JU-25419-2013-TFN

 

SUMARIO DEL FALLO, Por las Dras. Soledad Ortíz y Daniela Dicarlo

 

Atento que la disposición N° 49/98, que regula la importación de mercaderías en carácter de donación, con la exención tributaria prevista en la ley 23.871, establece -en cuanto aquí interesa- que cuando el servicio aduanero autorice la importación en las condiciones aludidas, requerirá el cumplimiento del régimen de comprobación de destino únicamente cuando el donante haya condicionado la donación a un uso determinado, lo cual no se da en la presente dado que en la nota de donación emitida por el donante de la mercadería involucrada surge que éste la confirió “para que la utilicen a los fines de promover la organización de su fundación en la manera que lo crean conveniente…”, se revoca la resolución apelada por no encontrarse reunidos los elementos que acrediten la configuración de la infracción tipificada en el inc. b) del art. 965 del C.A.

 

Excepción de nulidad del procedimiento seguido en sede aduanera. Rechazo.

Se rechaza el planteo de nulidad opuesto por la actora, quien considera que en procedimiento administrativo ha existido una violación a las garantías del debido proceso y la defensa en juicio, ya que si bien es cierto que la actora no fue notificada en el sumario administrativo de las medidas para mejor proveer dispuestas, no está previsto en la normativa ninguna disposición que obligue la notificación de las mismas. Además se destaca que la actora ha tenido en esta instancia amplia posibilidad de defender sus derechos y solicitar las pruebas que consideró de interés, y que tal como lo sostiene pacífica jurisprudencia, cuando la restricción de la defensa en juicio se invoca respecto del procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia.

 

 

En Buenos Aires, a los  22  días de abril de 2013, reunidos los Vocales integrantes de la Sala “F” del Tribunal Fiscal de la Nación, Dres. Christian M. González Palazzo, Ricardo Xavier Basaldúa y Pablo Adrián Garbarino, para dictar sentencia en los autos caratulados “FUNDACIÓN HORIZONTE c/ DGA s/ APELACIÓN”, expediente N° 25.419-A,

 

El Dr. Christian M. Gonzalez Palazzo dijo:

 

  I.- Que a fs. 58/68 se presenta, por apoderado, la Fundación Horizonte e interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 73/08 (AD SAJU), dictada por el Administrador de la Aduana de San Juan, en cuanto la condena al pago de una multa por la infracción tipificada en el art. 965 inc. b) del Código Aduanero, con fundamento en haber incumplido con el régimen de comprobación de destino y así inclumplir con la condición que motivó el otorgamiento de la exención tributaria.

  En primer término plantea la nulidad de la resolución apelada, por violación al debido proceso y al derecho de defensa por no haber sido notificada la sumariada de la producción de una prueba testimonial ordenada como medida para mejor proveer. Cita la Disposición 49/98 como normativa aplicable al caso y efectúa una serie de consideraciones de la misma. Señala que la fundación Horizonte es beneficiaria de la exención tributaria prevista en el art. 17 de la Ley 23.871, relativa a la importación para consumo de mercaderías en carácter de donación, como en el caso. Aclara que el cumplimiento del régimen de comprobación de destino -el cual se le imputa incumplido- procede unicamente cuando el donante haya condicionado la donación a un uso determinado de la mercadería por el plazo que expresamente contare en el certificado de donación, lo cual no ocurrió en el caso de estudio. Manifiesta que conforme la Disposición 49/98, la fundación no tiene ninguna obligación que condicione el otorgamiento de la exención. En tal sentido alega la incorrecta interpretación de la norma. Sostiene que la fundación puede incluso comercializar las importaciones ingresadas por donación. En lo respectivo al resultado de la inspección de los locales comerciales efectuada por el servicio aduanero alega que la mercadería que tenía la firma Agopian Hnos. no tiene relación con la fundación, así lo dice expresamente el Jefe interino de Sección Control de Operaciones Aduaneras en el informe de fs. 138/139. Se agravia de lo dispuesto en el art. 6° de la resolución, en cuanto dispone mantener la medida de interdicción sobre la mercadería. Impugna el monto de la multa impuesta en tanto que la misma administración indicó que “...se carecen de elementos objetivos para efectuar el aforo de la mercadería en cuestión...”. Por último concluye que se encuentra corroborado que la mercadería arribó al domicilio denunciado, que no estaba sujeta a condición o restricción alguna, y que cumplió con el destino declarado -ser donada-, en consecuencia afirma que no ha quedado demostrado que la fundación haya cometido la infracción que se le imputa ni ninguna otra infracción.

 

  II.- Que a fs. 100/103 la representante fiscal contesta el traslado del recurso. Afirma que quedó acreditado en las actuaciones que se le permitió al actor ingresar zapatillas para donación con fines solidarios, sin abonar los tributos correspondientes, sometida desde su ingreso al territorio aduanero a la comprobación de destino y que la fundación no cumplió con el fin indicado encontrándose dicha mercadería en algunos lugares comercializandola, operando la infracción imputada. Sostiene que la actora incumplió con todo lo establecido en la normativa, pues no solicitó autorización al servicio aduanero, ni lo puso en conocimiento del retiro de la mercadería, sólo efectuó la presentación anoticiando la donación. Rechaza el planteo de la actora respecto a que se violó el debido proceso y su derecho de defensa. Cita jurisprudencia. Señala que las infracciones revisten un carácter objetivo, es decir, que acreditados los extremos requeridos por la norma, se tiene por configurada la infracción sin que sea necesario considerar el elemento culposo. Indica que no se pudo comprobar el destino de la mercadería porque el domicilio declarado para el depósito de la mercadería, fue el domicilio de un transporte de carga y no un depósito, en consecuencia, manifiesta que quedó demostrada la intención de eludir dicho control. Concluye que la actora le dio a la mercadería donada una finalidad distinta a la establecida por la ley, configurándose la infracción imputada.

 

  III.- A fs. 119 se elevan los autos a la Sala F y quedan en estado de dictar sentencia.

 

  IV.- Que las actuaciones nro. 12397-155-2006 se inician con la nota de donación presentada por la Fundación Horizonte al servicio aduanero informando la donación proveniente de Chile, de la empresa Vesser Ltda, de 1565 docenas de zapatillas, a los fines de documentar la importación correspondiente. A fs. 64 refol se indicó que la mercadería fue despachada a plaza y se informó la dirección fijada por la fundación para cumplir con el régimen de comprobación de destino. A fs. 71 refol. obra el pedido de colaboración a los efectos de comprobar el destino de la mercadería lo que da inicio al cause de la correspondiente investigación. A fs. 74 refol. obra el acta de interdicción de la mercadería hallada en la dirección informada para la comprobación de destino, la cual se encontraba cargada a un camión patente TWG 024. A fs. 111 refol. obra el acta de constatación de la mercadería objeto de interdicción. A fs. 114/116 refol. obra el informe de la División Puertos y Aeropuertos. A fs. 119 obra un sobre contenedor del acta de denuncia contra la firma Agopian Carekin y Sirvat S.H. por la presunta comisión de la infracción tipificada en el art. 987 del C.A., en relación a 70 pares de zapatillas de marca ESCAPE, que “prima facie” no guardarían relación con las relacionadas a las presentes actuaciones. A fs. 137 refol. obra el, Acta labrada en el Centro de Jubilados “Homero Manzi” al realizarse la entrega de 422 pares de zapatillas. A fs. 138/139 refol. se dejó constancia que sólo se pudo realizar la comprobación de destino de 170 pares de zapatillas sobre el total existente, 522 bultos, los que se encontrarían “prima facie” en infracción al art. 965 del C.A. A fs. 146 refol. se instruyó el sumario contencioso. A fs. 147 refol. se aforó el total de la mercadería. A fs. 175 se ordenó realizar un nuevo aforo solamente por los 15.636 pares de zapatillas que no fueron comprobados (los que fueron retirados de depósito de calle Erezcano 3882).  A fs. 180 se informó que no era posible realizar el aforo ordenado por carecer de elementos objetivos para determinar el valor dólar de los pares de zapatillas. A fs. 189 refol. obra el acta nro. 47 por medio de la cual se verificó la mercadería interdicta a fin de colaborar con el aforo de la mecrdaería en infracción, el cual se llevó a cabo a fs. 193. A fs. 196 se corrió vista de todo lo actuado a la Fundación Horizonte, por la presunta infracción al art. 965 inc. b) del C.A. (notificada en fecha 21/09/05 por carta con aviso de recepción), la cual resultó contestada a fs. 199/200. A fs. 229 se clausuró el período de prueba. Y se puso la causa para alegar. A fs. 238 la sumariada solicitó pronto despacho. A fs 241 se dispuso como medida para mejor proveer recibir declaración testimonial a los responsables de las Entidades beneficiarias de la donación en cuestión, las que fueron producidas a fs. 253/259 y 281. A fs. 286/291 se emitió dictamen y a fs.  293/303 se dictó la Resolución nro. 73/08, apelada en autos.       

 

  V.- Que en primer lugar corresponde analizar los planteos de nulidad con fundamento en la violación de las garantías del debido proceso y la defensa en juicio, planteados por la recurrente.

  Que si bien es cierto que la actora no fue notificada en el sumario administrativo de las medidas adoptadas para mejor proveer, facultadas por el art. 111 del C.A., no esta previsto en la normativa ninguna disposición que obligue la notificación de dicho acto.

  Que por lo demás la actora ha tenido en esta instancia amplia posibilidad de defender sus derechos y solicitar las pruebas que considerara de su interés. Al respecto cabe señalar que cuando la restricción de la defensa en juicio se invoca respecto del procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la C.N. no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205-549, 247-52 consid. 1º., 267-393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205-549, consid. 5º y sus citas). Por ello la nulidad planteada con los argumentos citados debe ser desestimada.

 

  VI.- Que de las actuaciones antes reseñadas resulta que la Fundación Horizonte solicitó a la aduana la importación de 1565 docenas de pares de zapatillas, donadas por la empresa Vesser Ltda., provenientes de Chile. Una vez despachada a plaza la mercadería, la misma fue trasladada al depósito sito en la calle Ereszcano nro. 3880 de esta ciudad, domicilio informado por la actora al servicio aduanero con el fin de realizar las Comprobaciones de Destino y/o constataciones correspondientes.

  Que según el acta labrada el 18/06/04 por personal aduanero en el aludido depósito -perteneciente a la firma Rodriguez Hnos. Transportes S.A.-, el encargado del lugar manifestó que en la madrugada de ese día habían llegado dos camiones con mercadería remitida desde San Juan por la Fundación Horizonte y que a las 5.00 horas había sido retirada por una persona, de la que no podía precisar su identidad, la mercadería correspondiente a uno de ellos (correspondiente a la GUIA B N° 0003-00005187), procediéndose, a interdictar la mercadería arribada en el camión patente TWG 024 (correspondiente a la GUIA B N° 003-00005190), que sí se encontraba en el lugar (v. fs. 74 refol.). Extremo que no se encuentra controvertido por la contraria.

  Que la Fundación Horizonte comunicó al servicio aduanero que la mercadería correspondiente a la Guía B N° 0003-00005187 fue retirada para su entrega al Centro Cultural Homero Manzi, sito en la calle Guamini 4667, que se encargó de distribuirla con motivo del día del padre.

  Que el administrador condenó a la Fundación por la presunta infracción al art. 965 inc. b) por entender que la actora incumplió con el régimen de comprobación de destino conforme lo normado por la Disposición 49/98 DGA, eludiendo los controles aduaneros y dándole a la mercadería una finalidad distinta a la indicada al solicitar la importación -fines solidarios-.

 

  VII.- Que entonces corresponde determinar si se ha configurado en la presente causa la infracción prevista y penada en el articulo 965 del Código Aduanero, norma que en su inc. b) textualmente reza: “El que no cumpliere con la obligación que hubiera condicionado el otorgamiento de: b) una excención total o parcial de tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe actualizado de los tributos dispensados;”.

  Que la Disposición 49/98 que regula la importación de mercaderías en carácter de donación, con la exención tributaria prevista en la Ley 23.871, establece en el Punto E de su Anexo que cuando el servicio aduanero autorice la importación en las condiciones aludidas, requerirá “1) el cumplimiento del régimen de comprobación de destino en las condiciones del Punto C de este ANEXO, únicamente cuando el donante haya condicionado la donación a un uso determinado de la mercadería por un plazo que expresamente constare en el certificado de donación, o de no haberse establecido, durante un plazo de tres (3) años previstos en el Artículo 672 del Código Aduanero;” (el subrayado me pertenece).

  Que de la nota  de donación emitida por el donante de las zapatillas, Vesser Ltda., obrante a fs. 4 refol. de las actuaciones administrativas, certificada por la Cámara de Comercio e Industrias de Iquique-Chile y legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Rep. Argentina, no resulta la condición prevista por la normativa para que la operación quede sujeta al régimen de comprobación de destino. Ésta reza “Por medio de la presente ofrecemos a ustedes en carácter de donación la mercadería abajo detallada para que utilicen la misma a los fines de promover la organización de su fundación en la manera que lo crean conveniente...”. Por lo expuesto, no dándose el supuesto establecido por la norma citada, entiendo que no existía la obligación de mantener la mercadería en el depósito denunciado por cierto plazo a fin de que se de cumplimiento a la comprobación de destino.

  Que, por lo demás, analizando si la mercadería tuvo un destino que no se corresponda con los fines solidarios indicados al solicitar la destinación de importación, del análisis pormenorizado de toda la documentación obrante en la causa destaco lo siguiente:

 De la exhaustiva investigación realizada por el servicio aduanero llevada a cabo fundamentalmente mediante la inspección de casi 60 locales comerciales con la sospecha de la comercialización de las zapatillas donadas (v. 98/106 refol.), se constató que sólo en dos locales se comercializaban -y en escasa cantidad- las zapatillas de marca ESCAPE, el resto de los locales manifestó no conocer la marca, no quedando acreditado que esas zapatillas tengan relación alguna con las donadas por Vesser Ltda. Esto se condice con lo informado por el Jefe de Sección Control de Operaciones Aduaneras, División Puertos y Aeropuertos de fs. 120 refol.

 Que según el testimonio del presidente de Fundación Horizonte, Sr. Cesar Gustavo Ruiz, la mercadería donada se entregó al Centro “Homero Manzi” para su distribución a los centros culturales que allí convergen, designándose como coordinador de la entrega al Sr. César Torres, colaborador de la fundación en la provincia de Buenos Aires. Que tiene conocimiento que parte de la mercadería fue repartida con motivo del día del padre en distintas entidades, exhibiendo notas de pedido y agradecimiento de las mismas (v. fs. 127 refol. de las act. adm.). Esto se corresponde con el testimonio del presidente del Centro Cultural “Homero Manzi”, sito en la calle Guaminí 4667 de esta ciudad, “una persona de su amistad llamada César Torres...le solicitó en carácter de favor, si podía almacenar transitoriamente en el predio del Centro Cultural un lote de zapatillas producto de una donación, las cuales serían entregadas a personas necesitadas...Que desconoce la cantidad de zapatillas que se recibieron en el local” (v. fs. 126 refol. de las act. adm.).

 Que a fs. 131/135 refol. y 205 obran notas de pedidos y agradecimietnos de las donaciones recibidas, dirigidas a la Fundación Horizonte, del “Grupo comunitario comedor infantil los niños del futuro”, “Centro comunitario Papi's”, “Casa Nuestra Señora de Nazareth” y “Centro de acción comunitaria Amigos de la Tercera Edad”.

 Que a fs. 136 refol. obra una nota del Centro de Jubilados “Homero Manzi” de fecha 24/09/04, dirigida a la División Puertos y Aeropuertos Departamento Policía Aduanera solicitando disponer los recaudos necesarios a fin de que puedan ser retirados de las intalaciones de ese centro la totalidad de los pares de zapatillas -allí detalladas- por el sr. César Torres, para ser entregadas en los centros que él disponga. En virtud de lo solicitado, inspectores de la División Puertos y Aeropuertos acudieron al centro para presenciar la entrega de 300 pares  de zapatillas a la sra. Nelida Rosa Lefosse en su carácter de representante del Centro de acción comunitaria “Amigos de la tercera edad”, del barrio Soldati, y de 122 pares de zapatillas a la sra. Monica Antonia Torres en su carácter de coordinadora del centro comunitario “Florecer”, del barrio Lugano, (un total de 422 zapatillas entregadas). Lo expuesto quedó asentado en el acta labrada por los agentes aduaneros a fs. 137 refol. Cabe poner de resalto que, sin perjuicio de lo sentado mediante el acta antes citada, a fs. 144 refol. el servicio aduanero concluyó que sólo se pudo realizar la comprobación de destino de 170 pares de las zapatillas donadas, esto es una clara muestra de las inconsistencias de la investigación llevada a cabo por la aduana.

 

  Que por los elementos antes destacados y el resto de las pruebas analizadas obrantes en autos, entiendo que si bién no se pudo precisar las cantidades que fueron repartidas a cada centro e institución encargada de los más carenciados, no quedó acreditado, bajo ningún aspecto, que la mercadería haya sido destinada con fines que no sean solidarios, como pretende la aduana.

  Que dada la naturaleza penal de las infracciones aduaneras, para condenar, deben existir los hechos constitutivos de la infracción que conforman el tipo infraccional, no pueden reprimirse meras sospechas.

  Que las razones expuestas nos llevan a concluir que no se encuentran reunidos los elementos en la causa que acrediten la configuración de la infracción tipificada en el art. 965 inc. b), que se le imputa a la actora.

 

Que por lo expuesto VOTO por:

 

1) Revocar la Resolución N° 73/08 (AD SAJU), dictada en el expte. Nº SA55-48/04, Actuación nro. 12397-155-2006, en cuanto condena a la Fundación Horizonte por la infracción al art. 965 inc. b) del C.A.

2) Costas a la demandada.

3) Declarar que los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán declarados que sean sus números de C.U.I.T. y situación frente al I.V.A.

 

El Dr. Ricardo Xavier Basaldúa dijo:

 

  Que adhiere en lo sustancial al voto del Dr. González Palazzo.

 

El Dr. Pablo Adrián Garbarino dijo:

 

  Que adhiere en lo sustancial al voto del Dr. González Palazzo.

 

Por ello, por unanimidad, SE RESUELVE:

 

1) Revocar la Resolución N° 73/08 (AD SAJU), dictada en el expte. Nº SA55-48/04, Actuación nro. 12397-155-2006, en cuanto condena a la Fundación Horizonte por la infracción al art. 965 inc. b) del C.A.

2) Costas a la demandada.

3) Declarar que los honorarios de los profesionales intervinientes se regularán declarados que sean sus números de C.U.I.T. y situación frente al I.V.A.

 

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, por secretaría general de Asuntos Aduaneros devuélvanse las actuaciones administrativas y archívese.