En Buenos Aires, a los 17 días del mes de octubre de 2008, se reúnen los señores vocales integrantes de la Sala “G”, Doctores Catalina García Vizcaíno (vocal subrogante en la 20ª Nominación), Jorge C. Sarli (vocal titular de la 21ª Nominación) y Gustavo A. Krause Murguiondo (vocal titular de la 19ª Nominación) con la presidencia del último de los nombrados, a fin de dictar sentencia en los autos caratulados: “CYTEC DE ARGENTINA SA c/ DGA s/ Recurso de Apelación”

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 36/51 vta. Cytec de Argentina SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 0753/2004 de la Subdirección General de Legal y Técnica Aduanera (SDGLTA) de la Dirección General de Aduanas, de fecha 15 de septiembre de 2004, dictada en el sumario N° 603.266/01, que dispuso el comiso de una unidad emulsificadora importada por su parte, bajo el régimen de la Res. MEYOSP 909/94, por entender que no era la usuaria directa de la misma. Manifiesta que, en ejercicio de su actividad, produce el producto “Accosize 18” (Anhídrico Alquenil Succínico) que se emplea como encolante en la fabricación de papeles; y que para que el mencionado encolante pueda ser utilizado por la industria papelera, y por consiguiente comercializado por la empresa, se requiere el empleo de la Unidad emulsificadora ACE 400, que debe encontrarse ubicada físicamente próxima al fabricante de papel. Añade que dicha unidad emulsificadora es un equipo, automático o semiautomático, diseñado por Cytec en Estados Unidos, para emulsificar en forma continua el encolante “Accosize 18”, con una solución de almidón catiónico, y enviar esa emulsión directamente a la máquina de papel; asimismo, el encolante así procesado tiene una estabilidad de menos de una hora, ello explica la importancia de que el proceso emulsificador se lleve a cabo en un lugar que sea lo más cercano posible al del cliente que adquiere el aludido encolante que comercializa la firma. Afirma que sin el empleo de la mencionada máquina, sería imposible la aplicación y comercialización del encolante que produce la empresa y que, a su vez, si dicha máquina de propiedad de Cytec no es colocada cerca del cliente, tampoco serviría el encolante. Por otra parte, sostiene que el mantenimiento de las unidades estaba a cargo exclusivo de la empresa, quien se encargaba del service de las unidades, de la compra de los repuestos y su reposición, era responsable por cualquier desperfecto en su funcionamiento; por lo tanto no sólo era la propietaria de la máquina en cuestión sino que también conservaba la calidad de usuaria directa. Destaca que en el marco del proceso productivo descripto, con fecha 25 de noviembre de 1999, la empresa importó, mediante el Despacho de Importación N° 99 001 IC04 199574/99, una unidad emulsificadora ACE 400 usada reacondicionada (PA 8479.82.90.0006, marca PUMP SERVICE CORP) bajo el régimen de la Resolución MEYOSP 909/94 y sus modificatorias. Añade que la empresa colocó la máquina importada en el predio de Massuh SA, firma dedicada a la fabricación de papel, para que ésta almacenara, dosificara y aplicara el producto Cytec a la fabricación de papel en sus instalaciones. Aduce que la entrega de la unidad emulsificadora en cuestión, no significó para Cytec la pérdida de su calidad de dueña y usuaria de la misma, la entrega fue efectuada a título gratuito, sin el pago de contraprestación alguna por parte de Massuh, ya que a esta última sólo le interesaba adquirir el encolante que vende Cytec. Considera que la importación en cuestión, efectuada bajo el amparo de la Resolución MEYOSP 909/94 y sus modificaciones, fue debidamente autorizada, habiendo cumplido la empresa todos los requisitos previstos en el mencionado régimen, por lo cual no se le puede imputar la comisión de infracción alguna. Realiza una reseña sobre las actuaciones administrativas que concluyen en la Resolución N° 0753/2004, por medio de la cual se condena a Cytec de Argentina S.A. y a Massuh S.A. a la pena de comiso de la mercadería importada mediante el Despacho de importación N° 99 073 IC04 199574; para el eventual supuesto de no hallarse la mercadería, al pago de una multa sustitutiva del comiso por un monto de $ 60.303,08 bajo apercibimiento de suspender a la firmas del Registro de Importadores y Exportadores, así como también el libramiento de mercaderías que se encontraren a su nombre, por cuenta o que fuere propiedad de los deudores o responsables de la deuda en los términos del art. 1112 CA; formular cargo por dicha multa sustitutiva del comiso, e intimar a su cancelación en los términos del art. 924 y concordantes del C.A., por considerar que éstas habrían incurrido en infracciones a los artículos 965 y 966 del CA, respectivamente. Con relación a los agravios contra la Resolución mencionada, aduce la inexistencia de infracción del art. 965 del CA y, por otra parte, el cumplimiento de las condiciones previstas en la Resolución 909/94. Añade que del art. 2° de la Resolución mencionada, se infiere que no es un requisito obligatorio e ineludible que el importador del bien usado sea su usuario directo, sino que ello sólo sería necesario cuando el acondicionamiento o el proceso de reconstrucción del bien importado sea efectuado en el país del importador, lo que no ocurre en el caso. Puntualiza que la Dirección General de Aduanas imputa a la empresa la comisión de una infracción sobre la base del supuesto incumplimiento de un requisito (el carácter de “usuario directo” del bien usado) que no tiene obligación de cumplimentar, por lo cual la imputación con dicho fundamento carece de sustento jurídico. Subsidiariamente, dice acreditar la calidad de usuario directo de Cytec, manifestando que si bien la máquina se encontraba en las instalaciones de Massuh, lo era a título gratuito y por las cuestiones operativas mencionadas; ello para el caso en que se considere que es requisito obligatorio que quien importa un bien usado en los términos de la Resolución MEOSP 909/94, revista en todos los casos esa condición. Afirma que el acuerdo celebrado entre la empresa y Massuh no sólo no implicó la transferencia de la propiedad del bien, sino que tampoco significó el desplazamiento de la calidad de usuaria directa del bien en cuestión por parte de Cytec. Sostiene que en el presente caso se dio a la entrega del bien en cuestión la calificación de “comodato”, por las similitudes que pudieron entenderse existían con esta modalidad de contratación; y que es irrelevante la calificación que las partes atribuyen a los contratos que celebran, los que deben juzgarse con los elementos que le dan configuración. Cita jurisprudencia. Por lo tanto, considera que no puede imputarse una infracción a la firma, basada en el único argumento de que habría violentado la calidad de “usuario directo” del bien importado, atendiendo a la supuesta “transferencia de la mercadería” como lo sostiene la Aduana, sin haber analizado la realidad de la operatoria que vinculaba a ambas compañías con relación con la maquinaria en cuestión. Señala que la colocación de la mercadería importada al amparo de la Resolución 909/94 en las instalaciones en las cuales se realiza la aplicación del producto para la fabricación del papel, no se encuentra prohibida por la normativa aplicable y, por ende, no puede constituir una infracción de naturaleza penal en la medida que no se encuentra tipificada. Cita jurisprudencia. Invoca el cumplimiento de la obligación de comprobación de destino, y que lo mismo entendió oportunamente el Departamento de Procedimientos Legales Aduaneros. Considera que la empresa no violentó la finalidad tenida en cuenta por el legislador al otorgar el beneficio en cuestión y para la cual fuera importada la mercadería; en primer lugar, porque el régimen bajo el cual se importó la mercadería no impone como condición ineludible que el importador revista el carácter de “usuario directo” del bien importado, y en segundo lugar, porque resulta manifiesto que la empresa ha dado debido cumplimiento a todos los recaudos exigidos por el régimen al amparo del cual efectuó la importación en cuestión, al haber abonado los tributos correspondientes y que la mercadería no salió de su patrimonio. Manifiesta que la resolución condenatoria no sólo no acreditó que la empresa hubiera incurrido en una conducta o maniobra tendiente a inducir a error al servicio aduanero o a violar u obstaculizar de cualquier modo la finalidad del régimen en cuestión, sino que no valoró en absoluto la conducta de la empresa. Estima que la resolución carece de toda fundamentación tato fáctica como jurídica, compartiendo los términos del dictamen jurídico que le precede N° 917/2004. Cita y analiza el mencionado dictamen. Sostiene la arbitrariedad y nulidad absoluta de la resolución. Asimismo, subsidiariamente impugna el valor de la multa sustitutiva de comiso prevista en el art. 3° de la Resolución 0753/2004, atento a que no puede considerarse que muchos meses después desde que fuera importado, el equipo pueda conservar el mismo valor que tenía en dicha oportunidad, e infiere que deberá considerarse a los efectos del cálculo de la multa, la depreciación de la unidad por obsolescencia tecnológica y uso intensivo. Subsidiariamente para el supuesto que se considerara que la empresa pudo haber incurrido en alguna infracción, peticiona que se atenúe la pena impuesta en virtud de lo que disponen los arts. 915 y 916 del Código Aduanero, a cuyo efecto se deberá tener en cuenta que no registra antecedentes infraccionales. Hace reserva del caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se revoque en todos sus términos la Resolución N° 0753/2004.    

II) Que a fs. 55/57 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la apelante. Manifiesta que no surge de todo lo actuado ni tampoco de las presentaciones efectuadas por las partes, que se haya cumplido con las normas establecidas en el Código Aduanero, esto es, haber requerido autorización al servicio aduanero para efectuar algún tipo de transferencia, la cual una vez concedida provoca que el destinatario de dicha transmisión asuma todas las obligaciones que le correspondían al importador. Añade que es cierto que no sólo se incumplió con las presentaciones de los estados demostrativos correspondientes al régimen de comprobación de destino de las mercaderías, sino que además la mercadería habría sido trasladada de domicilio sin ningún aviso previo al servicio aduanero. Considera que las empresas comprometidas han asumido una conducta irresponsable que debe ser sancionada. Asimismo, aduce que admitir lo contrario implicaría crear un estado de inseguridad jurídica absoluto, atento a que cualquier interpretación estaría de tal modo “abierta” a tantas interpretaciones como convenga a los intereses particulares, cuando en realidad las exigencias impuestas para este tipo de regímenes deben ser tomadas restrictivamente ya que eso presupone una franquicia tributaria que favorece a quien como contraparte debe cumplir con ciertas obligaciones. En cuanto al agravio de sostener que la resolución atacada carece de motivación cierta y congruencia en los términos del art. 7° de la Ley 19.549, sostiene que ello no es así, ya que, de acuerdo a las constancias que surgen de las actuaciones administrativas la firma tenía en su poder la mercadería importada temporalmente; lo que es expresamente reconocido por la apelante. Añade que no resulta causa suficiente para eximirse de responsabilidad el sostener que los materiales no fueron usados ni serán utilizados en el proceso productivo, pues el fin comercial o industrial surge del contrato de cesión, por lo que queda alejado de toda duda el carácter comercial de la actividad desarrollada por la actora para lo cual ha podido servirse de la mercadería en infracción. Cita jurisprudencia. Estima que la conducta de la actora no ha hecho más que confirmar su responsabilidad en los hechos en debate. En cuanto al planteo de nulidad efectuado por la actora, aduce que dicho planteo resulta improcedente de acuerdo a lo normado por el Código Aduanero, artículo 1051. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita se dicte sentencia rechazando la demanda, con costas a la actora.

III) Que a fs. 72/77 Massuh SA apela la citada Resolución 0753/2004, por la condena que se le impusiera en los términos del art. 966 del CA. Manifiesta que Cytec SA es una empresa que provee al sector papelero de insumos químicos para el encolado y retención del papel, y que en una de sus operaciones le entregó la máquina de marras bajo la figura de comodato para que almacenara, dosificara y aplicara sus productos a la fabricación de papel. Sostiene que su parte ha sido ajena al trámite de importación como así tampoco estaba sujeta al cumplimiento de obligación en particular alguna. Arguye que nunca se le transfirió la obligación de esa máquina. Se refiere a la figura del comodato. Se explaya sobre el domicilio que se declaró respecto de la máquina en la que los funcionarios aduaneros efectuaron la comprobación de destino. Realiza una exégesis de la normativa aplicable y colige que no puede endilgársele la infracción del art. 966 del CA por no haberse configurado el tipo del art. 965 del CA con relación a Cytec SA. Subsidiariamente  plantea la nulidad del aforo y de la multa. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada.

IV) Que a fs. 93/96 la representación fiscal contesta el traslado oportunamente conferido. Sustenta análogos fundamentos a los expresados a fs. 55/57 vta., tratados en el punto III. Peticiona que se rechace la demanda, con costas.

V) Que a fs. 61 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 109/113, 114/115, 124/127, 143, 145 y 147/150. Puestos los autos a alegar a fs. 166, hacen uso de ese derecho el Fisco a fs. 172/176, la actora a fs. 177/179 y la coactora a fs. 180/181. A fs. 183 pasan los autos a sentencia.

VI) Que a fs. 1 de la Actuación N° 12039-193-2005 (expte. EAAA –2001- 603266) obra el acta de denuncia de fecha 19 de abril de 2001. A fs. 3 y 4 constan los estados demostrativos agregados. A fs. 7 luce la Nota N° 2527/00 (SE COREG) de fecha 30 de noviembre de 2000. A fs. 8 se verifica en el domiclio de Massuh SA  la emulsificadora para emulsionar en forma continua encolante y almidón perteneciente a Cytec, modelo ACE 400, Accosize de marras. A fs. 13 y 14 se agrega copias 99 073 IC 04 199574 D y 025350 G. A fs. 29 se dispone la instrucción del sumario. A fs. 30 se liquida la multa.A fs. 32 se corre vista de lo actuado, que se notifica Cytec de Argentina SA y Massuh SA el 24/9/01 y 03/9/01, respectivamente (fs. 33/34), siendo contestadas a fs. 39/43 y 51/56.  A fs. 58/65 se dicta la Res.  4734/03 que absuelve a las recurrentes, excepto en cuanto a la multa por infracción del art. 968 del CA A fs. 71 obra el Dictamen N° 917/2004 de fecha 27 de agosto de 2004. A fs. 75/78 se dicta la Resolución N° 753/2004 de fecha 15 de septiembre de 2004, por medio de la cual el Subdirector General de la Subdirección de Legal y Técnica Aduanera resolvió condenar a las firmas Cytec de Argentina S.A. y a Massuh S.A. a la pena de comiso de mercadería importada por medio del Despacho de Importación N° 99 073 IC04 199574 D  y proceder según lo establecido en los Arts. 429 y concordantes del Código Aduanero, por las infracciones a los Arts. 956 y 966 y en los términos del Art. 1112 del mismo texto legal. A fs. 87/88 la actora comunica la apelación adjuntando el formulario F4.   

VII) Que no es objeto de apelación en estos actuados la multa aplicada por los arts. 2° y 3° de la Res. 4704/03 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, sino la infracción sustancial endilgada por la Res. 753/2004 (SDGLTA).

VIII) Que los planteos de nulidad efectuados por Cytec SA a fs. 46 vta./48 y por Massuh SA a fs. 76 se hallan directamente vinculados con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior  (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

IX) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, p. 496, 3ª edición, LexisNexis, Buenos Aires, 2006) que esto implica que “luego del análisis  predominantemente objetivo del hecho examinado (cuya demostración incumbe al organismo recaudador) se debe examinar la imputabilidad (…) y la culpabilidad, de modo de valorar las pruebas producidas a fin de establecer si se enervó la referida presunción de culpabilidad”. La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, ps. 496/497).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

Que en la especie se ha endilgado la configuración de los ilícitos de los arts. 965 y 966 del CA, atento a que la maquinaria de marras fue transferida por comodato de la importadora a Massuh SA.

Que de la prueba rendida en esta causa se ha demostrado que fueron facturadas a Cytec de Argentina SA con fechas 06/12/99, 27/03/00 y 26/05/00 la facturación de bombas neumáticas a doble diafragma y sus repuestos para “el bombeo de encolante y almidón dentro de cierto rango de caudal y presión”, aunque la proveedora dice desconocer el requerimiento de caudal y presión de la máquina de papel Marca Pump Service Corp. Modelo ACE 400, no estando en condiciones de afirmar “que sean aptas para dicho servicio” (fs. 109/113). También se facturaron con fechas 11/11/99 y 27/3/00 a Cytec de Argentina SA los productos y servicios utilizables en la unidad emulsificadora para emulsionar en forma continua encolante y almidón, de que se da cuenta a fs. 124/127. Además, surge que se facturó el 10/1/00 un producto a la firma Cytec de Argentina SA, aunque el proveedor desconoció su destino (fs. 143 y 145).

Que el apoderado de Massuh SA ha manifestado que el propietario de la unidad emulsificadora Modelo ACE 400 “usada reacondicionada marca Pump Service Corp que fuera objeto del sumario aduanero 603.266/01 y que se encontraba el 25 de enero de 2001 físicamente ubicada en el predio de Massuh SA (División Papeles Especiales) sito en Rincón 3470, San Justo, Pdo. de La Matanza, Pcia. de Buenos Aires era de Cytec de Argentina SA”, siendo a cargo de ésta los gastos de flete e instalación de dicha unidad, así como los gastos de mantenimiento, service, reparación o reposición de piezas; además la firma Cytec de Argentina SA era quien proveía los insumos utilizados en el equipo, siendo el proveedor exclusivo del encolante Accosize 18 que utilizaba la unidad emulsificadora ACE 400. Agrega que el “know  how” para la obtención de la emulsión del encolante Accossize 18 y la solución de almidón catiónico, a través de la referida unidad, lo tenía Cytec de Argentina SA. Si había fallas en el producto la responsable era ésta. Dice que Massuh no abonó suma alguna por el hecho de encontrarse la unidad emulsificadora en su predio (fs. 114/115). 

Que el dictamen pericial de fs. 147/150, entre otras consideraciones, sostuvo que la unidad emulsificadora ACE 400 es un equipo altamente confiable para la preparación de emulsión ASA, siendo utilizado en la industria papelera para preparar la emulsión de encolante y alimentarla a la máquina de papel. Concluyó que “la emulsión de encolante de base ASA como el Accosize o Baysize tiene una estabilidad muy limitada en el tiempo, que puede ser variable pero que se mide siempre en término de pocas horas, no más de una a cuatro horas. Por ello es razonable desde un punto de vista técnico y operativo que la unidad emulsificadora se ubique físicamente muy próxima a la máquina de papel para asegurar la calidad de la emulsión”.      

Que ello explicaría que la máquina se encontrara en el domicilio de Massuh, resultando del remito cuya copia luce a fs. 23 de los ant. adm. que se le entregó en calidad de comodato el 1°/12/99,

X) Que, por otra parte, el art. 1º de la Res. 909/94, según la modificación de la Res. 1472/94, dispuso que: “Los bienes usados comprendidos en los capítulos 84,  85, 86, 87, 88, 89 y 90 que se importen en forma definitiva para consumo comprendidos en las posiciones de la Nomenclatura Común del MERCOSUR (NCM) que se detallan en el anexo I de la presente resolución, deberán tener la calidad de acondicionados o sometidos a proceso de reconstrucción o en su defecto, dichos bienes, deberán cumplimentar los procesos indicados en el país”.

Que en la especie se trata de una máquina clasificada por la PA 8479.82.90.000 (comprendida en el Anexo I de la citada Resolución), importada por el DI 99 073 IC04 199574 D, oficializado el 25/11/99, habiéndose consignado en el referido despacho que su estado era “usado importado, incl. reacond.” (ver fs. 13 de los ant. adm.).

Que el segundo párrafo del art. 2° de la referida Resolución (según la modificación de la Res. MEYOSP 1472/94) preceptúa  que: “El acondicionamiento o el proceso de reconstrucción podrá ser efectuado en el país por el importador, que a su vez, deberá reunir la condición de usuario directo del bien usado. En este caso, los mismos estarán sujetos al régimen de comprobación de destino por el término de dos (2) años, en cuyo lapso queda prohibida la enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes” (la bastardilla es del presente).

Que el art. 627 del CA dispone: “Salvo  disposición  especial  en  contrario,  la  propiedad, posesión,  tenencia  o  uso de la mercadería beneficiada con  la  excepción a una prohibición de  importación  no  puede  ser  objeto de  transferencia  cuando  ésta  implicare una violación a la condición establecida o a los fines que fundamentaron  el beneficio”.

Que en este caso se ha dado una disposición en contrario, ya que el art. 1° de la Resolución citada no se refiere a la “transferencia” (que podía implicar la transferencia de la tenencia), sino a la “enajenación a título gratuito u oneroso de dichos bienes”.

Que tratándose de materia penal debe estarse a los términos utilizados por la normativa.

Que a ese respecto cabe recordar que la Ley de Impuesto a las Ganancias (t.o. en 1997 y modif.), aunque a los efectos de esa Ley, en su art. 3° entiende por enajenación a “la venta, permuta, cambio, expropiación, aporte a sociedades y, en general, todo acto de disposición por el que se transmita el dominio a título oneroso”.

Que la Res. MEYOSP también menciona a la enajenación a título gratuito y a esos efectos corresponde determinar si el comodato de que se da cuenta a fs. 23 de los ant. adm. constituye o no ese tipo de enajenación.

Que el art. 2255 del Código Civil expresa que: “Habrá comodato o préstamo de uso, cuando una de las partes entregue a la otra gratuitamente alguna cosa no fungible, mueble o raíz, con facultad de usarla”.

Que el art. 2265 del Código Civil sienta: “El comodante conserva la propiedad y posesión civil de la cosa. El comodatario sólo adquiere un derecho personal de uso, y no puede apropiarse los frutos ni aumentos sobrevenidos a la cosa prestada”.

Que de ello se infiere que la propiedad de la máquina del sub-lite siguió en cabeza de Cytec (lo que se corrobora con la atestación del Libro Inventario y Balance –rubro bienes de uso-, según surge de fs. 19 y 24 de los ant. adm.), no habiéndose efectuado enajenación alguna, ya que esta última implica la transferencia del dominio de una cosa o algún otro derecho sobre ella (por título gratuito puede ser v.gr., por donación).

Que es así que se ha definido a la enajenación (del latín alienus, a, -um “perteneciente a otro”; alius, a, -um “otro”) en lo que aquí interesa como: “1. Acción y efecto de transferir a otro, a título legítimo y por acto entre vivos, la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho…” (COUTURE, Eduardo J., Vocabulario Jurídico,  p, 266, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1960). 

Que por otra parte se ha entendido que la “enajenación” consiste en la transmisión “voluntaria o legal de la propiedad de una cosa o derecho, considerada en relación a la persona que transmite” (CAPITANT, Henri, Vocabulario Jurídico, p. 249, Depalma, Buenos Aires, 1961).

Que también se ha conceptuado a la “enajenación” como el “acto jurídico en virtud del cual una persona transmite a otra u otras el dominio de una cosa o de un derecho que le pertenece” (www.lexjuridica.com/diccionario).

Que si bien el comodato implica la transferencia del derecho personal de uso, considero que no se produjo “enajenación”, ya que este término proviene de “alienus” (ajeno, que pertenece a otro), es decir de transformar en ajenos el derecho o la cosa, lo que no sucedió en la especie, toda vez que el dominio siguió en cabeza de Cytec de Argentina SA.

Por ello, voto por:

1°) Revocar la Resolución N° 0753/2004 (SDGLTA) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Acreditado que sea el número de CUIT y situación frente al IVA del Ingeniero Químico Jorge A. Fritz, se proveerá a la regulación de honorarios solicitada.

El Dr. Jorge C. Sarli dijo:

Que adhiere al voto de la Dra. García Vizcaíno.

El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. García Vizcaíno, sin perjuicio de expresar las siguientes aclaraciones:

a) Que, en primer lugar, debo señalar que comparto el criterio sustentado por la firma apelante Cytec de Argentina S.A. en el sentido de que en el presente caso no está demostrado que esa firma tuviera la obligación de ser el usuario directo del bien importado, por no estar demostrado en la causa que el proceso de acondicionamiento o de reconstrucción del bien importado hubiera sido realizado en la Argentina, país de importación. Solo cuando esos procesos se realizan en este país, se requiere por la Resolución N° 909/94 que el importador sea el usuario directo del bien, con carácter obligatorio.

b)  A juicio del suscripto el art. 627 del Código Aduanero mantiene su plena aplicabilidad a la causa (en ese aspecto no comparto el criterio del voto de la Dra. García Vizcaíno), en razón que una Resolución Ministerial no puede tener el alcance de derogar lo dispuesto en esa norma.

En el presente caso, no se habría cumplido, en apariencia, con lo dispuesto en el art. 627, dado que se transfirió la “tenencia” del bien importado, en virtud de un contrato de comodato, a cuyo efecto debe tenerse en cuenta la definición de ese término por el art. 2352 del Código Civil, y la circunstancia de que quien tenía “efectivamente” el bien en  un predio de su propiedad era la firma Massuh S.A., aunque esta firma reconoce que Cytec de Argentina S.A. es el propietario. Sin embargo, a juicio del suscripto no surge que la transferencia de esa tenencia hubiera violado los fines de la franquicia, sino que más bien ha coadyuvado al cumplimiento de las finalidades esperadas por la importación de un bien de capital, que no parecen otras que su destinación a la producción (ver los Considerandos de las Resoluciones Nro s. 909 y 1472 del año 94), según los criterios para los que fue fabricado. Es por ello que la transferencia de la tenencia no puede considerarse como un incumplimiento de las prohibiciones especificadas en el art. 627 del Código Aduanero.                               

En virtud del acuerdo que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1°) Revocar la Resolución N° 0753/2004 (SDGLTA) en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

2°) Acreditado que sea el número de CUIT y situación frente al IVA del Ingeniero Químico Jorge A. Fritz, se proveerá a la regulación de honorarios solicitada.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas y archívese.