JU-29236-2013-TFN  

 

Tema: Faltante a la descarga. Impugnación de cargo.

 

 Ultramar Argentina S.A c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación.

 

SUMARIO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo

 

Atento que no obran en las actuaciones administrativas los tickets de balanza que acrediten las cantidades que efectivamente fueron descargadas ante la Aduana, toda vez que solo ha sido agregada una planilla titulada “Descarga de Fertilizantes” en la que, si bien se hace referencia al nombre del buque involucrado en la causa, no se informan mayores detalles en relación al tipo de mercadería considerada ni que la misma sea la amparada por el MANI cuestionado, sino que solo se indican las cantidades -Peso Bruto- Neto-, presuntamente constatadas y que fue recién en virtud de la prueba producida en el expediente, cuando la Aduana remite copias de tickets de balanza requeridos, en virtud de que surge de la pericia realizada en la causa que el pesaje realizado posee una serie de irregularidades –por ej. no se computaron algunos tickets-, resulta que el faltante endilgado a la recurrente no ha sido fehacientemente verificado y por ello corresponde revocar la resolución apelada y el cargo por ella confirmado.

 

 

Texto completo:

 

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de marzo de 2013 se reúnen los Vocales miembros de la Sala “E” Dres. Cora M. Musso y Ricardo Xavier Basaldúa (en su carácter de Vocal Subrogante de la Vocalía de la 15ª Nominación), con la presidencia de la Sra Vocal nombrada en primer término, a fin de resolver en los autos caratulados: “Ultramar Argentina S.A c/Dirección General de Aduanas s/recurso de apelación”; Expte. N° 29.236-A.

 

La Dra. Cora M. Musso dijo:

 

  I.- Que a fs. 9/14 la actora, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nro. 90/11 (AD SALO), dictada por el Administrador de la Aduana de San Lorenzo, en el expediente SIGEA Nro. 12509-872-2008, mediante la cual se rechaza la impugnación que fuera interpuesta por la firma “Ultramar Argentina S.A.” y se confirma el cargo Nro. 1816/08, formulado por la suma de u$S 82.066,41, en concepto de IVA, IVA adicional e impuesto a las ganancias, por el presunto faltante del 1,76% de la mercadería amparada con el MANI 08 057 MANI 003605E, del Buque “TAI BAI HAI” a la descarga efectuada en el puerto de San Lorenzo.

  Efectúa un breve relato de lo actuado en sede administrativa y se agravia por cuanto no obran en las actuaciones antecedentes que permitan justificar las diferencias detectadas por el servicio aduanero. En primer término plantea la inconstitucionalidad de las normas del Código Aduanero y de las tasas de interés y formula reserva del Caso Federal, invocando que las mencionadas normas violan los derechos de defensa, debido proceso y de propiedad. Manifiesta expresamente que en la causa no existen faltantes que autoricen el reclamo de tributos y que la Aduana de San Lorenzo entendió que mientras el buque declaró un transporte de 8.930.000kg de fosfato monoamónico, descargó en dicho puerto la cantidad de 8.772.460kgrs. produciéndose una diferencia de 157.540kgrs, agraviándose de que ello no surge de las constancias agregadas por el servicio aduanero en el expediente administrativo, por lo que solicita que se agreguen a la causa los tickets de balanza correspondientes a los camiones que retiraron la carga cuestionada. Sostiene que a los fines de la causa deberá considerarse que el referido buque transportó en forma conjunta en su bodegas un lote mayor de fosfato monoamónico y que parte de esa carga fue previamente descargada en los puertos de Necochea y San Nicolás, por lo que si se computan las cantidades declaradas y descargadas en los tres puertos de existir alguna diferencia sería inferior al 0,6% de la cantidad total declarada, resultando de aplicación el Plenario “Supermar SA” (causa 14.287). Asimismo aduce que en caso de que se considere que la diferencia presuntamente constatada excediera el porcentaje permitido, el reclamo de tributos de autos debería hacerse sobre las diferencias que superen dicha tolerancia. Considera que las diferencias como las que denuncia el servicio aduanero no pueden ser calificadas como “faltantes” que den lugar a la exigencia en trato en virtud de que es habitual que se produzcan mermas en el fosfato monoamónico durante la travesía marítima, por su volatilidad, perdida de temperatura, humedad y tiempo de permanencia en la referidas condiciones, que hacen que varíe su peso en proporciones importantes, sumado ello a las perdidas que puedan producirse por el tipo de transporte a granel de esta clase de mercaderías. Hace referencia a lo dispuesto en la Ley de Navegación e indica que las diferencias como las reputadas por la aduana normalmente deben considerarse como merma natural en función de las características de este tipo de producto y por tanto no puede considerarse el faltante que da lugar a la presunción prevista en el art. 142 del CA. Puntualiza que en linea con lo precedentemente señalado surge de las planillas de medición de las firmas “TCI” y “SGS Argentina SA” que de acuerdo a las mediciones efectuadas a bordo del buque las cantidades que se descargaron fueron 8.915.266 kgrs. y 8.914.873kgrs. respectivamente, resultando las mismas sustancialmente diferentes a las denunciadas por el servicio aduanero, generando ello dudas sobre la confiabilidad de estas ultimas. Agrega que a lo anterior debe sumarse que las cantidades declaradas en el MANI en trato, corresponden a mediciones realizadas en el puerto de carga mediante el sistema de medición por calados (draft survey) confirmándose de este modo que las mediciones que utiliza el servicio aduanero no son confiables para determinar si se produjeron las diferencias endilgadas. Rechaza el reclamo de los tributos exigidos invocando su improcedencia, sosteniendo que de los despachos de importación en los que se documentó la mercadería amparada con el MANI en cuestión se advierte que los propios importadores abonaron los tributos por el total de la mercadería declarada que incluía la considerada como faltante por la aduana. En relación al impuesto al valor agregado expresa que surge de los mencionados despachos que los importadores abonaron el 10,50% por la totalidad de la mercadería declarada, por lo cual, si dicha alícuota fue abonada, nada puede serle reclamado en virtud de que se trata de una alícuota general aplicable a las importaciones de fertilizantes. En lo que respecta al reclamo del IVA adicional, alude que la resolución que apela lo funda en que de acuerdo a la Resolución 2715/05 los sujetos que no poseen CVDI deben abonar las alícuotas del 20% y 6% del impuesto a las ganancias, cuando en realidad debió haberse invocado la Resolución 2715/09 sin perjuicio de que la misma no se encontraba vigente a la llegada del buque en trato al puerto de San Lorenzo, sino que en todo caso se encontraba vigente la Nro. 2238/07. Alude que tanto el transportista como el ATA se encuentran exentos del pago de IVA por ser sus servicios conexos al comercio internacional, de conformidad a lo normado por el Decreto 1228/98. Señala que no resulta correcta la aplicación de la alícuota del 8% en concepto de impuesto a las ganancias y que en el peor de los casos a lo sumo podría computarse un 6% que es la alícuota que se paga en la comercialización del producto, conforme art. 10 de la Resolución 591/99, agregando que no obstante ello, atento que surge de los despachos que los importadores ya han abonado el 3%, el reclamo no podría exceder de dicho porcentual. Finalmente desconoce que el valor de la mercadería declarada sea el correcto en virtud de que de antecedentes que obran en su poder surgirían valores sustancialmente menores al liquidado por la Aduana. Ofrece prueba y solicita que oportunamente se resuelva dejar sin efecto la resolución apelada en cuanto ordena el pago de tributos, con costas.

 

   II.- Que a fs. 32/39, previo emplazamiento, la representación fiscal contesta el traslado del recurso que le fuera oportunamente conferido, negando todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la contraria que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Formula una breve reseña de lo actuado en sede administrativa y expresa que los argumentos de la actora tendientes a demostrar la inexistencia del faltante aludido, o que el mismo se encuentra dentro de la tolerancia normativamente prevista, resultan improcedentes. Señala que en los términos del art. 142 del CA la actora no ha justificado las diferencias de mercaderías constatadas dentro del plazo fijado legalmente, por lo que considera que se configura en el caso la presunción que establece la referida norma, citando jurisprudencia. Asimismo y en cuanto a la ventaja de IVA adicional e impuesto a las ganancias, puntualiza que el beneficio correspondería al importador y no al agente de transporte que no posee la ventaja establecida en la Ley 26.050. Finalmente rechaza el planteo de inconstitucionalidad efectuado por la actora sobre la base de lo dispuesto en el art 1164 del CA, ofrece como prueba las actuaciones administrativas correspondientes a la causa, formula reserva del Caso Federal y solicita que se rechace el recurso intentado, confirmando el decisorio aduanero, con costas.

 

  III.- Que a fs. 46 se abre la causa a prueba y se ordena el libramiento de oficios a la DGA, a la Aduana de San Lorenzo, a las firmas “SGS Argentina S.A.” y “TCI” y se designa perito naval (especializado en navegación) a fin de que presente su informe pericial sobre lo solicitado por la recurrente en el punto d) del capítulo 5 de su escrito de interposición de recurso. A fs. 58/66, 67/75, 76/85, 98/109 y 139/456 se agregan las contestaciones de los oficios diligenciados y a fs. 466/480 se agrega la pericia presentada por el perito designado en la causa. A fs. 488 se declara cerrado el periodo probatorio y a fs. 491 se elevan los autos a la Sala “E” y se pasan para alegar. A fs. 497/500 y 501/502 se agregan los alegatos de la actora y del fisco respectivamente. A fs. 504 se pasan los autos a sentencia.

  IV.- Que el expediente SIGEA nro. 12509-872-2008, se inicia con la impugnación del cargo Nro. 1816/08 formulado por el servicio aduanero a la firma “Ultramar Argentina S.A.”. A fs. 12 se agrega la Nota Nro. 1195/2008 en la que se informa el resultado de la descarga de la mercadería declarada en el MANI 08 057 MANI 003605E, realizada el 26/09/2008, indicándose que se han declarado 8.930.000kgrs. de fosfato monoamónico y se han descargado 8.772.460kgrs. resultando una diferencia en menos de 157.540kgrs. que es el 1,76% del total de la mercadería amparada por el referido MANI. A fs. 13 se agrega una copia del citado MANI y a fs. 15/16 y 17/18 de los despachos de importación Nros. 08 057 IC65 000134V y 08 057 IC65 000135W, por los que se documentó la mercadería amparada por el MANI 08 057 MANI 003605E en la Aduana de San Lorenzo. A fs. 19 se informa que de las constancias obrantes en la causa surge que la totalidad de la mercadería consignada en el MANI ha sido objeto de destinación a consumo y que no obstante ello se remite la causa a la Sección V a fin de que se analice la procedencia de formular cargo al ATA por una eventual diferencia tributaria. A fs. 20 se procede al aforo de la mercadería faltante (157.540kgrs. de fosfato monoamónico) y, a fs. 21 se glosa el cargo Nro 1816/2008 formulado el 25/11/2008 por la suma de u$s82.066,41 en concepto de IVA (10,5%), IVA adicional (20%) e impuesto a las ganancias (8%). A fs. 22/23 se agrega la constancia de la notificación del mencionado cargo recepcionada el 01/12/2008. A fs. 26 se tiene por promovida la impugnación presentada y se abre la causa a prueba. A fs. 33/34 se agregan copias del MANI 08 057 MANI 003605E presentado ante la Aduana de San Lorenzo y a fs. 35/40 de planillas en las que constan las descargas de los fertilizantes transportados en el buque “TAI BAI HAI”. A fs. 46/55 se glosa el DI Nro. 08 057 IC65 000134V con documentación referida a la mercadería documentada y a fs. 56/65 el DI Nro. 08 057 IC65 000135W con la documentación respectiva. A fs. 74/81 la Aduana de Necochea remite copias de los DI Nros. 08 040 IC65 000065Z, 08 040 IC65 000063Y y 08 040 IC65 000064P y del MANI 08 040 MANI000178V con los que se documentó parte del “fosfato monoamónico” transportado por el buque “TAI BAI HAI” y a fs. 82/117 es la Aduana de San Nicolás la que dando cumplimiento a la requisitoria formulada en la causa remite copias de los DI Nros. 08 059 IC65 000226C, 08 059 IC65 000224A, 08 059 IC65 000222V, 08 059IC65 000225B, 08 059 IC65 000223W, 08 059 IC65 000238F, 08 059 IC65 000231V, 08 059 IC65 000237E, 08 059 IC65 000235C, 08 059 IC65 000236D, 08 059 IC65 000234B, 08 059 IC65 000228E, 08 059 IC65 000229F08 059 IC65 000227D y del MANI 08 059 MANI 0020120U, entre otra documentación. A fs. 119 se ponen los autos para alegar y a fs. 121/123 se glosa una copia de la Resolución Nro. 90/2011 (AD SALO), apelada en autos.

 

  V.- Que corresponde analizar en la causa si la resolución apelada se ajusta a derecho, en cuanto rechaza el procedimiento de impugnación iniciado por la recurrente contra el cargo Nro. 1816/08 formulado en concepto de diferencia de tributos no abonados por el importador con relación al presunto faltante de 157.540kgrs. de fosfato monoamónico (1,76% del total de la mercadería amparada por el MANI 08 057 MANI003605E) presuntamente verificado a la descarga del buque “TAI BAI HAI”, en la Aduana de San Lorenzo.

 

  VI.- Que en primer término cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el art. 1164 del CA, éste Tribunal no resulta competente para pronunciarse acerca de los planteos de inconstitucionalidad efectuados por la recurrente en su recurso de apelación.

 

  VII.- Que del análisis de las constancias de las act. adm. resulta que por el MANI 08 057 MANI 003605E presentado ante la Aduana de San Lorenzo se documentó la carga de un total de 8.930.000kgrs. de fosfato monoamónico y que con fecha 07/10/2008 el servicio aduanero mediante la Nota Nro. 1195/2008 informa que del resultado de la descarga de la mercadería declarada realizada el 26/09/2008, surge que se han descargado 8.772.460kgrs. del mencionado total, resultando una diferencia en menos de 157.540kgrs. que es el 1,76% de la mercadería amparada por el referido documento.

  Que la recurrente manifiesta que en la causa no existen faltantes que autoricen el reclamo de los tributos efectuado por la Aduana de San Lorenzo, argumentando que de las constancias de las act. adm. no surge que se hayan verificado las diferencias endilgadas teniendo en consideración las mediciones realizadas con los tickets de balanza correspondientes a los camiones que retiraron la mercadería en trato.

  Que tal como lo argumentara la actora, no obran en las act. adm. los tickets de balanza que acrediten las cantidades que efectivamente fueron descargadas ante la Aduana de San Lorenzo, toda vez que solo ha sido agregada una planilla titulada “Descarga de Fertilizantes” en la que si bien se hace referencia al nombre del buque involucrado en la causa, no se informan mayores detalles en relación al tipo de mercadería considerada ni que la misma sea la amparada por el MANI involucrado en la causa, sino que solo se indican las cantidades -Peso Bruto- Neto-, presuntamente constatadas (ver fs. 35/40 de las act. adm).

  Que fue recién en virtud de la prueba producida en la causa, cuando la Aduana remite, copias de tickets de balanza en atención a la requisitoria formulada, informando que los mismos responden al pesaje de camiones realizado a la descarga del buque “TAI BAI HAI” efectuada en el Puerto de San Lorenzo sobre la mercadería amparada por el MANI 08 057 MANI 003605E (ver fs. 139/456).

  Que en la pericia obrante a fs. 466/480 de autos, que no fuera oportunamente impugnada por las partes, el perito ingeniero naval informa que: “...Todos los tickets adheridos indican la medición de peso bruto y tara con el dígito final siempre en “O” (cero), esto implica que la precisión de éste método por lo menos resultaría la mitad de ésta cifra, es decir 5 Kg por cada pesada, tanto de la tara como del peso bruto, lo que obligatoriamente hace sospechar que ese error se transfiere al control de la carga neta de los 306 casos controlados... se nota que ha producido el despacho sobre un total de 23 camiones diferentes... Se considera que se han descargado con el control de éste método un promedio de 28.668,17 Kilos de producto por camión. Tomando nota que existieron cargas máximas de 38.820 Kg y mínimas de 11.940 Kg. Para lo cual no se ha tomado en cuenta las tres últimas descargas por considerarlas resultantes del remanente del producto.... Se observa que si bien la numeración de los tickets se refleja en forma continua el día 25 de setiembre entre las 15:18 y las 15:25 no se registra adherido a los comprobantes el ticket numerado 5721, tampoco se registra dicho ticket contabilizado en los listados pertinentes, donde se plantea la demanda...” y “...el día 26 de setiembre entre las 8:33 y las 8:43 no se registran adheridos a los comprobantes los tickets 5863 y 5864, como tampoco se constata que dichos tickets se hayan contabilizado en los listados pertinentes... Por lo tanto se entiende que de haberse producido estas tres descargas ...se podría suponer que dichas cargas rondarían el promedio de lo registrado, por lo que de corresponder habría que sumar a lo controlado lo siguiente: 3x28.668,17Kg = 86.004.51 Kg, ... si se trataba de camiones de mayor promedio 3x38.820 Kg = 116.461,00 Kg o los de menor promedio 3x11.940 Kg = 35.820,00 Kg.”. Agrega el experto respecto de las diferencias existentes entre las cantidades verificadas mediante el sistema de medición por calados y las que habría verificado la Aduana mediante sus balanzas que “Según se lee en la planilla de SGS en el Puerto de Noble-Timbúes- San Lorenzo... se ha establecido un total de carga mediante la medición por diferencia declarados en 8.914,673 toneladas, obteniéndose así una diferencia por debajo de la declaración de embarque (8.930,000) de 15,327t es decir 0,172% en menos. Mientras que TCI en la misma terminal y por el mismo método de diferencia de calados... observa una descarga de 8.915,266 toneladas, obteniéndose así una diferencia por debajo de la declaración de embarque (8.930,00t) de 14,734t es decir 0,165% en menos.... se tiene presente que según las mediciones efectuadas en las balanzas por el control de cada camión, resultaría una descarga de 8.772,460 toneladas...lo que incrementaría la diferencia por debajo de la declaración de embarque a 1,796% en menos, es decir más de diez veces las cifras antes indicadas en las mediciones anteriores”. Informa que “Atento la magnitud de la diferencia entre las dos mediciones por diferencia de calados (casi similares) y la resultante de las mediciones con balanza “a prima facie” hace suponer que se han producido errores en las mediciones o en los procedimientos que llevaron a esos controles o bien a una gran pérdida de producto durante el periodo que transcurre entre la descarga del buque y la medición del peso de control del camión cargado a despachar”. Concluye que “... en el método de medición por balanza en camiones, se registran errores de papeleo, de precisión y de apreciación con el sólo hecho de incrementarse las pesadas parciales del producto, y pudiéndose considerar asimismo que se producen fugas por el manipuleo del producto en cada carga y descarga parcial del mismo. Quedando parte del producto también en los equipos de manipuleo, de almacenamiento parcial, en las estructuras interiores de dichos recipientes (tolvas, camiones, cintas, etc)”. Finalmente, en relación al margen de merma habitual y natural en un cargamento de las características de la causa señala que: “...para el caso particular de éste buque ... se podría establecer un 6%ª de la descarga total, es decir: 53,58 toneladas de diferencia en San Lorenzo...”.

  Que por lo expuesto, y toda vez que a la recurrente se le ha formulado el cargo cuestionado en la causa en virtud de lo establecido en el art. 142 del C.A. como consecuencia del presunto faltante del 1,76% del total de la mercadería detectado a la descarga del buque “TAI BAI HAI” y en razón de que de las constancias de la causa y del informe pericial producido en autos, resulta que dicho faltante no ha sido fehacientemente verificado por la aduana atento que no se ha computado  el pesaje correspondiente a los tickets nros. 5721, 5863 y 5864 (ver fs. 477Vta y 478), corresponde revocar la resolución apelada y el cargo por ella confirmado, con costas a la DGA.

 

  VIII.- Que consecuentemente, por la forma en que se resuelve la presente causa no corresponde analizar los demás agravios de la actora.

 

Por ello, VOTO POR:

 

 Revocar la Resolución Nro. 90/11 (AD SALO) y el cargo Nro. 1816/08, apelada en autos, con costas a la D.G.A.

 

El Dr. Basaldúa dijo:

 

 Que adhiero al voto de la Dra. Musso.

 

En virtud del acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:

 

 Revocar la Resolución Nro. 90/11 (AD SALO) y el cargo Nro. 1816/08, apelada en autos, con costas a la D.G.A.

 

  Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse las actuaciones administrativas a la Dirección General de Aduanas y archívese.

  Suscriben la presente los Dres. Cora M. Musso y Ricardo Xavier Basaldúa, por encontrarse vacantes las Vocalías de la 15a y 13a. Nominaciónes (cfme. Art. 1162 del C.A.).