Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)

En Buenos Aires, a los  18  días del mes marzo de 2005, reunidas las Sras. Vocales  miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno D. Paula Winkler, con la presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “Torres Lacal, Fabio Hernán c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 19.584-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 5/11 vta. Dn. Fabio Hernán Torres Lacal interpone recurso de apelación contra la Resolución N º 193/03 del Depto. Procedimientos Legales Aduaneros, en cuanto lo condena al pago de una multa de $ 16.265 equivalente a dos veces y media el valor en plaza de la mercadería en cuestión en los términos en los términos del art. 991 del CA. Efectúa  una somera reseña de los hechos. Manifiesta que el sumario se inició con relación al DI Nº 008121-D por considerarse que el servicio aduanero no habría podido constar el estampillado de los efectos. Afirma que la parte documentó debidamente la mercadería, retiró las estampillas y procedió a notificar al servicio aduanero. Puntualiza que cumplió con todas las obligaciones a su cargo; que habría efectuado la declaración del despacho, retirado las estampillas, comunicado y finalmente transferido la mercadería con la previa adhesión de los timbrados; que no puede serle imputada la falta de constatación del estampillado que fuera invocada por los agentes aduaneros, ya que no existiría constancia de que éstos hubieran intentado concurrir al lugar del depósito de la mercadería, ni labrado acta en concordancia; que, por ende, no se le puede imputar la infracción del art. 991 del CA y que –en su caso- sólo se estaría en presencia de una falta formal en los términos del art. 994 del CA. Invoca lo normado por el art. 898 del CA. Arguye que su conducta no es susceptible de reproche penal porque señala que los adquirentes recibieron la mercadería con el consiguiente estampillado, infiriéndose que habría cumplido su parte con las obligaciones pertinentes, por lo cual peticiona la absolución. Cita jurisprudencia sobre el principio del art. 898 del CA. Subsidiariamente, estima que la multa de dos veces y media del valor de plaza de la mercadería resulta gravosa y ajena a los principios que la ley prevé para regular la determinación de la sanción, máxime atento a que no contaría con antecedentes Requiere, en consecuencia, la reducción de la multa por debajo del mínimo legal conforme a los arts. 915 y 916 del CA. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita la absolución de la imputada.

II) Que a fs. 22/25 la representación fiscal contesta el traslado oportunamente conferido. Efectúa una síntesis de las actuaciones y de los agravios del recurrente. Sostiene que la conducta del actor se encuadra en las prescripciones del art. 991 del CA, debido a que el apelante habría efectuado la transmisión de mercadería extranjera con fines comerciales, sin cumplir los requisitos establecidos justamente para acreditar mediante la documentación pertinente el legal ingreso de la mercadería. Manifiesta que la Resolución Nº 2522/87 establece los requisitos a cumplir referidos al estampillado y su correspondiente verificación, que no habrían sido cumplidos por el imputado y entiende que es categórico el informe del verificador de fs. 26 de las act. adm. –ratificado a fs. 36- en donde se manifestaría que respecto de la mercadería documentada en el DI Nº 99073IC04008121D no se habría podido proceder a la verificación de la colocación del estampillado correspondiente. Advierte que la normativa aplicable es de considerable antigüedad por lo que mal puede la contraria desconocerla, ya que determina claramente los requisitos entre los que se encuentra justamente que, dentro del tercer día a la fecha de recepción del pedido de verificación, la aduana debe verificar y por ende el importador debe estar atento a dicha circunstancia. Considera que conforme a lo expuesto no procedería la aplicación del beneficio de la duda por cuanto no existiría tal estado, ni procedería la atenuación de la multa atento a los antecedentes infraccionales obrantes a fs. 34 de las act. adm. Ofrece prueba. Solicita que se rechace el recurso intentado, con costas.

III) Que a fs. 26 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 65, 66 y 84.

IV) Que a fs. 1 del Expte. EAAA 600706/2001 obra el acta de denuncia Nº 46/01 por presunta infracción del art. 991 del CA, con relación al DI N° 99 073 IC04 008121D, cuyas fotocopias corren a fs. 3/23. A fs. 24 luce la constancia del 25/1/99 relativa a la entrega de 1356 estampillas identificación (color verde), con vencimiento de identificación el 3/3/99. A fs. 25, el 8/2/99 el apelante envía telegrama a la DGA solicitando la revisión del estampillado. A fs. 26, se encuentra el acta de verificación del 10/2/99, cuya verificadora manifiesta que “la mercadería en cuestión no queda liberada, ya que siendo las 9.15 hs. no contesta nadie. Se deberá proceder a una nueva notificación”. A fs. 28 se dispone instruir el sumario por el art. 991 del CA y se corre vista de lo actuado al recurrente, que contesta a fs. 30, manifestando que a partir de la fecha de esa contestación las notificaciones deberán remitirse a la calle Vera 408 Dto. 1º, Capital Federal. A fs. 34 se consigna que el apelante cuenta con un antecedente. A fs. 36, la Nota 461/2003 (SE IDME) informa que se procedió a dejar constancia de la concurrencia en el domicilio de la sumariada y que en todos los casos se procede a confeccionar el acta de verificación en original y copia; que en la especie se dejó copia en lugar visible y accesible. A fs. 37/38 se dicta la resolución apelada en autos.

V) Que el art. 991 del CA –por el cual fue sancionado el recurrente- establece que: “El que hubiere transferido por cualquier título, con fines comerciales o industriales, mercadería de origen extranjero que no presentare aplicado el respectivo instrumento fiscal, que no llevare los medios de  identificación en la  forma prevista en las reglamentaciones pertinentes o que efectuare dicha transmisión sin  cumplir  los requisitos que se hubieren establecido al efecto, será sancionado  con  una  multa  de  UNO (1) a CINCO (5) veces el valor en plaza de la mercadería en infracción. Esta sanción es  independiente de las que correspondiere aplicar al tenedor de la mercadería en infracción”.

Que, en primer lugar, considero que no constituye prueba de la falta de configuración del ilícito enrostrado la obrante de fs. 65, 66 y 84 de autos, ya que si bien los supuestos adquirentes manifiestan que la mercadería comprada al recurrente tenía la debida adhesión de las estampillas aduanera, se trata de mercadería fungible y no figura en las facturas que lucen a fs. 40/58 de autos especificación alguna del despacho de importación según lo normado por el art. 9° del decreto 4531/1965.  

Que, sentado lo que antecede, cuadra destacar que –como he sostenido, entre otras, en la sentencia dictada en “Perfumes Dana”, del 9/9/02- el art. 991 del CA (al igual que el art. 986 del CA) “contempla una infracción sustancial, no pareciendo dudoso que su finalidad -en cuanto a las transferencias de mercaderías que no presenten aplicado el respectivo instrumento fiscal- radica en evitar que los importadores retengan las estampillas fiscales no utilizadas para aplicarlas a mercaderías que posteriormente se introduzcan ilegítimamente”.

Que tanto es así que la Resolución de la ex A.N.A. Nº 2522/87, Anexo III, preceptúa, entre otros supuestos, que: “Cuando el importador constate un faltante o deterioro de mercadería sujeta a este régimen [de identificación de mercadería (importación)], después de su despacho a plaza, que no permita su comercialización, deberá formular la correspondiente denuncia a la División Verificación u oficina que haga sus veces, acompañando las estampillas sobrantes, según el caso” (punto 1.5.). Obviamente, si en esta hipótesis el importador no devolviera las estampillas, ellas podrían ser usadas con posterioridad para dar visos de tenencia justificada a mercadería ingresada ilegítimamente a plaza.

Que la Resolución Nº 2522/87 de la ex ANA en su Anexo III, punto 1.1. dispone que: “La estampilla será adherida dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de entrega de la mercadería, comunicándose tal circunstancia a la Aduana mediante telegrama colacionado o télex, a los efectos de la verificación. El incumplimiento de este requisito será motivo para que la dependencia interviniente disponga la suspensión de la firma importadora ante el registro de esta Administración Nacional. Si dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de recepción del pedido de verificación la Aduana no constatare el estampillado de la mercadería, el importador dispondrá libremente de ella”.      

Que este plazo se computa por días hábiles (conf. art. 1007 del CA).

Que no se encuentra controvertido en la especie que el plazo del estampillado venció el 3/3/99 (ver fs. 24 de los ant. adm.) y que la actora pidió tempestivamente la verificación mediante telegrama ingresado a la DGA el 8/2/99 (fs. 25 de los ant. adm.).

Que teniendo en cuenta esta fecha de ingreso del telegrama, cabe concluir que el acta de verificación del 10/2/99 (fs. 26 de los ant. adm.) fue labrada dentro del referido plazo de tres días.

Que en esa acta de verificación (labrada en el domicilio de la recurrente de Vera 408, depto. 1, Capital) se hace constar que “la mercadería en cuestión no queda liberada, ya que siendo las 9.15 hs. no contesta nadie. Se deberá proceder a una nueva notificación”.  

Que por la Nota N ° 461/2003 (SE IDME) se informó que el acta del 10/2/99 se confeccionó en original y copia, habiéndose dejado “la copia en lugar visible y accesible” (fs. 36 de los ant. adm.).

Que, sin embargo, en mi ánimo se produce una razonable duda acerca de la notificación del acta de verificación de fs. 26 de los ant. adm., que me conduce a la aplicación del principio del art. 898 del CA respecto del ilícito sustancial atribuido, teniendo en cuenta que en esa foja figura una copia, observándose que fue obtenida por la utilización de papel carbónico, por lo cual cabe la pregunta acerca de qué ocurrió con el original, a lo que se agrega que la Nota N ° 461/2003 consigna que la “copia” (no el original) fue dejada en lugar visible y accesible.

Que las notificaciones que practiquen los organismos recaudadores no pueden suscitar dudas, estando involucrado el principio de la inviolabilidad de la defensa en juicio y máxime tratándose de cuestiones de naturaleza penal.

Que en doctrina se ha dicho que “dada la importancia de la notificación y de los efectos que ella produce, es preciso que se exija que sea cumplida observando todos los recaudos previstos para ese fin, de modo de obtener una constancia indiscutible de que el acto notificado ha llegado, efectivamente, a conocimiento del administrado, salvo, claro está, el caso de notificación por edictos, que es puramente formal y ficta. Por ello, las notificaciones que se hacen transgrediendo las normas legales aplicables, o en forma tal que dejen dudas sobre el real cumplimiento de su objeto específico, deben considerarse y declararse inválidas, como si no se hubieren practicado ... Sin embargo, si del expediente administrativo o de la actuación del interesado surgiera claramente que conoció el acto o resolución de que se trate, se lo tendrá por notificado desde que tal circunstancia quede evidenciada” (Escola, Héctor Jorge; Tratado General de Procedimiento Administrativo, págs. 216/217; ed. Depalma; Buenos Aires; 1981.

El subrayado es el presente).  

Que, por ende, no puede concluirse rotundamente que el recurrente incurrió en la infracción de falta de estampillado del art. 986 del CA y que transfirió la mercadería en infracción encuadrando su conducta en el art. 991 del CA.  

Que lo expuesto conduce a que propicie la revocación de la multa impuesta por la infracción del art. 991 del CA, sin costas por la aplicación del principio del art. 898 del CA.

Que, a mayor abundamiento, señalo que la Corte Suprema , al referirse al art. 198, tercer párrafo, de la LA , entendió que debía interpretárselo de modo tal que no consagre “una suerte de aplicación automática de la pena ante la sola ausencia de adherencias fiscales”, ya que de lo contrario se frustraría la garantía constitucional de la defensa en juicio, atento a “que haría ilusoria toda posibilidad de defensa o descargo y aun la existencia misma de los procedimientos regulados y de los recursos que las leyes autorizan” (“SA Rovia v. Aduana”, del 3/4/1968, Fallos, 270:205). Por ello, aunque la prueba principal para determinar si en tales casos hubo o no infracción aduanera será la falta o existencia de estampillado, puede el juzgador recurrir a otros medios probatorios si los estima procedentes para una mejor sustanciación de la causa y dentro de la prudencia que exige la apreciación de las pruebas, a fin de establecer la legitimidad de la introducción de la mercadería de origen extranjero (CS, “Ingelmo, Olmar A.”, del 19/3/1969, Fallos, 273:202). En este último, la mercadería consistía “solamente en dos cubiertas para automóviles, de las cuales una tenía la estampilla deteriorada y la otra «vestigios de goma de pegar», habiéndose encontrado «dentro de la pila de cubiertas una estampilla fiscal, rota»“, a lo cual se agregaba que se había acompañado documentación probatoria de su procedencia legítima.

VI) Que, empero, propicio que se reencuadre la conducta del apelante en la figura del art. 992 del CA (con anterioridad a la reforma de la ley 25.986, que no estaba vigente al momento de los hechos), aplicándosele una multa de $ 2362, por resultar de las copias de las facturas de fs. 40/58 de autos que en la transferencia de la mercadería se transgredió lo normado por el art. 9 del decreto 4531/1965.

Que con relación a las facultades de reencuadre de este Tribunal he sostenido, entre otros, en la sentencia de esta Sala dictada en ‘Julio C. Ferrando’ del 12/9/1985, que si bien ha de existir correspondencia de contenido fáctico entre la resolución recurrida y la sentencia que dicte este Tribunal, en cuanto ésta debe pronunciarse sobre la responsabilidad de cada uno de los sancionados que la recurren y en relación a cada uno de los hechos atribuidos en aquélla, con exclusión de cualquier otro, no es preciso que entre ambas exista correspondencia de contenido jurídico en lo atinente a las calificaciones legales, es decir, este organismo jurisdiccional no está obligado a considerar solamente la tipificación efectuada por la aduana en la resolución venida en recurso, siempre y cuando no se aparte de los hechos imputados en la resolución y, además, no se vulnere el principio que prohíbe la reformatio in pejus en la aplicación de la pena (ver asimismo mi voto en “Argenbras SRL”, del 27/2/1987). Análogo principio sustenta el art. 401 del actual CPP, de aplicación supletoria en la materia (conf. art.1174 del C.A.). 

Por ello, voto por:

Modificar la Resolución DE PLA N° 195/03, sustituyendo la multa aplicada por la de $ 2.362 (pesos dos mil trescientos sesenta y dos) en los términos del art. 992 del CA. Costas conforme a los vencimientos.

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Modificar la Resolución DE PLA N° 195/03, sustituyendo la multa aplicada por la de $ 2.362 (pesos dos mil trescientos sesenta y dos) en los términos del art. 992 del CA. Costas conforme a los vencimientos.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.