En Buenos Aires, a los 17 días del mes de noviembre de 2005, reunidos los Vocales de la Sala “E”, Dres. D. Paula Winkler, Catalina García Vizcaíno y Jorge Celso Sarli (subrogante), con la presidencia de la segunda de las mencionadas, para resolver en los autos caratulados: “BANCO BANSUD S.A.”, expdte. TFN N° 17.002-A;

La Dra. Winkler dijo:

I.- Que a fs. 8/10 y vta. la firma del epígrafe, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la resolución n° 928/02, por la que en lo que ahora interesa se la intima al pago de tributos “hasta la suma garantizada de U$S 7.600”. Considera que por el hecho de que se haya hecho cargo de pasivos y activos del Banco Federal Argentino, no significa que deba hacerse cargo de la obligación que se le imputa, pues existe falta de legitimación pasiva, en tanto no es continuadora a los efectos de esta reclamación del mencionado garante. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y, subsidiariamente, en el OTROSI DIGO de su escrito inicial impugna el reclamo que la aduana le formula en dólares estadounidenses, en razón de la pesificación dispuesta por el decreto 214/02. Solicita se revoque lo decidido por la aduana y se decrete el archivo de estas actuaciones.

II.- Que a fs. 22/23 y vta. contesta el traslado el representante fiscal. Considera que en virtud del contrato de garantía emitido por el Banco Federal Argentino y visto que se transfirieron los activos y pasivos de la misma a la apelante, corresponde que la aduana le exija el pago tributos. Consiguientemente, pide se rechace el recurso, con costas.

Que a fs. 25 se abre la causa a prueba. A fs. 107/108 se agrega la contestación a una medida ordenada por la instrucción. A fs. 109 in fine se declara cerrado el período probatorio.  Elevados los autos a la Sala, se ponen los mismos para alegar. A fs. 116/118 obran los alegatos de la actora. El Fisco no se presentó. A fs. 120 pasan los autos a la Sala “E”. 

III.- Que de la compulsa de los antecedentes del sumario EAAA N° 606.318, que obra por separado surge, en lo que ahora interesa, que se instruye sumario a la que fuera la tomadora del Banco Federal, en los términos de los arts. 970 y 972 del C.A. con relación al DIT N° 4618/91 (v. carpeta contenedora, de fs. 3). A fs. 4 se produce la apertura del sumario y a fs. 14 se cita en garantía al Banco Federal. La notificación de dicha vista operó mediante edicto, cuya fecha data del 26.2.99, a tenor de la contestación de fs. 101 de autos, a la medida ordenada por esta Vocal en la etapa instructoria del proceso. Más allá de lo que luego expondré,  debe considerarse que la ahora recurrente fue notificada el 2.1.98, atento la cédula de fs. 17 de los ant. adm. A fs. 59/64 y vta., esta la contesta y a fs. 85/86 y vta., se agrega la resolución, ahora apelada.

IV.- Que ni en sede de la aduana ni ante este Tribunal se cuestiona la imputación de la infracción a la importadora temporal.

Tampoco se ofrece prueba tendiente a demostrar que el endilgado incumplimiento de la tomadora de la garantía Altea S.A. no se hubiera producido.

Que tratándose de una infracción prevista y penada en el art. 970 del C.A., lo que motiva por lógica consecuencia la exigencia de los tributos adeudados, resulta preponderante analizar la fecha de vencimiento de la destinación suspensiva y la verificación de la documentación aduanera -permisos de embarque- a fin de observar si se encuentra o no acreditada la oportuna reexportación de la mercadería (v.mi voto en “Editorial Técnica Editora ECFSA”, sent. del 10.4.97 y, en igual sentido, Sala IV de la Alzada, sent. del 13.4.84 in re: “Galileo Arg. CISA”).

Que en la especie no se ha intentado probar siquiera la reexportación de la mercadería en infracción.

Por lo expuesto, corresponde solamente me pronuncie con relación a la exigencia tributaria en tanto se ha consentido el hecho imponible.

V.- Que en cuanto al aspecto tributario bajo análisis, se torna aplicable lo dispuesto en el art. 274 inc. a) del C.A. en tanto establece que se considerará importada para consumo la mercadería sometida al régimen de importación temporaria cuando hubiere vencido el plazo acordado para su permanencia sin haberse cumplido con la obligación de reexportar, que es lo que sucedió en la especie.

Que se encuentra agregada a fs. 97/98 de autos, copia certificada de la póliza N° 5304, correspondiente una “importación temporal decreto 1554/86 –garantiza derechos, estadística, FNMN, FNPE e IVA”, que sólo se encuentra cuestionada en lo que hace al aspecto de la legitimación pasiva, pues la actora insiste que fue extendida por el Banco Federal Argentino S.A. y no absorbida por la misma. Dicha garantía se extendió el 20.5.91 por un monto de dólares estadounidenses siete mil seiscientos (U$S 7.600) Dicha póliza, coincide por lo demás con el OM agregado a la mencionada carpeta contenedora del dit.

VI.- Que la ley 24.485 establece en su art. 35 bis la posibilidad de reestructuración financiera de una entidad en crisis para preservar el pasivo de los depositantes y –entre otras cosas- autoriza y encomienda la trasferencia de activos y pasivos, que pueden quedar excluidos de la trasferencia, en su caso, y respetando el orden de prelación de los respectivos acreedores.

Que, ello no obstante, de la resolución 818/95 del Directorio del BCRA surge, en lo que ahora interesa, que se aprueba el convenio suscrito el 30.11.95 con el Banco Federal Argentino autorizando la trasferencia de los activos y pasivos comprendidos en la oferta del Banco Bansud S.A. y su mejora de oferta del 1.12.95. En el punto 4 se excluyen los pasivos, cuyo detalle obra en el anexo II que forma parte integrante de la mentada resolución.

Que es con motivo de lo expuesto y de esa documentación de fs. 34/58 de los obrados administrativos, que se requirió medida para mejor proveer, la que resultó –entre otras- informada a fs. 74 por la Señora Jueza oficiada. En efecto, surge de esa actuación atento “lo manifestado por el Sr. Síndico que la garantía de cumplimiento de obligaciones tributarias de Altea Productos Químicos S.R.L., no se encontraba dentro de los activos y pasivos excluidos según resolución 818/95 del B.C.R.A., por lo que estaría en órbita de la presente quiebra” (v. también fs. 107/108 de autos).

Que, ello así, la actora es responsable y está legitimada pasivamente.

VII.- Que, sin embargo, en tanto aquella se ha agraviado de la exigencia que surge del dictum, aunque no del objeto del resolutorio, en dólares estadounidenses, se atenderá este agravio de la recurrente, quien considera pesificada su deuda, como también la cuestión de los intereses que se le devengan.

Que el art. 794 del C.A. -en lo que ahora importa- textualmente dice: “Vencido el plazo de diez días, contado desde la notificación del acto por el cual se hubieren liquidado los tributos, o vencido el plazo cierto de espera que se hubiere concedido para su pago, el deudor o responsable debe pagar juntamente con los mismos un interés sobre el importe no ingresado en dicho plazo, incluida en su caso la actualización respectiva”.

Que tengo dicho que la aseguradora debe responder por la mora del tomador y no por la suya propia salvo que esta última fuera anterior. En la especie, la notificación de la corrida de vista a la tomadora se efectuó el 26/2/99, mediante el edicto del que se da cuenta a fs. 65 de los ant. adm. (v. contestación de fs. 101 de autos). Sin embargo y más allá de la cuestión que pueda suscitarse con motivo de que tengo sentenciado que aun la declaración en rebeldía debe notificarse por cédula, en la especie la notificación a la aseguradora operó con fecha anterior, más precisamente el 2.11.98, por lo que debe hacerse cargo de su propia mora (v. fs. 17 de los ant. adm.).

Que la presentación de la vista, que se efectuó con fecha posterior –el 17.11.98-, a mi juicio, no debe tomarse en cuenta en tanto si bien la afectada se agravia de la notificación lo hace por razones de legitimación, sin perjuicio de que ella misma reconoce que se efectuó en la fecha mencionada recién, es decir el 2.11.98 (v. fs. 59).

Que entonces, los intereses se adeudan a partir del 17.11.98, que surge de haber adicionado el plazo contemplado en el art. 794 del C.A. a la fecha de notificación del 2.11.98

VIII.- Que la deuda exigida por la DGA a la actora no fue en pesos sino en dólares estadounidenses.

Dicha deuda, tal como lo pretende la actora, se encuentra pesificada.

Que, sin embargo, la ley 25.713 dispone la aplicación del CER a partir del 3.2.02 en su art. 1°.

Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sentado su última doctrina con relación a la cuestión de la pesificación de las obligaciones contraídas en dólares estadounidenses, aunque en causa de índole diferente.

En efecto, con fecha 26.10.04 in re “BUSTOS, Alberto Roque y otros c/ Estado Nacional y otros s/ recurso de amparo”, entre otros fundamentos,  dijo que “debe recordarse que los controles de legalidad administrativa y de constitucionalidad que competen a los jueces, no los facultan a sustituir a la Administración en la determinación de las políticas o en la apreciación de los criterios de oportunidad (doctrina de Fallos: 308:2246, considerando 4º; 311:2128, entre muchos otros”.

“El ejercicio de los mencionados controles no puede justificar que todas las medidas de política económica de los poderes competentes sean sometidas a la revisión, no de su legalidad sino de su acierto o su oportunidad, pues ello im­plicaría sustituir a los órganos constitucionales que tienen su origen directo en la voluntad popular por el criterio pre­dominantemente técnico del Poder Judicial, cuya desvincula­ción de tal origen —que sólo podía ser indirecto en el texto constitucional originario— se ha acentuado en la reforma de 1994 con los nuevos procedimientos de designación. Los jueces están llamados a juzgar, no a administrar ni a fijar ni revi­sar la política económica de los poderes políticos, pues lo contrario implicaría desvirtuar el régimen democrático susti­tuyéndolo por el gobierno, o aun la dictadura, del Poder Ju­dicial, que impediría el desarrollo de cualquier programa de gobierno coherente, máxime frente a una emergencia que los jueces no están capacitados para encauzar”.

Sobre la base de estos y otros fundamentos consideró constitucional al mencionado decreto 214/02 y demás normas cuestionadas en los recursos extraordinarios interpuestos, además de haber aceptado la aplicación del coeficiente de estabilización de referencia –CER- hasta el momento del efectivo pago, es decir con una doctrina harto diferente a la sustentada otrora por la suscrita.

Dicha sentencia, que lleva la firma de los Vocales Belluscio, Faytt (en disidencia), Boggiano (por su voto), Maqueda, Zaffaroni (por su voto) y Higton de Nolasco (por su voto), en tanto ha resuelto una cuestión distinta a la de ahora y debido a que ha sentado doctrina que podría resultar aplicable en la especie tangencialmente pero sólo en el holding y no, en el dictum de la misma, no enerva lo que vengo sentenciando, como se verá.

Que, por lo demás ha sentenciado la propia Corte Suprema, que “es obligación de los jueces inferiores conformar sus decisiones a las conclusiones de la Corte, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, a menos que sustenten su discrepancia en razones no examinadas o resueltas por el tribunal”, in re: “Herrera, Fabián Adrián s/infracción a la ley 23.737”, sent. del 24.9.96, “Fallos”, 319: 2061, entre otros. En el caso, ya he manifestado las diferencias procesales que conllevan a no examinar lo que no forma parte de la exigencia tributaria aduanera.

Que, entonces, corresponde rechazar parcialmente el recurso interpuesto, declarando que Bansud S.A debe por todo concepto en materia de capital hasta la suma de $7.600. Sin perjuicio de los intereses, los que se adeudan –como dije- a partir del 17.11.98 hasta la fecha del total y efectivo pago.

Que el monto por capital, no obstante, estará sujeto a la aplicación del Coeficiente de Estabilización de Referencia contemplado en el decreto 214/02, el que se aplicará desde el 3.2.02. 

Que corresponde que los intereses, calculados, como dije, se apliquen sobre el importe nominal de tributos, es decir sobre la suma, pesificada, de $ 7.600, aun luego del período en que se aplica el CER. Ello así, en tanto estando vigente la ley 23.928, cuyo art. 10° prohíbe cualquier tipo de actualización, se considera que de otro modo se estaría pretorianamente (por la liquidación de intereses sobre capital que no es nominal) yendo más allá de dicho límite (v. entre otros, “ La Mercantil Andina Cía. Argentina de Seguros S.A.”, sent. del 11.5.05, expdte. TFN N° 17.704-A,  Sala “E”, voto de la suscrita, al que –por sus fundamentos- hubo de adherir la Dra. García Vizcaíno).

X.- Que los intereses a tener en cuenta son los que se fijaran como consecuencia del mencionado art. 794 del C.A.  Ello así, en tanto, las tasas a que refiere el decreto 214/02 son para obligaciones del sistema financiero (v. sentencia de la Sala “G”, “Supermercados Norte”, del 12.11.04 que, en la parte pertinente del voto de la mayoría fundamenta, por lo demás, esta posición en lo oportunamente informado por el Banco Central de la República Argentina en la causa “Clavijo Clavijo, María”, expdte. 10.119 de la misma Sala).

XI.- Por tanto la resolución apelada queda modificada del modo que surge del acápite IX y X de la presente. Costas conforme los mutuos vencimientos. Dentro del quinto (5°) día ingrese la actora la suma de $ 171,45 que surge de aplicar al monto de $ 7.600, adicionados los intereses hasta el 13.5.02, fecha del F4, el 1% de tasa inicial y deducir el pago oblado de $95,45.

Que, ello así, porque tengo sentenciado que el art. 13 de la ley 25.964 derogó la ley 22.610 y su modificatoria, la n° 23.871, no autorizando la abrogación innominada de la última parte de esta norma la ultractividad para las causas iniciadas con anterioridad, en tanto el art. 14 sólo dejó claro que la tasa  de la ley 25.964 es aplicable a los juicios iniciados a partir de su entrada en vigencia. Por tanto, lo único que resulta exigible es la tasa que pudiera quedar sin abonar de haber incluido los intereses al monto del proceso y sobre esa base calcular el 1%,  por el principio de legalidad que rige la materia.

Firme que quede la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, remítase por oficio copia certificada de la sentencia al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n° 23,  Secretaría N° 46, a los efectos que se estimen corresponder.

Teniendo en cuenta lo informado a fs. 74 en lo que hace a la reclamación definitiva “por la ley concursal”. ASI LO VOTO.

La Dra. García Vizcaíno dijo:

I) Que los hechos han sido relatados en los puntos I al V del voto precedente.

II) Que he sostenido que la excepción de falta de legitimación procede “cuando el accionante o la demandada o recurrida (AFIP-DGI o AFIP-DGA) no son los titulares de la relación jurídica sustancial en que se basa la pretensión” y que “en razón de la vinculación que guarda la legitimación para obrar con la cuestión de fondo sometida al pronunciamiento del juzgador, tal excepción únicamente puede ser decidida como previa «cuando la ausencia de legitimación aparezca en forma manifiesta»” (Derecho Tributario- Parte General, Tomo II, 2ª edición, ps. 218/219. Buenos Aires. Depalma. 2000. Ver, asimismo, coto de la suscripta en “Banco Macro Misiones”, del 27/9/02, con relación a deudas no transferidas a una entidad financiera).

Que en el presente se halla en discusión si a la actora se le ha transferido la obligación tributaria contraída por el Banco Federal Argentino SA, proveniente de la garantía prestada por éste respecto de la tomadora Altea Productos Químicos SRL por el DIT 4618/91.

Que entiendo que la excepción de falta de legitimación opuesta por la apelante debe prosperar, por no tratarse de uno de los depósitos a que se refiere la  ley 24.485, y que no puede quedar comprendido dentro del Sistema de Seguro de Garantía (instituido por esta ley) el crédito aduanero contra el Banco Federal Argentino

Que, en efecto, la ley 24.485 (BO 18/4/95) creó el “Sistema de Seguro de Garantía de los Depósitos que será limitado, obligatorio y oneroso, con el objeto de cubrir los riesgos de los depósitos bancarios, en forma subsidiaria y complementaria al sistema de privilegios y protección de depósitos establecido por la Ley de Entidades Financieras, sin comprometer los recursos del Banco Central de la República Argentina ni del Tesoro Nacional” (art. 1°).

Que, por otra parte, el art. 35 bis de la Ley de Entidades Financieras N° 21.526 (según la reforma de la ley 24.485) preceptúa que: “Cuando a juicio exclusivo del Banco Central de la República Argentina, adoptado por la mayoría absoluta de su Directorio, una entidad financiera se encontrara en cualquiera de las situaciones previstas por el artículo 44, aquél podrá autorizar su reestructuración en defensa de los depositantes, con carácter previo a considerar la revocación de la autorización para funcionar. A tal fin, podrá adoptar cualquiera de las siguientes determinaciones, o una combinación de ellas (…)”. Entre ellas se encuentra la de excluir “activos y pasivos y transferencia a otras entidades financieras” (el destacado corresponde a este voto).

Que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la República Argentina, por Resolución N° 326/95, dispuso suspender la totalidad de las operaciones del Banco Federal Argentino, con fines de concretar su regularización, disposición que fue prorrogada por las Res. Nros. 541/95 del Directorio del Banco Central de la República Argentina y 430/95 del Superintendente de Entidades Financieras y Cambiarias (ver fs. 34/40 de los ant. adm.).

Que la Res. 703/95 del Directorio del Banco Central de la República Argentina autorizó a que el Banco Federal Argentino invitara a las entidades financieras del sistema a realizar un llamado complementario a mejorar ofertas, en el marco del procedimiento licitatorio aprobado por Resolución del Directorio N° 485/95, “en defensa de sus depositantes” (ver, especialmente, Considerando 1; fs. 41/42 de los ant. adm.). Esta “defensa de sus depositantes” se corrobora por el Considerando 9 de la Re. 485/95 del Directorio del Banco Central de la República Argentina de fs. 43/44 de los ant. adm.).

Que la Res. 818/95 del Directorio del Banco Central de la República Argentina de fs. 45/54 de los ant. adm. meritúa, en particular, la reestructuración dispuesta por la cit. Res. 485/95  “del Banco Federal Argentino SA en defensa de sus depositantes, encuadrándolo en las disposiciones del artículo 35 bis de la Ley de Entidades Financieras”; que se admitió la venta de los activos del Banco Federal Argentino SA mediante el procedimiento licitatorio propuesto por la entidad, “sujeto a la aprobación final de sus resultados por parte de esta Institución”; que el Banco Bansud SA presentó una oferta fuera del pliego bajo una alternativa especial y una mejora de oferta el 1/12/95; que la transferencia de activos y pasivos comprendidos en esta oferta comprendía “la totalidad de los depósitos privilegiados del total de las sucursales y de la casa matriz del Banco Federal Argentino SA” (nótese que sigue refiriéndose a los depósitos y no a los créditos aduaneros), así como “la asunción por parte del Banco Bansud SA de las acreencias por redescuentos, adelantos en cuenta corriente y asistencia financiera mantenidos por el Banco Federal Argentino SA con este Banco [Central] y con el Banco de la Nación Argentina …” (tampoco se incluyen los créditos aduaneros) y la contratación ex novo del personal de la totalidad de las sucursales del Banco Federal Argentino SA “con reconocimiento de su antigüedad y nivel salarial”. Como consecuencia de los fundamentos de la referida Res. 818/95, se revocó la autorización para funcionar como entidad financiera del Banco Federal Argentino SA en  los términos del art. 44, inc. c), de la Ley de Entidades Financieras y, conforme al art. 45 de esta ley, se requirió del Juzgado Comercial competente la liquidación judicial de la entidad.

Que la Sra. Juez a cargo de la liquidación judicial del Banco Federal Argentino informó a fs. 74 de autos que –según el síndico- “la garantía de cumplimiento de las obligaciones tributarias de Altea Productos Químicos SRL, no se encontraba dentro de los activos y pasivos excluidos según resolución 818/95 del BCRA, por lo que estaría en órbita de la presente quiebra, debiendo por lo tanto reclamarse, si correspondiere, de acuerdo a lo normado por la ley Concursal”.

Que a fs. 107/108 la Sra. Juez aludida aclara que la garantía de cumplimiento de la obligación de Altea Productos Químicos SRL “se encuentra dentro de la orbita de la presente quiebra, por no constituir un pasivo privilegiado en los términos de los artículos 49 y 53 de la ley 21.526, lo que hizo que no se los incluyera dentro de los activos y pasivos excluidos por Resolución 818/95 del BCRA”.   

Que cabe recordar que el art. 49, inc. e) de la Ley de Entidades Financieras establece que: “Con el orden de prelación que resulta de los apartados siguientes tendrán privilegio general para el cobro de sus acreencias por sobre todos los demás créditos, con excepción de los créditos con privilegio especial de prenda e hipoteca y los acreedores laborales enunciados en los incisos a) y b) del Artículo 53, los siguientes:

”i) Los depósitos de las personas físicas y/o jurídicas hasta la suma de CINCUENTA MIL PESOS ($ 50.000), o su equivalente en moneda extranjera, gozando de este privilegio una sola persona por depósito. Habiendo más de un titular la suma se prorrateará entre los titulares de la imposición privilegiada. A los fines de la determinación del privilegio, se computará la totalidad de los depósitos que una misma persona registre en la entidad.

”ii) Los depósitos constituidos por importes mayores, por las sumas que excedan la indicada en el apartado anterior.

”iii) Los pasivos originados en líneas comerciales otorgadas a la entidad y que afecten directamente al comercio internacional.

”Los privilegios establecidos en los apartados i) e ii) precedentes no alcanzarán a los depósitos constituidos por las personas vinculadas, directa o indirectamente, a la entidad, según las pautas establecidas o que establezca en el futuro el BANCO CENTRAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA”.

Que, asimismo, el art. 35 bis, inc. d) de la Ley de Entidades Financieras prevé que: “Los acreedores de la Entidad Financiera enajenante de los activos excluidos no tendrán acción o derecho alguno contra los adquirentes de dichos activos, salvo que tuvieren privilegios especiales que recaigan sobre bienes determinados”.

Que, por consiguiente, el crédito aduanero de marras se encuentra comprendido dentro del proceso concursal del Banco Federal Argentino SA, sin que resulte que se hubiera transferido a la aquí actora.     

Que no es óbice a lo expuesto que la Sra. Juez haya informado que no correspondía el denominado “fuero de atracción” al no haber sido demandado el Banco Federal Argentino SA (ver fs. 107/108 de autos), ya que estimo que ello no empece a que se haga lugar a la defensa de falta de legitimación pasiva opuesta por el Banco Bansud SA a fs. 8 de autos.

III) Que las costas deben imponerse a la DGA, atento a la fundamentación desarrollada por la actora a fs. 59/65 de los ant. adm.

Por ello, voto por:

Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por  Banco Bansud SA y revocar a su respecto la Resolución N° 928/02 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, sin perjuicio de las facultades de la aduana para actuar en el proceso concursal del Banco Federal Argentino SA. Con costas.

El Dr. Sarli dijo:

Que adhiero al voto de la Dra. García Vizcaíno.

En virtud de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

1.- Hacer lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por  Banco Bansud SA y revocar a su respecto la Resolución N° 928/02 del Departamento Procedimientos Legales Aduaneros, sin perjuicio de las facultades de la aduana para actuar en el proceso concursal del Banco Federal Argentino SA.

2.- Con costas.

Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los ant. adm. agregados y archívese