En Buenos Aires, a los 7 días del mes de marzo de 2005, reunidas las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y  D. Paula Winkler, con la presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados “BEREZOVSKY, Rubén Darío SA c/ DGA s/ recurso de apelación” expte. N° 19.987-A

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs 6/8 vta. Rubén Darío Berezovsky, por derecho propio, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 2921/2004 (ver fs. 3/5), dictada por el Departamento Procedimientos Legales Aduaneros en el Expte. Nº 580.179/01 (ver fs. 3/5), en cuanto rechazó la impugnación que impetrara contra el cargo N° FI 34/01 respecto del DI N° 99 001 IC 04 11.598 Y del registro de la Aduana de Buenos Aires. Manifiesta que en el año 1999 importó un automóvil destinado a su uso personal, que estaba incluido en las Resoluciones DGI 3421/91 IVA y 3543/92 Imp. Ganancias, que eximen de los respectivos “anticipos” aplicables a las importaciones, a aquellas que se traten de bienes muebles que revistan para los importadores el carácter de bienes de uso o consumo particular. Señala que, una vez registrado el DI, la aduana dio curso al mismo y despachó conforme la mercadería documentada, se pagaron los tributos y se retiró a plaza dicha mercadería. Acota que en el año 2001 la aduana formuló el mencionado cargo por la suma de $ 4.314,96, fundamentado en que, a su criterio, no se habría cumplido con la resolución DGI 3964 -art. 2º-, entendiendo que se había omitido o realizado en forma parcial la declaración comprometida ante la aduana, al haber omitido declarar el uso o consumo propio para “persona física”. Tilda al referido cargo y a la resolución apelada de haber incurrido en “excesivo rigor formal”. Puntualiza que, al efectuar la declaración comprometida en el despacho de importación expresó que se trataba de un bien de uso y utilizó siglas pertenecientes a las declaraciones que efectúan las personas jurídicas cuando, en realidad, debió manifestar que se trataba de un bien destinado al uso de un consumidor final, usando para ello las pertinentes siglas. Indica que el régimen que beneficiaba al recurrente con la exención de tales “anticipos” impositivos, se encontraba vigente a la fecha del registro del despacho de importación, de forma independiente de las siglas utilizadas en la manifestación, rigiendo al respecto el art. 637 del CA. Agrega que sólo se puede formular un cargo cuando la obligación tributaria no está extinguida por haberse pagado un importe inferior al debido y en este caso se habría pagado exactamente lo adeudado, más allá de las siglas utilizadas en la manifestación efectuada. Reitera que la interpretación adoptada por la aduana configura un excesivo rigor formal, de un exceso ritual manifiesto, ya que de las circunstancias de la causa resulta que se trata de una persona física, usuario final de la mercadería importada. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva del Caso Federal. Solicita que se revoque la Resolución apelada y el cargo por ella confirmado.

II) Que a fs. 20/23 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por el actor. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por éste que no fuesen objeto de su especial reconocimiento. Manifiesta que la Resolución General de la DGI N° 3431/91 faculta a la DGA para intervenir en carácter de agente de retención y/o percepción del IVA, de acuerdo a los regímenes instrumentados por la DGI; que este sistema se aplica en ocasión de verificarse la importación definitiva de bienes muebles que se destinen a posteriores operaciones de comercialización en el mercado interno; que se exceptúa de estas percepciones: a las importaciones definitivas de cosas muebles gravadas que revistan, para los importadores, el carácter de bienes de uso o que estén destinadas a su uso o consumo particular, así como que no corresponde esa percepción cuando se trate de la reimportación definitiva de cosas muebles a las que les fuera aplicable la exención de derechos de importación y demás tributos prevista en el art. 566 CA, y  las que revistan para el importador el carácter de bienes de uso con el alcance previsto por el art. 33 del Título V de la Ley de IVA. Señala que, de no acreditarse alguna de las citadas situaciones, la percepción se efectuará aplicando la alícuota que corresponda, de las indicadas en el inc. b) del art. 3 de la citada Resolución.  Sostiene que el cargo impugnado encontró sustento en  la errónea declaración que importa la elección efectuada por el recurrrente de la opción IVA AD 1, la cual corresponde ser empleada por importadores que revistan la condición de consumidor final (personas físicas); cuando debió haber declarado la opción IVA AD 2 (“importación definitiva de cosas muebles gravadas que revistan para el importador el carácter de bienes de uso con el alcance previsto en el art. 33” de la ley de IVA), circunstancia que habría sido reconocida por el apelante. Añade que la normativa exige una declaración jurada del importador en la destinación del destino que se le asigna al bien, el domicilio del establecimiento y la fecha de inicio de las actividades; -datos que omitió consignar-; y que el servicio aduanero ante el supuesto de no cumplimentarse con esa obligación, debe efectuar la percepción. Ofrece prueba. Plantea el caso federal. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 24 se declara la causa de puro derecho.

IV) Que a fs. 1 del Expte. Nº CDGA N° 580.179/01 obra el cargo N°  FI 34/01, formulado con relación al Despacho de importación N° 99 001 IC04 118.598 Y, que luce  ensobrado a fs. 2. A fs. 8/9 corre agregada la impugnación que impetró  el recurrente contra el cargo N° FI 34/01. A fs. 11 se remiten las actuaciones a las áreas técnicas, a los fines de formular los informes de su competencia. A fs. 12 la ex  División Fiscalización y Valoración de Importación, ratifica a través de la Nota DV FIVI N° 5634/01, el cargo de referencia. A fs. 13/vta. se emite la Nota N° 482/01 (DE TEIM) de la División Normativa. A fs. 16 luce la Nota N° 2841/2003 (SE IFID) de la División Fiscalización Documental, Sección Importación. A fs. 17/18 se dicta la Resolución N° 2921/04, apelada en especie.

V) Que el fundamento del cargo impugnado radica en que el apelante no cumplió con la Res. DGI 3964, art. 2°, apart. 2- 2° párrafo por “omitir o realizar en forma parcial la declaración” (fs. 1 de los ant. adm.), en virtud de que manifestó en cuanto al IVA adicional la opción IVAAD2, aunque respecto del Impuesto a las Ganancias seleccionó la OP3= “BDEUSO” (ver fs. 2 de los ant. adm.).

Que, empero, el referido cargo comprende la percepción del Impuesto a las Ganancias (Res. 3543/92),  además de la percepción del IVA (Res. 3431/91).

Que la Nota N° 564/01 (DV FIVI) de fs. 12 de los ant. adm. entendió que en la declaración comprometida se omitió declarar el destino de uso o consumo propio para “persona física”, en tanto que el art. 4° de la Res. DGI N° 3543/92 dispone que si los bienes importados tienen como destino el uso o consumo particular del importador, la alícuota a aplicar es del 11%, y que en su art. 6° establece que el usuario debe realizar una declaración  jurada conteniendo el destino que le asignará al bien importado, domicilio del establecimiento, fecha de iniciación de las actividades y la leyenda “Decreto N° 1076/92”; si así no lo efectuara la ex ANA debía percibir la alícuota del art. 4° (11%).     

Que, por su parte, la Nota N° 2841/2003 (SE IFID) de fs. 16 de los ant. adm. sostuvo que la opción IVA AD2 “corresponde de conformidad a la Res. DGI 3431/91 y modificatorias, ser empleada por aquellos importadores que revistan la condición de Persona Jurídica. Tratándose en este caso de un documentante que a tenor de los elementos ensobrados en la carpeta de la destinación 99 001 IC04 118.598 Y, reviste la condición de Consumidor Final (Persona Física), debió utilizar la opción IVA AD 1”. Agrega esa Nota que a la fecha de la destinación la normativa no gravaba a las personas físicas en el tributo IVA ADIC. “cuando importaban para  uso o consumo propio”.

Que se encuentra fuera de discusión que el apelante es una persona física, por lo cual resulta manifiesto el error incurrido, teniendo en especial consideración que declaró que para el impuesto a las ganancias se trataba de un bien de uso.

Que considero que, si bien por el Sistema Informático María, los declarantes deben prudentemente elegir las opciones, el temperamento aduanero adolece de excesivo rigorismo formal, ya que no es motivo de controversia –reitero- que se trata de un bien de uso importado por una persona física, por el cual –a la fecha de oficialización de la destinación de la especie- no se devengaron las percepciones del impuesto a las ganancias y del IVA.

Que, en efecto, tal excepción en cuanto a las percepciones de impuesto a las ganancias se confería a la fecha que se toma en consideración (23/8/99) cuando la importación definitiva de la cosa mueble revestía “para el importador el carácter de bienes de uso” –art. 2º, punto 3, de la R.G. de la DGI 3543/92 con la modificación introducida por la R.G. de la DGI 3964/95-.

Que, en materia de percepciones de IVA, el art. 2º de la R.G. de la DGI 3431/91, con la modificación introducida por la R.G. de la DGI 3964/95, preveía como excepciones a la percepción  del IVA o IVA adicional a las operaciones de importación definitiva de cosas muebles gravadas que “tengan como destino el uso o consumo particular del importador” y a las cosas muebles que revistan para el importador “el carácter de bienes de uso con el alcance previsto por el artículo ... (V) 'in fine' del Título V incorporado a la ley de impuesto al valor agregado, texto sustituido por la ley Nº 23.349 y sus modificaciones, por el punto 22 de la ley 23.765 y sus modificaciones”, esto es, que se trate de bienes  “cuya vida útil, a efectos de la amortización prevista en el impuesto a las ganancias, sea superior a dos (2) años”.

Que, sin embargo, el art. 6° de la Res. Gral. de la DGI 3543/92, modificado por la RG de la DGI 3964/1995 dispone que:

“De tratarse de operaciones de importación de bienes para comercialización en el mercado interno, o de las señaladas en el punto 3. del artículo 2°, los importadores deberán indicar en el correspondiente formulario de despacho a plaza, además del destino que se le asignará al bien importado (para comercializar en el mercado interno o , en su caso, bien de uso), el domicilio del establecimiento y la fecha de iniciación de actividades, consignando a continuación la leyenda ‘Decreto N° 1076/92’. Dicha manifestación revestirá a todos los efectos legales a que hubiere lugar, el carácter de declaración jurada.

”En el supuesto de no cumplimentarse esa obligación, la Administración Nacional de Aduanas efectuará la percepción de acuerdo con la alícuota dispuesta por el segundo párrafo del artículo 4° de la presente”.

Que en mi voto en la sentencia del 7/5/04, dictada en “Pluspetrol Energy SA” (expte. N° 18.594-A) referí a una medida de la que resultaba que para la importación de bienes de uso respecto del impuesto a las ganancias, por el Sistema Informático María, debía optarse por “BDEUSO” (como lo hizo el apelante). En cambio, si se trataba de bienes para comercializar en el mercado interno debía optarse por “COMERC”. Para otros usos y consumos la opción era “USOPAR”.

Que, además, en el informe producido como contestación de esa medida se expresaba “que a través de la Nota N° 843/98 (DV TEIM), que habría sido publicada en el Boletín de la DGA N° 14, ‘impreso con fecha 4/3/98’, a los efectos de las percepciones de los impuestos a las ganancias y del IVA, se dieron instrucciones para que los importadores presentaran una declaración jurada en la que consignaran la destinación del bien, el domicilio del establecimiento y la fecha de inicio de las actividades. Sin embargo, de la lectura de esa Nota surge que las declaraciones juradas resultaban de las opciones informáticas y que, en consecuencia, el SIM eximía o liquidaba –en su caso- las percepciones (…). Por lo demás, en el caso de optar por ‘bienes de uso’ –como lo hizo la recurrente en el caso de la percepción del impuesto a las ganancias-, el sistema informático debería haberle requerido el domicilio del establecimiento y la fecha de la iniciación de las actividades (…). 

”Que en el supuesto de importación definitiva de bienes que tuvieran como destino el uso o consumo particular del importador- persona física-, el sistema debía liquidar por IVA el 11%”.

Que reitero que el recurrente optó por declarar que se trataba de un bien de uso para el impuesto a las ganancias y el sistema no liquidó percepción alguna de impuesto a las ganancias ni del IVA, por lo cual infiero que el defecto en la declaración fue meramente formal sin las implicancias tributarias de la pretensión aduanera.

Que, asimismo, cuadra destacar que en el sobre contenedor del despacho de importación luce la nota del 17/8/99 (anterior a la oficialización del despacho de importación de marras del 23/8/99 y que se agrega con la documentación complementaria) en la cual el recurrente afirma que el “el bien en cuestión tiene como destino principal ‘bien de uso’ exento de pagar por Res. 3543/92 el 11% de impuesto a las ganancias, por aplicación del art. 2.1, Res. 3964/95, Dto. 2394/91 por B.A.N.A. N° 87, según bita 2469, Expediente 445.091/95”. Esa nota agrega que el automóvil en cuestión será utilizado por el recurrente, “y afectado un ciento por ciento a la actividad de la empresa con domicilio en la calle Julián Álvarez 488 3er. piso dto. ‘D’. La fecha de inicio de actividades es el día [luce un blanco], en un todo de acuerdo con el Decreto 1076/92”.

Que a lo expuesto se agrega que en el cuerpo del despacho se declaró que el actor era responsable inscripto en el IVA, que el “DOMIC. ESTABLEC.” era “JULIÁN ÁLVAREZ 488 CAPITAL FEDERAL” y que la fecha de iniciación de las actividades era el “10/02/1993”.

VI) Que, en virtud de lo expuesto, propicio que se revoque la resolución recurrida y el cargo que ésta confirma, sin costas, atento a que por el error incurrido por la apelante el Fisco pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 2921/04 de la 2ª Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros y el cargo N° FI 34/01 por ésta confirmado. Sin costas.-

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Revocar la Resolución N° 2921/04 de la 2ª Jefe del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros y el cargo N° FI 34/01 por ésta confirmado. Sin costas.-        

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.