Documento y Nro
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En Buenos Aires, a los 27 días del mes de
septiembre de 2005, reunidos los Sres. Vocales miembros de la Sala “G”, Dres. Catalina García Vizcaíno (Subrogante), Jorge C. Sarli y Gustavo Krause
Murguiondo, con la Presidencia de este último, a fin de resolver en los autos
caratulados “BOING SAICI c/Dirección General de Aduanas s/recurso de
apelación”; expte. 18.899-A
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La Dra. Catalina García
Vizcaíno dijo:
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I) Que a fs. 8/12 vta. Boeing
(en el F4 se consigna “Boing”) SAICI, por apoderado, interpone recurso de
apelación contra la Resolución N° 795/2003 (SDG OAM), dictada en el expte. Nº
424.701/00, que deniega la devolución de la suma de $ 59.613,60 en concepto
de derechos de importación y tasa de estadística. Manifiesta que, mediante
despacho de importación 99 IC 05 58548 N oficializó la destinación de
importación para consumo de mercadería originaria de la República Popular China, abonando los derechos específicos del art. 1° de la Resolución ME Nº 1184/98, liquidados automáticamente mediante Sistema Informático María, al
considerar que a dicha mercadería, por ser originaria de un país no
integrante de la OMC, no le correspondía el límite del arancel consolidado
del 35%. Señala que, con posterioridad, solicitó la devolución de la suma
reclamada con más sus intereses, con fundamento en que a la mercadería
documentada le cabría tributar el arancel consolidado ad valorem del
35%, según lo establece el art. 3° de la citada Resolución y la “cláusula de
la nación más favorecida”, atento al convenio celebrado entre ambos estados. Explica
que el Convenio Comercial del 2/2/1977 –aprobado por la ley 21.758- celebrado
entre la Argentina y la República Popular de China establece en su art. 2°
que ambos países se concederán recíprocamente “el trato de la nación
más favorecida” entre otros, en cuanto a tarifas aduaneras, impuestos y
gastos. Destaca que, en principio, conforme a la Resolución Nº 920/99 las mercaderías originarias de países no integrantes de la OMC no se encontrarían beneficiadas con el límite del arancel consolidado, pero que este
tratamiento corresponde por la referida cláusula de la nación más favorecida
en los términos del art. XXIV del GATT, de modo que, pese a que China no
integraba -a la fecha del despacho de importación- los países miembros de la OMC, en mérito a lo establecido en el art. 1° del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio, corresponde aplicar a las mercaderías analizadas el arancel
consolidado “ad valorem” del 35%. Agrega que el citado artículo establece:
“... cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte
contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será
concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario
de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos
destinado.” Advierte que el servicio aduanero denegó la repetición basándose
en una nota del 13/2/02 firmada por el Director Nacional de Política
Comercial Externa -sin intervención alguna del Presidente de la Nación- de la cual surge que al no otorgar China un trato NMF (“nación más favorecida”)
a los bienes originarios de Argentina, nuestro país no está obligado a
reconocer el mismo tipo de trato. Estima que es improcedente utilizar una
simple nota como “fuente de derecho”, no siendo la misma idónea para
suspender los efectos de un tratado. Arguye que las reservas efectuadas
por China al ingresar a la OMC son de fecha posterior a la medida dictada en
autos. Manifiesta que la Resolución del Ministerio de Economía que estableció
los derechos específicos no habría desconocido la existencia de la “cláusula
de la nación más favorecida” a favor de China, ya que no contiene una
excepción expresa, ni tampoco efectuó una exclusión de las cláusulas que unen
a la Argentina con países que no se encuentran dentro de la OMC. Indica que deja planteada la inconstitucionalidad para el caso en que este Tribunal
interprete así dicha virtualidad. Acota que nuestro país no puede apartarse
del principio “pacta sunt servanda” que impide la revocación
unilateral de lo previamente establecido. Cita jurisprudencia que habría
sostenido que los derechos específicos aplicados a productos de China no
podían superar la alícuota del 35% “ad valorem”. Estima que la Argentina no puede suspender derechos emergentes de un tratado internacional en virtud de una
interpretación efectuada por órganos incompetentes del Estado Nacional,
incumpliendo con la obligación de publicidad, pese a cercenar derechos
subjetivos emanados de un tratado internacional vigente. Sostiene que si
nuestro país, como lo sostiene la pretensión aduanera, quería desconocer
cláusulas del acuerdo comercial con China, debió haber suspendido el mismo,
aduciendo “causa grave”, como lo requiere el Convenio sobre Derecho de los
Tratados. Interpreta que tampoco se dio cumplimiento al art. 65, apartado 2,
del citado tratado el cual establece un plazo para que la contraparte exprese
sus objeciones. Considera que, toda vez que son los importadores de Argentina
y China los beneficiarios de la “cláusula de la nación más favorecida”, la
actora se encuentra legitimada para exigir que sean declaradas nulas las
medidas que restringen la citada cláusula. Añade que de denunciar la Argentina el citado convenio, rige la ultraactividad de los beneficios del tratado para las
obligaciones que se encontraran pendientes en virtud de contratos ya
celebrados. Sostiene que en autos no sólo los contratos celebrados por la
actora datan de fecha anterior a la decisión exteriorizada por nota del
13/2/02 -no habiéndose cumplido a su respecto con el requisito de la
publicación que condiciona su vigencia-, sino que además, el embarque e
introducción a territorio aduanero son de fecha anterior, por lo que las
medidas restrictivas no pueden alcanzar a los permisos de embarque objeto de
repetición. Agrega que según lo establece el art. X del GATT, no puede ser
aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de carácter general
que aumente el tipo de derecho de aduana u otra carga sobre la importación,
entre otras. Concluye afirmando que si bien China no era parte de la OMC, la “cláusula de la nación más favorecida” hace aplicable el beneficio también a los
importadores de productos chinos. Hace reserva del caso federal, plantea la
inconstitucionalidad de las normas que autorizaren la suspensión del
art. II del tratado comercial con China, y solicita que se revoque la
resolución apelada, haciéndose lugar a la devolución solicitada con más la
suma de $ 200 abonados en concepto de arancel según lo establece la Resolución ANA Nº 3428/96 así como los intereses devengados desde la interposición del
reclamo administrativo hasta la fecha del efectivo pago.
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II) Que a fs. 18/23 la representación
fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una
somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora.
Sostiene que el pago formulado por la actora es el correcto para la
mercadería en cuestión, correspondiendo el rechazo del pedido de devolución.
Se refiere a la ley 21.758 y al GATT. Afirma que la cláusula de la “nación más
favorecida” encuentra fundamento en la reciprocidad de tratamiento. Aduce que
la sección XI del CA establece las medidas retorsivas tanto en materia de
prohibiciones, como en materia tributaria aduanera, que puede adoptar nuestro
país en respuesta a un tratamiento discriminatorio perjudicial, que pueda
ejecutar un país extranjero. Estima que la reciprocidad de tratamiento es un
principio básico y de rigurosa observancia, porque ello involucra mayores
volúmenes de comercialización de mercaderías, y las diferencias que pudieran
suscitarse vinculadas a su interpretación o aplicación están sometidas a
complejos y minuciosos mecanismos de solución. Concluye que correspondería
confirmar el decisorio aduanero, toda vez que la aplicación de los derechos
de importación específicos mínimos a bienes originarios de la República Popular China resultaba de aplicación a partir del momento en que este país se
convirtiera en miembro pleno de la OMC (12/2/01), fecha posterior al de la
oficialización de la destinación aduanera en cuestión. Ofrece prueba, hace
reserva del caso federal y solicita que se confirme la resolución aduanera
apelada, con costas.
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III) Que a fs. 27 se abre la causa a
prueba. A fs. 44 la Actuaria certifica que en los presentes autos se
encuentra vencido el período probatorio y que la prueba ordenada en autos no
ha sido producida por la representación fiscal, por lo cual se declara
cerrado el período probatorio; asimismo se elevan los autos a conocimiento de
la sala “G” y se pasan a sentencia.
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IV) Que a fs. 1 del expte.
ADGA-2000-424701 obra la solicitud de devolución de importes percibidos
indebidamente en concepto de tributos presentada por BOEING SAICI con
relación al DI N° IC 05 58548 N/99. A fs. 3 obra la boleta de depósito del
pago del arancel de $ 200 -OM 2204-. A fs. 8/10 vta. la actora fundamenta su
reclamo. A fs. 15 luce ensobrado el DI en cuestión, oficializado el 11/11/99.
A fs. 21 obra la Nota N° 496/2002 producida por el Departamento de
Fiscalización Aduanera en la que se propicia no hacer lugar a la repetición
solicitada. A fs. 22/vta. se emite el dictamen jurídico Nro. 171/03. A fs. 24
luce ensobrada copia fiel de la Resolución N° 795/03, apelada en la especie.
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V) Que el art. 3° de la Res. MEYOSP 1184/98, según la modificación introducida por la Res. MEYOSP 920/99, previó que: “El monto resultante de la
aplicación de Derechos de Importación Específicos Mínimos (DIEM) a productos
originarios de los Estados Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC) correspondientes a posiciones arancelarias
comprendidas en el Anexo II de la presente resolución, no podrá exceder al
importe que resulte de aplicar los aranceles ad valorem, una vez efectuado el
cálculo del margen de preferencia que corresponda, según el cronograma que se
detalla a continuación:
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PERIODO ARANCEL
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AD VALOREM
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Hasta el 31/03/2000
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35%”
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Que la posición arancelaria de la
especie (6205.20.00) se encuentra dentro de ese Anexo II, mas la aduana considera
que ese tratamiento excepcional a los derechos específicos mínimos no es
aplicable, por tratarse de mercadería originaria de China.
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Que no se encuentra controvertido que la
mercadería en cuestión es originaria de la República Popular China, lo que es corroborado por el certificado de origen N° 1565468
que luce en el sobre contenedor del despacho de importación de fs. 15 de los
ant. adm.
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Que el art. II del Convenio Comercial
del 2/2/77, celebrado entre nuestro país y la República Popular China (aprobado por ley 21.758), dispone que: “Ambas partes se concederán
recíprocamente el trato de la nación más favorecida, tanto en lo que
concierne a las limitaciones o prohibiciones a la importación y/o a la
exportación de mercancías, régimen de concesión o exención de licencias,
transferencias o pagos de divisas, como en cuanto a tarifas aduaneras, otros
impuestos y gastos establecidos, así como lo concerniente a formalidades, reglas
y procedimientos administrativos”. El art. III de ese Convenio excluye de esa
cláusula a las ventajas concedidas por el tráfico fronterizo con los países
vecinos y a las relativas a los procesos regionales o subregionales de
integración.
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Que las cláusulas del referido Convenio
Comercial, vigente desde el 30/5/78 (tal como surge de la sentencia de la Sala E del 21/2/05, dictada en el expte. N° 18.894-A, de igual carátula al del presente –cuya
copia certificada se agrega-) no obstan a la imposición de los derechos
específicos mínimos de la especie, en virtud de que la expresión
“recíprocamente” implica que ambos países deben otorgarse el trato de la
“nación más favorecida”, en tanto que surge de la nota del 13/2/02 del
Director Nacional de Política Comercial Externa del Ministerio de la Producción de fs. 16 de los ant. adm. del referido expediente N° 18.894- A (ver la sentencia
cuya copia se agrega) que la República Popular China “no otorga un trato NMF a bienes originarios de la República Argentina que se exportan a destino”, por lo cual “ la República Argentina considera que no está obligada a reconocer
un trato NMF a bienes originarios de la República Popular China que ingresan a su territorio. Este hecho fue oportunamente informado
a las autoridades de la República Popular China en las reuniones de la Comisión Mixta Bilateral celebradas en Buenos Aires (octubre de 1998) y Beijing (mayo
2000)”. Agrega esa Nota que: “El mismo problema fue tratado en el marco de
las negociaciones realizadas por el acceso de la República Popular China a la OMC y se concluyó un acuerdo relativo a la aplicación de
derechos de importación específicos mínimos a bienes originarios de la República Popular China a partir del momento en que este país se convirtiera en miembro pleno
de la OMC. Este acuerdo figura como Anexo 7 del Protocolo de Accesión de la República Popular China a la OMC y su entrada en vigencia ocurrió el 12/12/2001”.
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Que si bien este Anexo no debe
aplicarse retroactivamente, puede considerarse demostrativo del tratamiento
que la OMC confirió a la República Popular China, en cuanto a la no
aplicación del arancel consolidado en lo atinente a la importación de bienes
originarios de este país.
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Que, asimismo, de la contestación del
24/1/05 del Director Nacional de Política Comercial Externa de fs. 118 del
referido expediente N° 18.894-A (ver copia certificada agregada), surge que
Argentina y la República Popular China acordaron a partir del 23/11/01
(posteriormente a la operatoria de marras) “un cronograma de desmantelamiento
progresivo (5 años) de la aplicación de DIEM a bienes originarios de China,
acuerdo que fue plasmado en el Anexo 7 del Protocolo de Adhesión de China a la OMC, publicado como Decisión de la Conferencia Ministerial de la OMC WT/L/432 del 23 de noviembre de 2001”. Ello importa que, con anterioridad, regían los
DIEM.
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Que no empece a la solución a la que
arribo en este voto que el Poder Ejecutivo no hubiera adoptado
específicamente las medidas de retorsión previstas en los arts. 856 a 859 del CA, toda vez que la Res. MEYOSP 1184/98 y modif. ha sido dictada por delegación impropia y sólo circunscribe los
aranceles consolidados a los productos originarios de la OMC; para los demás rigen los derechos específicos mínimos.
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Que, en efecto, esa Resolución “se
dicta en función de lo previsto en la Ley Nº 22.415, en la Ley de Ministerios -t.o. 1992- y en la Ley Nº 22.792 y en uso de las facultades conferidas
por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2.275 del 23 de
diciembre de 1994”.
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Que aunque la suscripta reconoce la
superioridad de los tratados internacionales respecto de la legislación
interna, entiendo que no se ha vulnerado el Convenio aprobado por la ley
21.758, toda vez que la actora no ha rebatido con pruebas en contrario en los
términos del art. 377 del CPCCN (de aplicación supletoria en la materia según
el art. 1174 del CA) la afirmación de la nota del 13/2/02
relativa a que la República Popular China “no otorga un trato NMF a bienes
originarios de la República Argentina que se exportan a destino”.
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Que, por lo demás, este Tribunal no
puede expedirse acerca de la constitucionalidad o no de las Resoluciones
MEYOSP 1184/98 y 920/99 por vedarlo el art. 1164 del CA. Estas
Resoluciones no comprenden una mera interpretación ministerial, sino
constituyen actos dictados por el conferimiento de atribuciones del
Congreso de la Nación que les imprime el carácter de legislación delegada.
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Que, en efecto, el art. 663
del CA (legislación de base) establece que el derecho de importación
específico debe ser establecido por ley, sin perjuicio de lo cual prevé
supuestos en que faculta al Poder Ejecutivo a fijarlos, entre los que podría
encuadrarse la situación planteada; el derecho de importación específico
puede operar como derecho de importación único o bien como máximo, mínimo o
adicional de un derecho de importación ad valorem (art. 662 del CA).
Cabe señalar que el Poder Ejecutivo delegó esta facultad en el Ministerio de
Economía y Obras y Servicios Públicos por el decreto N° 2752/91.
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Que la Corte Suprema ha sostenido que “ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder
Ejecutivo o en otro departamento de la Administración , ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o
implícitamente conferidos, y que, desde luego, no existe propiamente
delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace
pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo
sobre ella”. Agregó que “existe una distinción fundamental entre la
delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al
Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores
y detalles necesarios para la ejecución de aquélla, no pudiendo juzgarse
inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden
libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la
política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos, 270:42,
consid. 8, y sus citas)” (CS, “Conevial SA”, del 29/10/1987, Fallos,
310:2193; la bastardilla es nuestra). En este último pronunciamiento, el alto
tribunal, al analizar la ley 20.545, afirmó que “ejecutar una política
legislativa determinada implica también el poder de dictar normas adaptadas a
las cambiantes circunstancias, sobre todo en una materia que por hallarse tan
sujeta a variaciones como la de que se trata, se estimó conveniente dejar
librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo, en vez de someterla a las
dilaciones propias del trámite parlamentario”, concluyendo que tales normas
“no importaron una delegación propia de facultades legislativas sino un
ejercicio, condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades
queridas por el legislador, de una actividad normativa circunscripta a los
límites de la ley en la que encuentra su fuente (Fallos, 286:325)”.
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Que la reforma constitucional de 1994
no ha previsto expresamente que, salvo “emergencia pública” el Congreso de la Nación pueda conferir atribuciones al Poder Ejecutivo dentro una clara y precisa política
legislativa en cuanto a fijación de alícuotas, supresión de exenciones, etc.
(que la doctrina suele llamar, a diferencia de la Corte Suprema, “delegaciones” o “delegaciones impropias”, aunque la Corte Suprema ha utilizado también esta última expresión –v.gr., “Cafés La Virginia SA”, del 13/10/1994; Fallos, 317:1282-). Sin embargo, la Corte Suprema no ha declarado la inconstitucionalidad de este tipo de delegaciones impropias
con posterioridad a la referida reforma constitucional.
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Que, además, corresponde destacar que
el art. 3º de la ley 25.645 (BO, 9/9/02)
expresamente aprobó “la totalidad de la legislación delegada dictada al
amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional
de 1994”. En consecuencia, las atribuciones o delegaciones del art. 663
del C.A. subsisten en la actualidad.
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Que, con posterioridad, el art.
3° de la ley 25.918 (BO, 24/8/04) aprueba “la totalidad
de la legislación delegada dictada, al amparo de la legislación delegante preexistente
a la reforma constitucional de 1994, desde el 24 de agosto de 2002 hasta la
fecha de entrada en vigencia de esta ley”.
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VI) Que, tratándose de legislación
delegada, corresponde estar a la publicación en el Boletín Oficial de las Resoluciones
MEYOSP 1184/98 (RE-920/99 (BO, 10/8/99),
por lo cual se cumple el requisito de la publicación y no puede prosperar lo
invocado por la actora a fs. 12 de autos.
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Que las referidas Resoluciones MEYOSP
constituyen “fuente de derecho” y sólo contemplan el límite de derechos ad
valorem para los productos originarios de los Estados Miembros de la Organización Mundial del Comercio (OMC); ninguna excepción expresa contienen con relación a la República Popular China.
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VII) Que, por otra parte, el art. I del
GATT de 1947 (con la actualización de 1994, aprobada por la ley 24.425)
establece que con respecto “a los derechos de aduana y cargas de cualquier
clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con
ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas
en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los
métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los
reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y
con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrs. 2 y 4 del
art. III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una
parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él,
será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar
originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a
ellos destinado …”.
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Que de esta norma infiero que el trato
general de la nación más favorecida se concede a las partes contratantes del
GATT, y no a otros países.
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Que, en efecto, si uno de los países
que integran el GATT, por tratado bilateral confiere un tratamiento
preferencial a otro país que no lo integra, ese tratamiento debe dispensarse en
las relaciones del país conferente a los otros integrantes del GATT.
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Que, en cambio, si un país -como en la
especie, China al momento de los hechos- no formaba parte del GATT, el
tratamiento preferencial reconocido por éste para los contratantes no puede
hacerse extensivo a países ajenos al GATT.
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VIII) Que, a mayor abundamiento, cuadra
señalar que dentro del marco del GATT el art. 7 del Acuerdo sobre
Salvaguardias, aprobado por la ley 24.425, posibilita a los países
contratantes aplicar medidas de salvaguardia durante “el período que sea
necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. Ese
período no excederá de cuatro años, a menos que se prorrogue de conformidad
con el párrafo 2”. El art. 11, ap. 2, de ese Acuerdo se refiere a los
requisitos para la eliminación progresiva de medidas de protección existentes
a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo, lo cual obviamente reconoce su
aplicación posterior a tal fecha.
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Que, por consiguiente, el arancel
consolidado máximo del 35% puede no aplicarse a la totalidad de los bienes
originarios de los países del GATT.
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IX) Que, por último, cuadra destacar
que la Sala G de este Tribunal en el pronunciamiento dictado en “Fitalse SA”,
del 28/2/03 ha sostenido –en consonancia con el criterio que en este voto se
sustenta- que no obstaba a la aplicación de los derechos específicos mínimos,
sin el tope del arancel consolidado ad valorem, “lo establecido en el art. II
(cláusula de nación más favorecida) del Convenio Comercial celebrado entre la
República Argentina y la Rep. Popular China, del 2.2.77, aprobado por la ley
21.758 (B.O. 16.5.78), por cuanto, (…) lo pactado en el GATT en cuanto al
arancel máximo consolidado sólo para sus países miembros lo ha sido dieciséis
años después de aquel Convenio, queda claro que eventualmente y de todos
modos, la cláusula de nación más favorecida se refiere a las ventajas que uno
de los contratantes pudiera dar respecto de uno o más países ‘determinados’ y
no a las ventajas que resulten de un Tratado o proceso de ‘integración’, como
el GATT, y en tal sentido se inscribe, precisamente, lo establecido en el
art. III del mismo Convenio con la Rep. Popular China”.
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Por ello, voto por:
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Confirmar la Resolución 795/2003
(SDG OAM) en cuanto ha sido materia de recurso. Costas por su orden,
atento a las dificultades de la cuestión planteada por las cuales la apelante
pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar.
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El Dr. Jorge C. Sarli dijo:
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Que adhiere al meditado y enjundioso
voto de la Dra. Catalina García Vizcaíno.
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El Dr. Gustavo A. Krause Murguiondo
dijo:
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Que adhiere al voto de la Vocal
preopinante.
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En virtud del acuerdo que antecede, por
unanimidad, SE RESUELVE:
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Confirmar la Resolución 795/2003
(SDG OAM) en cuanto ha sido materia de recurso. Costas por su orden,
atento a las dificultades de la cuestión planteada por las cuales la apelante
pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar.
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Regístrese, notifíquese, devuélvanse los
antecedentes administrativos a la D.G.A. y oportunamente archívese
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