En Buenos Aires a los 21 días del mes de  febrero de 2005, reunidas las Señoras Vocales miembros de la Sala E, Dras. Catalina García Vizcaíno y D. Paula Winkler con la Presidencia de la Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “BOING SAICI c/Dirección General de Aduanas, s/recurso de apelación”, Expte. Nº 18.894-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 8/12 vta. Boeing (en el F4 se consigna “Boing”) SAICI, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 761/2003 (SDG OAM), dictada en el expte. N° SA 17 Nº 424.673/00, que deniega la devolución de la suma de $ 7796,07 en concepto de derechos de importación. Manifiesta que, mediante despacho de importación 99 IC 04 167612 F, oficializó la destinación de importación para consumo de mercadería originaria de la República Popular China, abonando los derechos específicos del art. 1° de la Resolución Nº 1184/98, liquidados automáticamente mediante Sistema Informático María, al considerar que a dicha mercadería, por ser originaria de un país no integrante de la OMC, no le correspondía el límite del arancel consolidado del 35%. Señala que, con posterioridad, solicitó la devolución de la suma reclamada con más sus intereses, con fundamento en que a la mercadería documentada le cabe tributar el arancel consolidado ad valorem del  35%, según lo establece el art. 3° de la citada Resolución y la “cláusula de la nación más favorecida”, atento al convenio celebrado entre ambos estados. Explica que el Convenio Comercial del 2/2/1977 –aprobado por la ley 21.758- celebrado entre la Argentina y la República Popular de China establece en su art. 2° que ambos países se concederán recíprocamente “el  trato de la nación más favorecida” entre otros, en cuanto a tarifas aduaneras, impuestos y gastos. Destaca que, en principio, conforme a la Resolución Nº 920/99 las mercaderías originarias de países no integrantes de la OMC no se encontrarían beneficiadas con el límite del arancel consolidado, pero que este tratamiento corresponde por la referida cláusula de la nación más favorecida en los términos del art. XXIV del GATT, de modo que, pese a que China no integraba -a la fecha del despacho de importación- los países miembros de la OMC, en mérito a lo establecido en el art. 1° del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, corresponde aplicar a las mercaderías analizadas el arancel consolidado “ad valorem” del 35%. Agrega que el citado artículo establece: “... cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado.” Advierte que el servicio aduanero denegó la repetición basándose en una nota del 13/2/02 firmada por el Director Nacional de Política Comercial Externa, -sin intervención alguna del Presidente de la Nación- de la cual surge que al no otorgar China un trato NMF (“nación  más favorecida”) a los bienes originarios de Argentina, nuestro país no está obligado a reconocer el mismo tipo de trato. Estima que es improcedente utilizar una simple nota como “fuente de derecho”, no siendo la misma idónea para suspender los efectos de un  tratado. Arguye que las reservas efectuadas por China al ingresar a la OMC son de fecha posterior a la medida dictada en autos. Manifiesta que la Resolución del Ministerio de Economía que estableció los derechos específicos no habría desconocido la existencia de la “cláusula de la nación más favorecida” a favor de China, ya que no contiene una excepción expresa, ni tampoco efectuó una exclusión de las cláusulas que unen a la Argentina con países que no se encuentran dentro de la OMC. Indica que deja planteada la inconstitucionalidad para el caso en que este Tribunal interprete así dicha virtualidad. Acota que nuestro país no puede apartarse del principio “pacta sunt servanda”que impide la revocación unilateral de lo previamente establecido. Cita jurisprudencia que habría sostenido que los derechos específicos aplicados a productos de China no podían superar la alícuota del 35% “ad valorem”. Estima que la Argentina no puede suspender derechos emergentes de un tratado internacional en virtud de una interpretación efectuada por órganos incompetentes del Estado Nacional, incumpliendo con la obligación de publicidad, pese a cercenar derechos subjetivos emanados de un tratado internacional vigente. Sostiene que si nuestro país, como lo sostiene la pretensión aduanera, quería desconocer cláusulas del acuerdo comercial con China, debió haber suspendido el mismo, aduciendo “causa grave”, como lo requiere el Convenio sobre Derecho de los Tratados. Interpreta que tampoco se dio cumplimiento al art. 65, apartado 2, del citado tratado el cual establece un plazo para que la contraparte exprese sus objeciones. Considera que, toda vez que son los importadores de Argentina y China los beneficiarios de la “cláusula de la nación más favorecida”, la actora se encuentra legitimada para exigir que sean declaradas nulas las medidas que restringen la citada cláusula. Añade que de denunciar la Argentina el citado convenio, rige la ultraactividad de los beneficios del tratado para las obligaciones que se encontraran pendientes en virtud de contratos ya celebrados. Sostiene que en autos, no sólo los contratos celebrados por la actora datan de fecha anterior a la decisión exteriorizada por nota del 13/2/02 -no habiéndose cumplido a su respecto con el requisito de la publicación que condiciona su vigencia-, sino que además, el embarque e introducción a territorio aduanero son de fecha anterior, por lo que las medidas restrictivas no pueden alcanzar a los permisos de embarque objeto de repetición. Agrega que según lo establece el art. X del GATT, no puede ser aplicada antes de su publicación oficial ninguna medida de carácter general que aumente el tipo de derecho de aduana u otra carga sobre la importación, entre otras. Concluye afirmando que si bien China no era parte de la OMC, la “cláusula de la nación más favorecida” hace aplicable el beneficio también a los importadores de productos chinos. Hace reserva del caso federal, plantea la inconstitucionalidad de las normas que autorizaren  la suspensión del art. 2 del tratado comercial con China, y solicita que se revoque la resolución apelada, haciéndose lugar a la devolución solicitada con más la suma de $ 200 abonados en concepto de arancel según lo establece la Resolución ANA Nº 3428/96 así como los intereses devengados desde la interposición del reclamo administrativo hasta la fecha del efectivo pago.  

II) Que a fs. 18/20 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Sostiene que el pago formulado por la actora es el correcto para la mercadería en cuestión correspondiendo el rechazo del pedido de devolución. Se refiere a la ley 21.758 y al GATT. Afirma que la cláusula de la “nación más favorecida” encuentra fundamento en la reciprocidad de tratamiento. Aduce que la sección XI del CA establece las medidas retorsivas tanto en materia de prohibiciones, como en materia tributaria aduanera, que puede  adoptar nuestro país en respuesta a un tratamiento discriminatorio perjudicial, que pueda ejecutar un país extranjero. Estima que la reciprocidad de tratamiento es un principio básico y de rigurosa observancia, porque ello involucra mayores volúmenes de comercialización de mercaderías, y las diferencias que pudieran suscitarse vinculadas a su interpretación o aplicación están sometidas a complejos y minuciosos mecanismos de solución. Concluye que correspondería confirmar el decisorio aduanero, toda vez que la aplicación de los derechos de importación específicos mínimos a bienes originarios de la República Popular China resultaba de aplicación a partir del momento en que este país se convirtiera en miembro pleno de la OMC (12/2/01), fecha posterior al de la oficialización de la destinación aduanera en cuestión. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita que se confirme la resolución aduanera apelada, con costas.  

III) Que a fs. 21 la suscripta dicta una medida para mejor proveer que se produce a fs. 33/41, 86, 91/94 y 99/102.

IV) Que a fs. 1 del expte. ADGA-2000-424673 obra la solicitud de devolución de importes percibidos indebidamente en concepto de tributos presentada por BOEING SAICI con relación al DI N° IC04 167612 F/99 por un importe de $ 7.796,07. A fs. 8/10 vta. la actora fundamenta su reclamo. A fs. 13 luce ensobrado el DI en cuestión. A fs. 15 la División Normativa informa que a la fecha de la Destinación en trato, no existía “reciprocidad” entre las Partes Contratantes del Convenio Comercial entre el Gobierno de la República Argentina y el de la República Popular China. A fs. 16 se acompaña copia de un informe producido por el Director Nacional de Política Comercial Externa del 13/2/02 en el mismo sentido. A fs. 20 obra la Nota N° 681/2003 producida por el Departamento de Fiscalización Aduanera en la que se propicia no hacer lugar a la repetición solicitada. A fs. 22/vta. se emite dictamen jurídico. A fs. 24 luce ensobrada copia de la Resolución N° 0761/03, apelada en la especie.

V) Que el art. 3° de la Res. MEYOSP 1184/98, según la modificación introducida por la Res. MEYOSP 920/99, previó que: “El monto resultante de la aplicación de Derechos de Importación Específicos Mínimos (D.I.E.M.) a productos originarios de los Estados Miembros de la Organización Mundial del Comercio (O.M.C.) correspondientes a posiciones arancelarias comprendidas en el Anexo II de la presente resolución, no podrá exceder al importe que resulte de aplicar los aranceles ad valorem, una vez efectuado el cálculo del margen de preferencia que corresponda, según el cronograma que se detalla a continuación:

Que la posición arancelaria de la especie (6105.10.00) se encuentra dentro de ese Anexo II, mas la aduana considera que ese tratamiento excepcional a los derechos específicos mínimos no es aplicable, por tratarse de mercadería originaria de China.        

Que no se encuentra controvertido que la mercadería en cuestión es originaria de la República Popular China, lo que es corroborado por el certificado de origen 1917246 que luce en el sobre contenedor del despacho de importación de fs. 13 de los ant. adm.

Que el art. II del Convenio Comercial del 2/2/77, celebrado entre nuestro país y la República Popular China (aprobado por ley 21.758), dispone que: “Ambas partes se concederán recíprocamente el trato de la nación más favorecida, tanto en lo que concierne a las limitaciones o prohibiciones a la importación y/o a la exportación de mercancías, régimen de concesión o exención de licencias, transferencias o pagos de divisas, como en cuanto a tarifas aduaneras, otros impuestos y gastos establecidos, así como lo concerniente a formalidades, reglas y procedimientos administrativos”. El art. III de ese Convenio excluye de esa cláusula a las ventajas concedidas por el tráfico fronterizo con los países vecinos y a las relativas a los procesos regionales o subregionales de integración.

Que las cláusulas del referido Convenio Comercial, vigente desde el 30/5/78 a tenor de fs. 99 de autos, no obstan a la imposición de los derechos específicos mínimos de la especie, en virtud de que la expresión “recíprocamente” implica que ambos países deben otorgarse el trato de la “nación más favorecida”, en tanto que surge de la nota del 13/2/02 del Director Nacional de Política Comercial Externa del Ministerio de la Producción de fs. 16 de los ant. adm. que la República Popular China “no otorga un trato NMF a bienes originarios de la República Argentina que se exportan a destino”, por lo cual “ la República Argentina considera que no está obligada a reconocer un trato NMF a bienes originarios de la República Popular China que ingresan a su territorio. Este hecho fue oportunamente informado a las autoridades de la República Popular China en las reuniones de la Comisión Mixta Bilateral celebradas en Buenos Aires (octubre de 1998) y Beijing (mayo 2000)”. Agrega esa Nota que: “El mismo problema fue tratado en el marco de las negociaciones realizadas por el acceso de la República Popular China a la OMC y se concluyó un acuerdo relativo a la aplicación de derechos de importación específicos mínimos a bienes originarios de la República Popular China a partir del momento en que este país se convirtiera en miembro pleno de la OMC. Este acuerdo figura como Anexo 7 del Protocolo de Accesión de la República Popular China a la OMC y su entrada en vigencia ocurrió el 12/12/2001”.

Que si bien este Anexo no debe aplicarse retroactivamente, puede considerarse demostrativo del tratamiento que la OMC confirió a la República Popular China, en cuanto a la no aplicación del arancel consolidado en lo atinente a la importación de bienes originarios de este país.

Que, asimismo, de la contestación del 24/1/05 del Director Nacional de Política Comercial Externa de fs. 118 de autos, surge que Argentina y la República Popular China acordaron a partir del 23/11/01 (posteriormente a la operatoria de marras) “un cronograma de desmantelamiento progresivo (5 años) de la aplicación de DIEM a bienes originarios de China, acuerdo que fue plasmado en el Anexo 7 del Protocolo de Adhesión de China a la OMC, publicado como Decisión de la Conferencia Ministerial de la OMC WT/L/432 del 23 de noviembre de 2001”. Ello importa que, con anterioridad, regían los DIEM. 

Que no empece a la solución a la que arribo en este voto que el Poder Ejecutivo no hubiera adoptado específicamente las medidas de retorsión previstas en los arts. 856 a arts. 859 del CA, toda vez que la Res. MEYOSP 1184/98 y modif. ha sido dictada por delegación impropia y sólo circunscribe los aranceles consolidados a los productos originarios de la OMC; para los demás rigen los derechos específicos mínimos.

Que, en efecto, esa Resolución “se dicta en función de lo previsto en la Ley Nº 22.415, en la Ley de Ministerios -t.o. 1992- y en la Ley Nº 22.792 y en uso de las facultades conferidas por los Decretos Nros. 751 de fecha 8 de marzo de 1974 y 2.275 del 23 de diciembre de 1994”.

Que aunque la suscripta reconoce la superioridad de los tratados internacionales respecto de la legislación interna, entiendo que no se ha vulnerado el Convenio aprobado por la ley 21.758, toda vez que la actora no ha rebatido con pruebas en contrario en los términos del art. 377 del CPCCN (de aplicación supletoria en la materia según el art. 1174 del CA) la afirmación de la nota del 13/2/02 relativa a que la República Popular China “no otorga un trato NMF a bienes originarios de la República Argentina que se exportan a destino”. 

Que, por lo demás, este Tribunal no puede expedirse acerca de la constitucionalidad o no de las Resoluciones MEYOSP 1184/98 y 920/99 por vedarlo el art. 1164 del CA. Estas Resoluciones no comprenden una mera interpretación ministerial, sino constituyen  actos dictados por el conferimiento de atribuciones del Congreso de la Nación que les imprime el carácter de legislación delegada.

Que, en efecto, el art. 663 del CA (legislación de base) establece que el derecho de importación específico debe ser establecido por ley, sin perjuicio de lo cual prevé supuestos en que faculta al Poder Ejecutivo a fijarlos, entre los que podría encuadrarse la situación planteada; el derecho de importación específico puede operar como derecho de importación único o bien como máximo, mínimo o adicional de un derecho de importación ad valorem (art. 662 del CA). Cabe señalar que el Poder Ejecutivo delegó esta facultad en el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos por el decreto N° 2752/91.

Que la Corte Suprema ha sostenido que “ciertamente, el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administración , ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos, y que, desde luego, no existe propiamente delegación sino cuando una autoridad investida de un poder determinado hace pasar el ejercicio de ese poder a otra autoridad o persona descargándolo sobre ella”. Agregó que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla, no pudiendo juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida (Fallos, 270:42, consid. 8, y sus citas)” (CS, “Conevial SA”, del 29/10/1987, Fallos, 310:2193; la bastardilla es nuestra). En este último pronunciamiento, el alto tribunal, al analizar la ley 20.545, afirmó que “ejecutar una política legislativa determinada implica también el poder de dictar normas adaptadas a las cambiantes circunstancias, sobre todo en una materia que por hallarse tan sujeta a variaciones como la de que se trata, se estimó conveniente dejar librada al prudente arbitrio del Poder Ejecutivo, en vez de someterla a las dilaciones propias del trámite parlamentario”, concluyendo que tales normas “no importaron una delegación propia de facultades legislativas sino un ejercicio, condicionado y dirigido al cumplimiento de las finalidades queridas por el legislador, de una actividad normativa circunscripta a los límites de la ley en la que encuentra su fuente (Fallos, 286:325)”.

Que la reforma constitucional de 1994 no ha previsto expresamente que, salvo “emergencia pública” el Congreso de la Nación pueda conferir atribuciones al Poder Ejecutivo dentro una clara y precisa política legislativa en cuanto a fijación de alícuotas, supresión de exenciones, etc. (que la doctrina suele llamar, a diferencia de la Corte Suprema, “delegaciones” o “delegaciones impropias”, aunque la Corte Suprema ha utilizado también esta última expresión –v.gr., “Cafés La Virginia SA”, del 13/10/1994; Fallos, 317:1282-). Sin embargo, la Corte Suprema no ha declarado la inconstitucionalidad de este tipo de delegaciones impropias con posterioridad a la referida reforma constitucional.

Que, además, corresponde destacar que el art. 3º de la ley 25.645 (BO, 9/9/02) expresamente aprobó “la totalidad de la legislación delegada dictada al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994”. En consecuencia, las atribuciones o delegaciones del art. 663 del C.A. subsisten en la actualidad.

Que, con posterioridad, el art. 3° de la ley 25.918 (BO, 24/8/04) aprueba “la totalidad de la legislación delegada dictada, al amparo de la legislación delegante preexistente a la reforma constitucional de 1994, desde el 24 de agosto de 2002 hasta la fecha de entrada en vigencia de esta ley”.

VI) Que, tratándose de legislación delegada, corresponde estar a la publicación en el Boletín Oficial de las Resoluciones MEYOSP RE-1184/98 (BO, 1/10/98) y RE-920/99 (BO, 10/8/99), por lo cual se cumple el requisito de la publicación y no puede prosperar lo invocado por la actora a fs. 12 de autos.

Que las referidas Resoluciones MEYOSP constituyen “fuente de derecho” y sólo contemplan el límite de derechos ad valorem para los productos originarios de los Estados Miembros de la Organización Mundial del Comercio (O.M.C.); ninguna excepción expresa contienen con relación a la República Popular China.  

VII) Que, por otra parte, el art. I del GATT de 1947 (con la actualización de 1994, aprobada por la ley 24.425) establece que con respecto “a los derechos de aduana y cargas de cualquier clase impuestos a las importaciones o a las exportaciones, o en relación con ellas, o que graven las transferencias internacionales de fondos efectuadas en concepto de pago de importaciones o exportaciones, con respecto a los métodos de exacción de tales derechos y cargas, con respecto a todos los reglamentos y formalidades relativos a las importaciones y exportaciones, y con respecto a todas las cuestiones a que se refieren los párrs. 2 y 4 del art. III, cualquier ventaja, favor, privilegio o inmunidad concedido por una parte contratante a un producto originario de otro país o destinado a él, será concedido inmediata e incondicionalmente a todo producto similar originario de los territorios de todas las demás partes contratantes o a ellos destinado …”.

Que de esta norma infiero que el trato general de la nación más favorecida se concede a las partes contratantes del GATT, y no a otros países.

Que, en efecto, si uno de los países que integran el GATT, por tratado bilateral confiere un tratamiento preferencial a otro país que no lo integra, ese tratamiento debe dispensarse en las relaciones del país conferente a los otros integrantes del GATT.

Que, en cambio, si un país -como en la especie, China al momento de los hechos- no formaba parte del GATT, el tratamiento preferencial reconocido por éste para los contratantes no puede hacerse extensivo a países ajenos al GATT.

VIII) Que, a mayor abundamiento, cuadra señalar que dentro del marco del GATT el art. 7 del Acuerdo sobre Salvaguardias, aprobado por la ley 24.425, posibilita a los países contratantes aplicar medidas de salvaguardia durante “el período que sea necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. Ese período no excederá de cuatro años, a menos que se prorrogue de conformidad con el párrafo 2”. El art. 11, ap. 2, de ese Acuerdo se refiere a los requisitos para la eliminación progresiva de medidas de protección existentes a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo, lo cual obviamente reconoce su aplicación posterior a tal fecha.

Que, por consiguiente, el arancel consolidado máximo del 35% puede no aplicarse a la totalidad de los bienes originarios de los países del GATT.

IX) Que, por último, cuadra destacar que la Sala G de este Tribunal en el pronunciamiento dictado en “Fitalse SA”, del 28/2/03 ha sostenido –en consonancia con el criterio que en este voto se sustenta- que no obstaba a la aplicación de los derechos específicos mínimos, sin el tope del arancel consolidado ad valorem, “lo establecido en el art. II (cláusula de nación más favorecida) del Convenio Comercial celebrado entre la República Argentina y la Rep. Popular China, del 2.2.77, aprobado por la ley 21.758 (B.O. 16.5.78), por cuanto, (…) lo pactado en el GATT en cuanto al arancel máximo consolidado sólo para sus países miembros lo ha sido dieciséis años después de aquel Convenio, queda claro que eventualmente y de todos modos, la cláusula de nación más favorecida se refiere a las ventajas que uno de los contratantes pudiera dar respecto de uno o más países ‘determinados’ y no a las ventajas que resulten de un Tratado o proceso de ‘integración’, como el GATT, y en tal sentido se inscribe, precisamente, lo establecido en el art. III del mismo Convenio con la Rep. Popular China”.

Por ello, voto por:

Confirmar la Resolución 761/2003 (SDG OAM) en cuanto ha sido materia de recurso. Sin costas, atento a las dificultades de la cuestión planteada. 

La Dra. Winkler dijo:

Que adhiero en lo sustancial al voto precedente, pues la circunstancia de que la fecha de oficialización del despacho de importación se encontrara en vigencia el convenio comercial suscrito con la República Popular Chino, plenamente en vigor desde el 30 de mayo de 1978 (v. información de fs. 99 de autos), no obsta a la aplicación del derecho específico aplicado en tanto el tratamiento de nación más favorecida debe ser recíproco para que dicha cláusula tenga efectos jurídicos como los que se solicitan.

Que en nada cambia la solución, que comparto, de la Dra. García Vizcaíno el hecho de que, con fecha 24.1.05, la Dirección Nacional de Política Comercial Externa informa que argentina y la república Popular China hayan programado un cronograma de “desmantelamiento” progresivo de los DIEM a bienes originarios de China, pues según dicho informe hace saber, dicho cronograma fue publicado como decisión con fecha posterior a la de oficialización del despacho en vista, es decir el 23.11.01.

Que coincido en que la actora no debe hacerse cargo de las costas pese a resultar perdidosa, por la complejidad de la cuestión planteada. ASÍ LO VOTO.

De conformidad  al acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

Confirmar la Resolución 761/2003 (SDG OAM) en cuanto ha sido materia de recurso. Sin costas, atento a las dificultades de la cuestión planteada. 

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Winkler por encontrarse vacante la Vocalía de la 14ª. Nominación.(Conf. art. 1162 del C.A.)