copias lucen a fs. 4/6 de los ant. adm., siendo los remitentes Justo Torino, Liliana Roldán y Mercedes Churquina (esta última es la única que figura con domicilio –Santo Domingo S/N), respectivamente. Se consignan como destinatarios a Roxana Pérez –Terminal de Mendoza-, Fabián Martínez –Terminal de Catamarca- y Luisa Pérez –Terminal de Mendoza-. Los pesos brutos y valores expresados de las encomiendas eran 19 Kgs. y 120; 5 Kgs y 120; y 5 Kgs. y 120, respectivamente.

Que de la apertura de esas encomiendas resultó lo siguiente: la mercadería e fs. 9 de los ant. adm. consiste en 2 conjuntos de lana para bebé, 1 mantilla de lana, 2 camisas sport talle grande, 2 conjuntos deportivos talle grande, 2 pantalones largos deportivos, 2 pantalones de jeans talle chico y 5 pantalones de jean para nena.

Que la mercadería de fs. 10 de los ant. adm. contiene 4 camperas de corderoy, 2 pares de zapatillas deportivas y un buzo polar talle grande.

Que la mercadería de fs. 11 de los ant  adm. se trata de 18 pares de zapatillas deportivas variadas y 18 pantalones largos deportivos variados. 

Que en todos estos casos a la mercadería se le consignó “s/origen”, aunque como, por la Ley de Lealtad Comercial, la mercadería de origen nacional debe llevar identificación de marca, origen, calidad y pureza, la aduana la estimó como de origen extranjero (ver fs. 9/11 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, en esta imputación ninguna norma específica se menciona acerca de que la mercadería que no acredite origen pudiera entenderse como de origen extranjero.

Que el art. 1° de la ley 22.802 y modif. de Lealtad Comercial preceptúa que: “Los frutos y los productos que se comercialicen en el país envasados llevarán impresas en forma y lugar visible sobre sus envases, etiquetas o envoltorios, las siguientes indicaciones:

”a) Su denominación.

”b) Nombre del país donde fueron producidos o fabricados.

”c) Su calidad, pureza o mezcla.

”d)Las medidas netas de su contenido.

”Los productos manufacturados que se comercialicen en el país sin envasar deberán cumplimentar con las indicaciones establecidas en los incisos a) b) y c) del presente artículo. Cuando de la simple observación del producto surja su naturaleza o su calidad, las indicaciones previstas en los incisos a) o c) serán facultativas.

”En las mercaderías extranjeras cuyo remate dispongan las autoridades aduaneras y cuyo origen sea desconocido, deberá indicarse en lugar visible esta circunstancia”.

Que si bien esta norma contempla a las mercaderías extranjeras de origen desconocido, podría comprender a los casos en que se dude del país de origen de la mercadería y que por algunas presunciones pueda inferirse que son extranjeras, mas no cuando ningún origen ostenten y no obren ese tipo de presunciones en las actuaciones, máxime tratándose de una causa de naturaleza penal en que no puede recurrirse a la integración analógica para la subsunción en los elementos típicos.

Que de los arts. 2° y 3° de la Ley de Lealtad Comercial en cuanto prevén los requisitos para que un artículo lleve la leyenda de “Industria Argentina” y a los que se consideren de industria extranjera, no puede conducir a que las mercaderías “sin origen”, por ese solo hecho puedan catalogarse como de origen extranjero.

Que, por otra parte, la Ley de Lealtad Comercial tiene un régimen sancionatorio y procesal propio (arts. 18 a 28 de esta Ley).

Que, en consecuencia, estimo que no se puede endilgar a la imputada a este respecto las conductas previstas y reprimidas por los arts. 986 y 987 del CA, ya que no se determinado que el origen de las mercaderías fuera extranjero, por lo cual se impone la revocación de las sanciones aplicadas.   

Que la forma en que voto el presente torna inoficioso el examen del resto de las cuestiones planteadas.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución Fallo N° 328/04 (AD TUCU) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.-

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución Fallo N° 328/04 (AD TUCU) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.-

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)