• “EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL SUR”, del 17/6/05. Sala E. Emp2023 1.

Nulidad: absorción por el fondo. Declaraciones inexactas: posibilidad de perjuicio fiscal. Cambios de criterio en la aduana son demostrativos de las dificultades de la cuestión planteada, por lo cual se revoca la multa. Clasificación arancelaria: cajas para medidores de electricidad. Posición más específica: 8538. 10.000. Mercadería originaria de Chile- Ace 35. Preferencia arancelaria.

En Buenos Aires, a los 17 del mes   junio de 2005, reunidas los miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler, con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “EMPRESA DISTRIBUIDORA SUR SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 20.23 1-A.

I) Que a fs. 13/ 15 Empresa Distribuidora Sur SA (EDESUR SA), por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 205 1/04 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros en cuanto la condenó al pago de una multa de $ 3844,35 en los términos del art. 954 del CA, y le formuló el cargo de $ 2562,90 por tributos. Manifiesta que, de conformidad a la documentación obrante en autos, debió importar desde Chile bienes de uso imprescindibles para la normal prestación del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica que tiene a su cargo.  Sostiene que en base a las características físicas y operativas de la mercadería en cuestión, el servicio aduanero del país de origen clasificó la mercadería en la posición arancelaria documentada según el certificado respectivo. Entiende que no se verifica perjuicio fiscal alguno, toda vez que existe una norma internacional que avalaría su proceder. Señala que una resolución dictada en contrario a los precedentes indicados devendría absolutamente arbitraria e irrazonable por ser contraria al criterio sustentado por el organismo en iguales situaciones. Ofrece prueba. Solicita se revoque la decisión impugnada.

II) Que a fs. 34/4 1 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido.  Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios de la apelante.  Destaca que no surge del despacho agregado que la actora, al tiempo de documentar, invocara que importaba la mercadería al amparo de acuerdo alguno pese a acompañar certificado de origen.  Cita jurisprudencia sobre la hermeneútica y los alcances de lo dispuesto en el art. 954 del CA.  Manifiesta que la inexactitud de la declaración ha quedado debidamente comprobada en el sumario.  Sostiene que la actora no pudo acreditar que existiera algún justificativo por el cual el fisco pudiera eximirla de los gravámenes ni de la multa que le corresponden.  Ofrece prueba. Solicita que se rechace el recurso interpuesto, con costas.

III) Que a fs. 44 la suscripta dicta una medida para mejor proveer, que se produce a fs. 49/53.

IV)  Que a fs. 1 del Expte. Nº ADGA 603.58 1/0 1 obra el acta de denuncia Nº 438/0 1 por declaración inexacta según art. 954 inc. a) del CA.  A fs. 2 se liquidan las diferencias en los tributos a la importación, según el régimen general de la PA SIM 9028.90. 10.000.  A fs. 4 lucen ensobradas fotocopias la destinación Nº 0 1 00 1 IC05 030534E, la factura comercial Nº 00082 y el certificado de origen Nº 0 10 12, y a fs.l 50 se glosa el sobre contenedor con los originales de la documentación. A fs. 7 se practica la liquidación manual que fuera solicitada por el despachante de aduana a fs. 5.  A fs. 8 se dispone instruir sumario  y se corre vista a la importadora, que presenta su descargo a fs. 24/3 1. A fs. 17 la resolución DEPLA 6767/0 1 ordena liberar la mercadería involucrada bajo el régimen de garantía reglado en el art. 453 inc. h) del CA. A fs. 32/36 se encuentran la copia de la destinación Nº 99 00 1 IC05 055979S, la factura comercial Nº 0007 1 y el certificado de origen Nº 0 13 16, como antecedentes de la operatoria. A fs. 40 y vta. el despachante contesta vista. A fs. 54/55 el Dictamen Técnico Nº 26/04 entiende que la mercadería documentada en el íten 1 del DI  0 1 00 1 IC05 030534E clasifica en la PA NCM 7326.90.00 (P. SIM 7326.90.00. 100) (DIE 20,5% EST según tabla del Decreto 108/99). A fs. 60/62 se dicta la resolución apelada en la especie.

V) Que la nulidad planteada por la actora a fs. 15 de autos se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 2 17. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

Que, si bien el párrafo transcripto refiere al proceso penal, en tanto que el sub-lite se controvierten también cuestiones de derecho tributario material (cargo por tributos), el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación también se aplica -como lo dice el distinguido procesalista- en el proceso civil; por ende, habiéndose desplegado como sustento de las nulidades impetradas fundamentos que guardan directa relación con los agravios de fondo, cabe concluir que debe rechazarse la cuestión de nulidad en cuanto a tratársela autónomamente.

Que, a mayor abundamiento, cuadra resaltar que constituye doctrina de la Corte Suprema que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior  (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º.; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José”, del 5/9/88-.

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la C.S. que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243-560, 246-266, 248-584, 249-549), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/ 1 1/9 1).

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 25 1:39).

Que no corresponde imposición de costas por la forma en que se planteó la nulidad y teniendo en cuenta, asimismo, a que pudo considerarse verosímilmente con derecho a oponer la nulidad, por los cambios en las posiciones arancelarias SIM propuestas por la aduana respecto de la mercadería importada (9028. 10.000 a fs. 2 de los ant. adm. y 7326.90.00. 100 en el dictamen de fs. 54/55 de los ant. adm.).

VI) ) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: a) un perjuicio fiscal, que será sancionado con multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio. Por este supuesto ha sido condenada la recurrente por la resolución apelada.

Que, cualquiera sea el criterio que se sustente acerca de la aplicación del principio del art. 957 del CA a la destinación oficializada en el año 200 1 por el Sistema Informático María (en la actualidad esta norma se encuentra derogada a tenor de la ley 25.986), cuadra destacar que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos, 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/ 12/88, Fallos, 3 1 1:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, ya que en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, el Alto Tribunal sostuvo, en el caso de las infracciones formales, que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198: 3 10- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

Que en el DI 0 1 00 1 IC05 030534 E, oficializado el 3/7/0 1, la recurrente consignó que importaba mercadería de la PA SIM 8538. 10.00.000B, originaria de Chile, con régimen preferencial para lo cual indicó que acompañaba el certificado de origen N° 0 10 12, habiendo pagado derechos de importación del 4,07% (ver fs. 50 de los ant. adm.). Siendo el AEC del 18,50% la recurrente pagó los derechos con arancel preferencial y acompañó el mencionado certificado de origen, de lo que se colige que consideró merecer el beneficio tributario por el origen de la mercadería.

Que de la compulsa del sobre contenedor de fs. 50 de los ant. adm. surge, asimismo, que el referido certificado de origen, del 30/6/0 1, amparó la misma mercadería del DI citado, coincidiendo su tipo -“cuadros, paneles, consolas, pupitres, armarios (Gabinete de Chapa de acero contrapuerta exterior abisagrado para medición en tarifa 2”-, el kilaje bruto (3880), el  valor FOB en dólares ( 12.064) y la PA documentada (8538. 1000). Ese certificado de origen remite a la factura comercial N° 82, de igual fecha a la de ese certificado (30/6/0 1) y que ha sido la que amparó la operatoria.

Que la aduana entendió en un primero momento que la PA SIM de la mercadería era la 9028.90. 10.000E (ver fs. 2 de los ant. adm.), mas con posterioridad clasificó la mercadería en la PA SIM 7326.90.00. 100.

Que la PA SIM 9028.90. 10.000 tenía el mismo régimen preferencial del 78% que la documentada por la apelante 8538. 10.00, a tenor del informe de  la Div. Ordenamiento y Convenios –Departamento Técnica de Importación de fs. 52 de autos, que explica que al 3/7/0 1 (fecha de oficialización del despacho del sub-lite) las mercaderías comprendidas en el ACE 35 (que es el que figura en el certificado de origen a fs. 50 de los ant. adm.) de las pA 9028.90.00 y 8538, 10.00 contaban con la misma preferencia porcentual del 78%.

Que ello enerva la presunción de culpabilidad en la conducta de la recurrente, aunque luego la aduana cambiara su criterio y clasificara a la mercadería en la PA NALADISA 7326.90.00, que contaba con una preferencia porcentual del 50%, es decir, menor a la invocada por la actora (ver fs. 52 de autos).

Que los cambios de criterio aduaneros son demostrativos de las dificultades de la cuestión planteada y, por ende, concluyo que no es susceptible de reproche penal la conducta de la imputada. En consecuencia, corresponde revocar la sanción impuesta.

VII) Que sentado lo que antecede ha de examinarse la cuestión tributaria, teniendo en cuenta que la última posición arancelaria propiciada por la aduana conlleva una preferencia porcentual del 50% (fs. 52 de autos) y un DIE del 20,50% (ver fs. 55 de los ant. adm.).

Que, en primer lugar, cualquiera sea la posición arancelaria aplicable, no cabe duda de que debe aplicarse el régimen preferencial del ACE 35, por lo cual rigen los beneficios a que se refiere el informe de fs. 52 de los ant. adm., atento al  certificado de origen válido que la actora acompañó al despacho con las coincidencias a las que me referí en el punto anterior, siendo que la entidad certificante acreditó que la mercadería en cuestión es originaria de Chile.

Que, por lo tanto, queda por examinar la posición  arancelaria en que debió clasificarse la mercadería en aras de que, posteriormente, se defina cuál es el porcentaje de preferencia que se computa. 

Que la PA 7326.90.00 comprende a Las Demás (Manufacturas de hierro o acero), dentro de la partida 73.26 (Las demás manufacturas de hierro o acero).

Que, sin embargo, parece más específica la PA 8538. 10.00 propiciada por la actora, ya que comprende lo “cuadros, paneles, consolas armarios y demás soportes de la partida n° 85.37, sin sus aparatos” Esta última partida clasifica a: “cuadros, paneles, consolas, armarios y demás soportes equipados con varios aparatos de las partidas N° 85.35 u 85.36, para control o distribución de electricidad, incluidos los que incorporen instrumentos o aparatos del capítulo 90, así como los aparatos de control numérico, excepto los aparatos de conmutación de la partida N° 85. 17”. 

Que observo que, pese a que el informe técnico de fs. 54/55 de los ant. adm. sustenta que la posición arancelaria aplicable en la especie es la PA SIM 7326.90.00. 100, define a la mercadería del sub-lite como: “Caja de chapa de acero con puerta del mismo material, con cerradura, que en su interior cuenta con una placa removible abulonada con una segunda puerta vidriada, desprovista de todo instrumento, aparato o dispositivo de conexión, de los tipos utilizados para instalar contadores de electricidad de tarifa domiciliaria en conjunto con una llavé térmica”. 

Que de ello infiero que se aplica la Regla General para la Interpretación del Sistema Armonizado N° 3a respecto de la PA propiciada por la actora, que por entenerla como más específica tiene prioridad sobre la genérica sustentada por la aduana.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 205 1/04 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.- 

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 205 1/04 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.- 

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)