JU-25025-2013-TFN

 

Schock Evaldo Leo c/ Dirección General de Aduanas s/ recurso de apelación.

 

SUMARIO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo

 

Falta de concurrencia de los elementos del tipo legal.

Siendo que del acta labrada en la causa se desprende que el encuadre de la conducta del recurrente efectuado por el servicio aduanero en el art. 864, inc b), del C.A. resulta manifiestamente improcedente, pues -en su caso y apartir de dicha constancia- hubiera correspondido efectuar la investigación a tenor de lo previsto en el inciso a) de dicha norma, y en atención a que el tipo descripto en el mencionado art. 864 (al igual que el del 865 y el contemplado en el 947) requiere para su configuración del elemento doloso, lo que en el caso no llega a acreditarse respecto del imputado, no hay dudas en cuanto a que la resolución aduanera apelada debe ser revocada por no encuadrar en los art. 947 y 864, inc. b), del C.A.

 

 

 

En Buenos Aires, a los 11 días del mes de marzo de 2013, reunidos los Vocales integrantes de la Sala “F”, Dres. Ricardo Xavier Basaldúa y Pablo A. Garbarino, para resolver en los autos caratulados “SCHOCK, EVALDO LEO c/ DIRECCIÓN GENERAL DE ADUANAS s/ recurso de apelación”, expediente nº 25.025-A.

 

El Dr. Basaldúa dijo:

 

I.- Que a fs. 81/90 vta. se presenta EVALDO LEO SCHOCK, mediante apoderado, e interpone recurso de apelación contra la Resolución del Administrador de la Aduana de Oberá, provincia de Misiones, de fecha 1º de julio de 2008, recaída en el sumario contencioso SC 86 nº 036/06, que lo condena al pago de una multa de $ 19.161,36, equivalente a dos veces el valor de la mercadería en plaza de la mercadería secuestrada, por infracción al art. 947 del Código Aduanero.

Que la parte actora en la presentación del recurso, al ocuparse de los "Hechos", transcribe lo expuesto en un escrito presentado ante la Aduana, denominado "Suma: Contesta vista. Solicita restitución de las mercaderías secuestradas". En ese escrito analizó el Acta labrada por Gendarmería Nacional el 6 de diciembre de 2005. Asimismo, luego transcribe lo expuesto en el alegato. Finalmente, bajo el título de "Expresa agravios", se agravia de que el Administrador de la Aduana de Oberá haya pasado por alto lo manifestado con relación al Acta confeccionada por Gendarmería Nacional; se agravia de los fundamentos de la decisión que lo condena.

Que en el análisis del Acta se cuestiona que no diera cuenta de las canoas que allí se mencionan ni se las fotografiara, y que no se mencionara que una de las cubiertas estaba fuera de la camioneta a metros del río. Sostiene que la camioneta se encontraba en un lugar de esparcimiento, perfectamente visible desde la ruta, tal como se observa en las fotografías que acompaña. Destaca que no se opuso a la requisa de las mercaderías y que exhibió todos los documentos que avalan su titularidad, así como su procedencia. Se refiere a las omisiones del Acta. Señala que en el sumario falta la firma del actuante en el Acta de procedimiento. Advierte sobre la inconsistencia de los horarios mencionados en ella. Menciona la falta de coincidencia de las firmas de los agentes intervinientes. Sostiene que la cubierta que figura en la fotografía fue colocada allí por personal de Gendarmería con posterioridad de que se retirase del lugar. Se agravia de la forma que fueron habidos los testigos y de su concurrencia al lugar con posterioridad al inicio del procedimiento. Da cuenta que estaba estacionado en un sitio de camping, abierto al público y descansando. Considera que no se ha probado que pretendía exportar clandestinamente la mercadería. Destaca que nada se dice sobre si en las canoas había personas, ni nada se hizo para detener su marcha. Se agravia de que no se hubiera tomado declaración testimonial a los funcionarios preventores. Advierte que el argumento para no citarlos, es decir que era meramente dilatorio, se contradice con la inactividad posterior del sumario, desde el 29 de marzo de 2007. Se agravia de que por una parte se le endilga la comisión de la infracción prevista en el art. 864, inc. b), y, por otra parte, se investiga basándose en el art. 864, inc. a). Destaca que existe contradicción entre lo investigado y lo resuelto, en base al inciso b). Solicita la restitución de la mercadería secuestrada. Plantea la cuestión federal. Ofrece prueba documental e informativa.

 

II.- Que a fs. 98 a 100 vta. la representación aduanera contesta el traslado conferido. Expresa que según surge de las actuaciones administrativas, el condenado pretendía exportar neumáticos sin control aduanero y por lugares no habilitados para ello. Expresa que la nulidad planteada con relación al acta labrada es improcedente e inoportuna. Señala que la intervención de la Gendarmería impidió que se consumara el contrabando. Afirma que "Conforme surge del fallo recurrido se encuadra la conducta de la parte actora en la figura del artículo 947 del CA, pues ha sustraído las mercaderías al control del servicio aduanero, por lo que es un actuar ilícito por ello su conducta encuadra en el delito de contrabando art. 864, inc. a), del Código Aduanero, pero en atención a su valor en plaza su conducta encuadra en el art. 947 de dicho código". Luego de ello transcribe lo dispuesto en ese inciso a). Plantea el caso federal. Solicita se confirmen las resoluciones aduaneras apeladas.

 

III.- Que a fs. 102 se tiene por contestado el recurso y por acompañadas las actuaciones administrativas. A fs. 105 se elevan los autos a la Sala “F” y pasan los autos a sentencia.  

 

IV.- Que las actuaciones administrativas se inician con la nota del Jefe del Escuadrón nº 9 Oberá, poniendo en conocimiento del administrador de la Aduana de la ciudad de Oberá el secuestro de las mercaderías en poder del Sr. Leo Evaldo Schock, adjuntando el Acta y Boleta de Secuestro labrados por personal de la Gendarmería Nacional. A fs. 2 obra el acta de secuestro de cubiertas marcas "Firestone" y "Bridgestone". A fs. 3 se  agrega el Acta de Procedimiento y tres fotografías. A fs. 6/7 se afora la mercadería. A fs. 10 se ordena la instrucción del sumario. A fs. 12 la parte actora solicita extracción de fotocopias. A fs. 18/27 el imputado contesta la vista conferida. Adjunta a fs. 28/34 remitos y facturas referidos a las cubiertas  marcas Firestone y Bridgestone, así como nueve fotografías. A fs. 45 obra la declaración testimonial del Sr. Nildo Hengemuhle. A fs. 47 obra la declaración testimonial del Sr. Marcelo José Hengemuhle, hijo del anterior. A fs. 53 se acompaña fotocopia del registro de IVA compras. A fs. 59 se dispone poner las actuaciones para alegar. A fs. 61/ 66 alega el imputado. A fs. 67/75 se adjunta el dictamen jurídico, que aconseja condenar al imputado en los términos de la infracción de contrabando menor. A fs. 77/86 obra la resolución fallo nº 174/2008, dictado por el Administrador de Aduana de Oberá, condenando al señor Leo Evaldo Shock por la comisión de la infracción prevista en el art. 947 del C.A., y en función de lo establecido por el art. 864, inc. b), del CA,  aplicándole una multa equivalente a dos veces el valor en plaza de la mercadería secuestrada, que asciende a $ 19.161,36 pesos.

 

V.- Que en las presentes actuaciones debe dilucidarse si se ha configurado la infracción de contrabando menor prevista en el art. 947 del Código Aduanero y, por ende, si la resolución de la Aduana de Oberá, por la que se condena al recurrente Sr. Evaldo Leo Schock al pago de una multa de $ 19.161,36, así como proceder a la destrucción de la mercadería secuestrada, se ajusta a derecho.

Que el articulo 947 prevé que “En los supuestos previstos en los artículos 863, 864, 865  inciso g), 871 y 873, cuando el valor en plaza de la mercadería objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos cien mil ($ 100.000), el  hecho se considerará infracción aduanera de contrabando menor y se aplicará  exclusivamente una multa de dos (2) a diez (10) veces el valor en plaza de la  mercadería y el comiso de ésta.

   Cuando se trate de tabaco o sus derivados el hecho se considerará infracción  aduanera de contrabando menor cuando el valor en plaza de la mercadería  objeto de contrabando o su tentativa, fuere menor de pesos treinta mil ($  30.000).

Cuando se trate de las mercaderías enunciadas en el párrafo anterior, el servicio  aduanero procederá a su decomiso y destrucción”.

(texto según ley 25.986, del 2004).

Que en la Exposición de Motivos se expresa al respecto que “Se define en el art. 947 el contrabando menor, manteniendo su estructura mediante su asimilación al tipo penal del delito de contrabando, en sus formas simple y tentada, como así también la agravada, limitada en este caso a los supuestos contemplados en el art. 865, incs. a y b, y conservando el elemento valor en plaza como demarcatorio del plano delictual e infraccional”.

Que, en consecuencia, la característica fundamental de este ilícito así tipificado reside en contener la estructura del tipo penal del delito de contrabando doloso, del que sólo difiere en el valor en plaza de la mercadería en infracción (conf. Alsina, Mario A., Barreira, Enrique C., Basaldúa, Ricardo Xavier, Cotter Moine, Juan Patricio, y Vidal Albarracín, Héctor G., Código Aduanero Comentado, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2011, obra completada y actualizada por Barreira, Enrique C., Basaldúa, Ricardo Xavier, Vidal Albarracín, Héctor G., Cotter, Juan P., Sumcheski, Ana L., y Vidal Albarracín, Guillermo (h), t. III, comentario al art. 947, p. 356).

   Que, por consiguiente, la figura prevista en el art. 947 exige para su configuración que se dé alguno de los supuestos contemplados en los arts. 863, 864, 865 inc. g), 871 y 873 del C.A., vale decir, los relativos al contrabando o su tentativa. En cambio, no está comprendido el supuesto de encubrimiento de contrabando previsto en el art. 874 del C.A.   

 

VI.- Que el procedimiento con el que se inicia la presente causa se halla referido en el Acta labrada por la Gendarmería nacional. En dicha acta se expresa: "Acta de Procedimiento. En la localidad "Barra Bonita", Departamento 25 de mayo, provincia de Misiones, República Argentina, a los 6 días del mes de diciembre del año 2005, siendo las 01:30 horas, el funcionario que suscribe Subalférez Javier Ernesto Becerra, de Gendarmería Nacional Argentina; por constituido en el Grupo "Barra Bonita", dependiente del Escuadrón 9 "Oberá" Gend., con la asistencia de los testigos hábiles requeridos al efecto; el señor Marcelo José Hengemulhe, de nacionalidad argentino de 21 años de edad, estado civil soltero, de profesión agricultor, que si sabe leer y escribir, domiciliado en proximidades inmediatas de la escuela 294 de Barra Bonita (Mnes), identidad que acredita mediante DNI 30.790.873, el que se le da vista y es devuelto a su titular en este mismo acto, y del señor Nildo José Hengemulhe, de nacionalidad argentina, de 54 años de edad, estado civil casado, de profesión agricultor, que si lee y escribe, domiciliado en proximidades inmediatas de la escuela 294 de Barra Bonita (Mnes), identidad que acredita mediante DNI 10.883.267, al que se le da vista y es devuelto a su titular en este mismo acto; quienes son impuestos de las penalidades en que incurren los que se producen con falsedad en sus declaraciones, prestaron juramento de decir verdad de todo cuanto supieren y les fuere preguntado y al hacerlo sobre el conocimiento de las partes que intervienen en la presente causa y que en este acto se les mencionan, expresaron que no conocen a las partes y que para con los mismos no les comprenden las generalidades de la ley que le fueron expresadas anteriormente. RESUELVE: Labrar la presente acta a los fines de dejar constancia de lo siguiente: "Que siendo aproximadamente las 22.30 hs. del día 5 de diciembre del corriente año, una patrulla dependiente del Grupo "Barra Bonita" de Gendarmería Nacional integrada por el Suboficial Principal Eusebio Cuenca, Sargento Primero Liberato Pintos y Gendarme Julio Maidana; desplegada aproximadamente a la altura del km. 19 de la Ruta Provincial 02, en cercanías de la costa del Río Uruguay, observan una camioneta color blanca acarreando un triler en el cual transportaba aparentemente algún tipo de mercadería, la cual no se podía precisar por estar cubierto con una lona verde. El vehículo se dirigía hacia la localidad de "Panambí" de Gendarmería Nacional y al Grupo "Barra Bonita". Realizando una recorrida por la zona en donde se presumía podía encontrarse el vehículo, el cual se lo rastreaba al solo efecto de realizar un control de rutina, el Sargento Primero Luis López quien conducía su vehículo particular acompañado por el Suboficial Principal Eusebio Cuenca y el Gendarme Julio Maidana, observa que en la Ruta Provincial 02 a la altura aproximada del km 13 en la entrada del Puerto Clandestino "La higuera" se encontraba el vehículo y el trailer observados anteriormente. Descendieron del vehículo y se aproximaron hacia la camioneta y el trailer, en donde se encontraba un hombre ante el cual se presentaron en nombre de la Fuerza. El Sargento Primero Luis López se acerca hasta la costa distante a unos diez metros de donde una canoa se alejaba de la costa Argentina hacia la brasileña, a unos diez metros y otra canoa en la misma dirección pero a dos metros de la costa argentina. En ambos casos el Gendarme de mención presume que se estarían transportando cubiertas para vehículos. Siendo aproximadamente las 22.15 hs. arribé al lugar de mención en mi vehículo particular junto al Cabo Primero Francisco Pulkoski y al Gendarme Luis Antonio López. Cabe destacar que todos los miembros de la Fuerza procedimos en estos actos con el uniforme reglamentario completo. Del control documental realizado en presencia de los testigos hábiles de mención en la presente, surgió lo siguiente: el hombre que se encontraba junto a la camioneta y el trailer resultó ser el señor Evaldo Leo Schock, DNI 12.263.118, 49 años de edad, casado, domiciliado en Apóstoles Sur 274, Oberá (Misiones) sí sabe leer y escribir, argentino, de profesión comerciante. Presentó Cédula de Identificación del Automotor nº Control 2260000, correspondiente al dominio EYZ964, titular Schock, Evaldo Leo, marca Chevrolet, modelo 510 2.8 DXL T.I Cabina Doble. Al solicitársele la documentación que avale la legal tenencia de la mercadería que transportaba, presentó remito nro. 0001-00324756 triplicado y quintuplicado; remito nº 0001-00324188 original y quintuplicado; remito nº 0001-00324470 original y quintuplicado; Factura nº 001-00277860 original; remito nº 0001-00323460 triplicado y quintuplicado; Factura nº 0001-00277595 original; remito nº 0001-00323130 original y triplicado; Factura nº 0001-00277857 original; Factura nº 0001-00277856 original; remito nº 0001- 0032457 triplicado. Atento a las circunstancias, se le informó al Sr. Schock que se secuestra la mercadería detallada en la Boleta de Secuestro que se anexa a la presente y la documentación de mención. La mercadería queda a disposición de las Autoridades de la Delegación Aduana "Oberá". El secuestro se realiza por incurrir presuntamente en infracción a la ley 22.415 y modificatorias. No siendo para más se da por finalizado el acto previa lectura que realizó a viva voz y de la cual dan vista de la presente los intervinientes, firmando al pie en prueba de conformidad y para constancia. Conste. Salvedad: la documentación de mención no se secuestra y queda en poder del Sr. Schock. Conste. El Sr. Evaldo Schock en presencia de testigos se niega a firmar". Firman el Acta: Luis A. López, Gendarme aprehensor, Eusebio Cuenca, Suboficial Aprehensor, Marcelo José Hengemuhle, testigo,  Nildo Hengemuhle, testigo, Liberato Pintos Sargento M Aprehensor, Francisco Pulkoski Cabo Primero Aprehensor, Javier Becerra Suboficial Aprehensor, y Julio Maidana, Gendarme, Aprehensor.

Que, en primer lugar, se advierte que en el acta no se menciona la existencia de cubierta alguna que se encontrara fuera del vehículo. Tampoco se indica cuántas cubiertas se encontraban en el trailer de dicho vehículo, las que deben determinarse en base al acta de secuestro, donde se hace referencia a trece cubiertas, pero no se precisa si todas se encontraban el trailer o si también se incluye a la que, según se refiere en la fotografía de fs 5. se hallaba a diez metros de la camioneta.

Que en su declaración testimonial, efectuada el 12 de junio de 2006, el Sr. Nildo Hengemuhle expresó a fs. 45 de las actuaciones administrativas, que "...siendo la hora 23.00 se hizo presente personal de Gendarmería Nacional en su domicilio para que sea testigo en un procedimiento, que se estaba llevando a cabo en la costa del Río Uruguay. Que arribados al lugar pudo apreciar una camioneta blanca con trailer, la que tenía cubiertas de vehículos, en total trece, las que estaban sobre los vehículos, y dos o tres en el piso, y otra a una distancia de veinte metros de la camioneta, sobre el barranco que da al río. Que luego sacaron fotos, dirigiéndose más tarde junto con personal de Gendarmería y el dueño de la camioneta al Grupo Barra Bonita. Que en el Grupo se hizo el acta de secuestro. Preguntado "...en base a qué elementos presumía que las mercaderías estaban destinadas a ser egresadas de territorio nacional", respondió que "...en el lugar no había canoas, pero que había rastros de haber habido movimiento de canoas por el lugar, y que había una cubierta en ese lugar". Preguntado "...a qué distancia del río se encontraban las mercaderías", respondió que "...casi toda la mercadería se encontraba arriba de la camioneta, la que estaba a unos veinte metros del barranco, menos una cubierta que estaba al lado del agua". Preguntado "si actuó como testigo de actuaciones desde el inicio procedimiento", respondió "Que no, porque cuando llegaron al lugar el procedimiento ya había comenzado".

Que en esta declaración, el testigo afirma que en el lugar "no había canoas", aunque agrega, sin mayor precisión "...que había rastros de haber habido movimiento de mercaderías por el lugar".

Que en la declaración testimonial del hijo del precedente testigo, efectuada también el 12/6/2006 (fs. 46 act. adm.), Marcelo José Hengemuhle, que coincide con su padre, sostuvo al respecto que "...se veía huellas de canoa en el lugar".

Que a fs. 57 la agente Evelyn I. Mertz, designada a fs. 40 para "...verificar si las facturas aportadas por el encartado se encuentran debidamente registradas en el Libro IVA-Compra", informa que "...en el folio 086 de dicho libro se ha verificado que las facturas aportadas por el encartado en fs. 31/34 se encuentran debidamente registradas". Agrega que se adjunta "consulta al Padrón de Contribuyentes, de la firma emitente de las facturas, encontrándose la misma registrada en la AFIP"

Que no obstante las imprecisiones y dudas que ofrece la lectura del acta labrada y al hecho de encontrarse cuestionada por el imputado, así como a que a fs. 40 el Administrador de la Aduana de Oberá dispuso citar a prestar declaración testimonial al personal que participó en el acta de secuestro el día 8 de junio de 2006, a fs. 59 el mismo Administrador consideró que las declaraciones testimoniales "...son meramente dilatorias, fundamentando dicha posición en el hecho de entender que las pruebas ofrecidas y producidas en autos son satisfactorias para el esclarecimiento del hecho investigado", por lo que no se produjeron tales declaraciones.

Que, en consecuencia, no pudo precisarse, entre otras cuestiones, quienes de esos agentes vieron a las canoas aludidas y explicar en el caso de que hubiera alguna en las proximidades, porqué no se hizo nada por detenerla.

 

VII.- Que con relación al sumario cuya instrucción se ordena en estas actuaciones, se advierte que se corre vista por el art. 864 inc. b) del CA y luego se condena por aplicación de esa norma. En ella se dispone que "Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que:...b) realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación".

Que el pretendido encuadre en el inc. b) resulta manifiestamente improcedente. En su caso, dada la conducta descripta en el acta, hubiera debido investigarse a tenor de lo previsto en el inciso a) del art. 864, que dispone: "importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos".

Que, como se adelantara, en opinión del suscripto, la instrucción del sumario "en función de lo establecido en el art. 864, inc. b)", resulta una decisión claramente desacertada.

Que en el dictamen jurídico obrante a fs.67/74, se señala a fs. 72 "Que del acta de secuestro surge que la mercadería argentina se pretendía exportar clandestinamente, con evidentes intenciones de trasponer el Río Uruguay con destino a la fronteriza República Federativa del Brasil, por un paso no habilitado, sustrayendo los bienes al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos...". Más adelante, en forma coincidente expresa: "...el sumariado extrajo las mercaderías al control que corresponde ejercer al servicio aduanero...". Resulta claro que de ser esta la conducta ilícita imputada, según lo entiende el abogado que suscribe el dictamen nº 56/2008, el encuadre que correspondía efectuar -y que, invocando el art. 1102 del CA, debió aconsejar como letrado asesor de la Aduana de Misiones- era el de la figura del inciso a) del art. 864. El Administrador de la Aduana de Misiones dice compartir el dictamen "en todos sus términos" y reitera lo afirmado en el considerando 23: "Que del acta de secuestro surge que la mercadería argentina se pretendía exportar clandestinamente, con evidentes intenciones de trasponer el Río Uruguay con destino a la fronteriza República Federativa del Brasil, por un paso no habilitado, sustrayendo los bienes al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos...".

Que, por consiguiente, se advierte una clara incongruencia entre la conducta que se endilga y pretende penar y la conducta prevista en el inciso b) del art. 864, por la cual se condena al imputado.

Que, cabe reiterar, el C.A. en los incisos mencionados de la norma penal aplicable -bajo la figura prevista en el art. 847, relativa al contrabando menor, por razones de importancia pecuniaria- expresan: Art. 864. Será reprimido con prisión de dos a ocho años el que: a) importare o exportare mercadería en horas o por lugares no habilitados al efecto, la desviare de las rutas señaladas para la importación o la exportación o de cualquier modo la sustrajere al control que corresponde ejercer al servicio aduanero sobre tales actos; b) realizare cualquier acción u omisión que impidiere o dificultare el control del servicio aduanero con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación".

Que la conducta prevista en el inciso b) no es clandestina, sino que tiene lugar frente a los agentes aduaneros, a quienes se pretende impedirles o dificultarles el ejercicio del control, con una finalidad que exige la norma: someter a la mercadería a un "tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere, a los fines de su importación o de su exportación", lo que también excluye la clandestinidad, pues ese contrabando clandestino no persigue obtener un tratamiento aduanero más favorable ante la aduana, sino, concretamente, evitar cualquier tratamiento aduanero, mediante la sustracción de la mercadería a su control.

Que, en definitiva, ateniéndose a los hechos de la causa, puede arribarse a las siguientes conclusiones: 1) que la infracción de contrabando menor prevista en el artículo 947 no se halla configurada. Ello es así, pues no se ha perfeccionado la conducta prevista en el inciso b) por la que se condena. Tampoco se ha perfeccionado la conducta prevista en el inciso a) de ese artículo. En el caso, la mercadería en cuestión no ha cruzado la frontera aduanera; 2) que tampoco se ha demostrado fehacientemente la configuración de esa infracción en el grado de tentativa (art. 871), ya que los elementos reunidos en la causa no alcanzan para encuadrar la conducta del imputado como un principio de ejecución del ilícito considerado. No se ha acreditado que el imputado haya intentado llevar a cabo, mediante actos tendientes a ese fin, cruzar la frontera; 3) que a lo sumo, si se hubieran producidos las pruebas pendientes e investigado más, se podría haber determinado la existencia de "actos preparatorios" para la realización de ese ilícito.

Que, asimismo, como se ha destacado en el precedente apartado V, es de advertir que el contrabando, tanto el previsto en los artículos 864 y 865, como el contemplado en el art. 947, requiere para su configuración el elemento doloso, lo que en el caso no llega a acreditarse respecto de la conducta del imputado

 

VIII.- Que, por otra parte, se advierte que en la resolución aduanera impugnada, ni tampoco en una decisión previa, se dispusiera el comiso de la mercadería. En consecuencia, la mercadería secuestrada sigue siendo propiedad del imputado y la Aduana sin mediar el comiso no puede disponer sobre su destino. Menos aún puede disponer la infundada destrucción de la mercadería.

Que al respecto, el Administrador invoca la aplicación del art. 448, que expresa: "La Administración Nacional de Aduanas, por resolución fundada, podrá ordenar la destrucción de la mercadería a que se refiere este Capítulo cuando no resultare posible o conveniente la venta prevista en los arts. 439 y 442". Se advierte, entonces, que el Capítulo Tercero referido por la norma trata de la "Mercadería susceptible de demérito", y que, además de cumplir con esa condición, la decisión debe estar fundada en "no resultar posible o conveniente la venta", circunstancias que frente a los neumáticos en cuestión no parecen justificar la destrucción ordenada. En el art. 436 también se requiere resolución fundada para ordenar la destrucción de la mercadería. Ello se justifica ya que la destrucción no es en principio deseable porque implica la pérdida de riqueza.

 

IX.- Que, aun cuando en mi opinión el caso no ofrece dudas en cuanto a que la resolución aduanera en crisis debe ser revocada por no encuadrar en los arts. 947 y 864, inciso b), así como por las demás razones expuestas con anterioridad, en última instancia cabe tener presente la vigencia del principio “in dubio pro reo” consagrado en el art. 898 del mencionado código.

Que en virtud de las precedentes consideraciones, corresponde revocar la resolución del Administrador de la Aduana de Oberá, de fecha 1º de julio de 2008, con costas.

 

Por ello,  VOTO POR:

 

1.- Revocar la Resolución Fallo nº 174/2008 de la Aduana de Oberá, con costas.

2.- Declarado que sea por el letrado de la actora su número de CUIT y situación que reviste frente al IVA, se procederá a la regulación de los honorarios profesionales por su actuación en la causa.

 

El Dr. Garbarino dijo:

 

Que adhiere en los sustancial al voto del Dr. Basaldúa.

 

Por ello, en virtud del acuerdo que antecede, se RESUELVE:

 

1.- Revocar la Resolución Fallo nº 174/2008 de la Aduana de Oberá, con costas.

2.- Declarado que sea por el letrado de la actora su número de CUIT y situación que reviste frente al IVA, se procederá a la regulación de los honorarios profesionales por su actuación en la causa. 

 

Suscriben la presente los Dres. Ricardo Xavier Basaldúa y Pablo A. Garbarino, por hallarse el Dr. Christian M. González Palazzo en uso de licencia.

Regístrese y notifíquese. Firme que quede la presente, por Secretaría General de Asuntos Aduaneros, devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.