En Buenos Aires, a los 4 días del mes de julio de 2012, reunidos los Vocales de la Sala "E", Dres. Pablo Garbarino (subrogante), Cora M. Musso y Ricardo Xavier Basaldúa (subrogante), con la presidencia de la segunda de los nombrados, para sentenciar en los autos caratulados: “ENOD S.A. c/DIRECCION GENERAL DE ADUANAS s/ Recurso de apelación” Expte Nº 24.802-A;

El Dr. Garbarino dijo:

                   I.- Que a fs. 9/19, se presenta por apoderado la firma “ENOD S.A.”, e impone recurso de apelación contra la resolución DEPRLA n° 4734/2007 del 13.07.07, recaída en el expte n° 603.140/2002, mediante el cual se lo intima al pago de una multa por la suma de $ 120.055,36 y por la suma de $ 87.893,84 en concepto de tributos, por la presunta infracción al art. 970 del C.A., por no haber acreditado la re-exportación de la mercadería bajo el dit n° 2984/1 96. Manifiesta que su representada se encuentra concursada desde el 01.08.00, y que la pretensión patrimonial que tiene el servicio aduanero ante ésta, debería debatirse ante los estrados  del Juzgado de dicho concurso preventivo y conforme la Ley 24.522. Advierte que previo a que la Aduana instruyera el sumario, la firma importadora se presento ante ella para denunciar ciertas situaciones de hecho con relación al dit en cuestión, y solicitar que de haber algún crédito sobre ese despacho se procediera a su cancelación, pero no devino respuesta alguna. Explica que la multa determinada es improcedente, pues la Aduana argumenta que su mandante posee antecedentes aplicando dos veces el monto de la multa y que por el contrario, conforme lo actuado procedía  aplicar el pago mínimo de la multa según el art. 916 del C.A. Afirma que la DGA es incompetente para determinar la percepción de tributos, tanto de IVA como ganancias, y que al momento de exigirlo la acción ya había prescripto. Manifiesta la improcedencia del CER y para el caso que se aplique dicho coeficiente, que los intereses contemplados por el art. 794 del C.A. sean calculados sobre el capital nominal. Ofrece prueba, hace reserva del caso federal y solicita se revoque la resolución apelada, con costas.

                   Que a fs. 29/39 contesta el traslado conferido la representación fiscal, que luego de hacer una negativa genérica de los hechos y derecho que no sean de su expreso reconocimiento, reseña los actuados aduaneros. Afirma que la carga de la prueba del cumplimiento de las obligaciones inherentes al régimen de importación temporal recae sobre la importadora y que de las actuaciones no se deduce que haya cumplido con la re-exportación o regularizado dentro del plazo acordado. Manifiesta que con relación al estado concursal de la quejosa, los procedimientos administrativos no se suspenden ya que deben determinar la medida de lo imponible. Aclara con jurisprudencia la diferencia entre anticipos y percepciones - con relación al IVA y Ganancias- y remarca la competencia que tiene la DGA para pretenderlos. Advierte que la recurrente no le asiste razón con respecto a la graduación de la multa, ya que es tarea del juzgador la graduación de la misma, conforme circunstancias, naturaleza, graduación de la infracción y antecedentes del infractor, no observándose arbitrariedad alguna al imponerla de dos veces la prevista conforme el art. 970 del C.A.y señala que más allá de ser un antecedente infraccional del art. 968 del C.A. no lo exime como antecedente computable para la reincidencia. Afirma que al nacimiento del hecho imponible se encontraba vigente y le resultaba aplicable el art. 20 de la ley 23.905, efectuándose la liquidación en dólares -como se hizo- por lo que corresponde se aplique el art. 4 y 8 del decreto 214/02, es decir, el coeficiente de estabilización de referencia. Cita jurisprudencia, plantea el caso federal y solicita que se confirme el “Fallo” aduanero con expresa imposición de costas.

                   II.- Que a fs. 40 se abre la causa a prueba y se ordena librar los oficios solicitados a la DGA a fin de que informe desde cuando aplica el CER en sus resoluciones y suministre de ser posible, el expte. ADGA 2001-429.182-, al Ministerio de Trabajo, para que se acompañe el expediente n° 1.019.380/98 “Hidalgo Juan Bautista c/ Enod S.A.” y al juzgado del concurso para conocer si la DGA verifico su crédito. A fs. 57/60 contesta el oficio el Ministerio de Trabajo e informa que el expediente solicitado se encuentra en el Tribunal del Trabajo N° 1 de Morón y a fs. 61 la DGA aclara que el expediente solicitado se habría remitido al Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5 Secretaría N° 9, por lo que a fs. 67 se ordena que por Secretaría de esta Vocalía se oficie a ambos organismos. A fs. 70 contesta el oficio el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo comercial N° 5 e informa que no hay suma verificada por la AFIP-DGA. A fs. 94 se acompaña en autos copias del expte n° 27.367 Hidalgo Juan Bautista c/ Enod S.A s/despido remitido del Tribunal del Trabajo N° 1. A fs. 109 el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N° 5, Secretaría N° 9 contesta el oficio y acompaña el expediente ADGA-2001-429182, que por encontrarse en trámite dicha causa, por Secretaría se procede a extraer copias y a certificarlas para la oportuna devolución al Juzgado  actuante.  A fs. 145 se clausura el período probatorio. Elevados los autos a la Sala “E”, es  producido el alegato de la actora a fs. 152/157, mientras que el Fisco no alegó. A fs. 159 se pasan los autos a sentencia.

                   III.- Que a fs. 1 de las actuaciones administrativas obra el acta de denuncia efectuada a la firma importadora “ENOD S.A.” por la presunta infración al art. 970 del C.A. A fs. 9 se instruye sumario y a fs. 20 se corre vista a la recurrente y a la compañía aseguradora, la importadora se notifica el 08.11.04 (v. recibo de correo de fs. 24), contestando dicha vista a fs. 29/32. A fs. 42 se notifica la aseguradora. A fs. 48/50 obra la resolución DEPLA N° 4734/07 pelada en autos.

                    IV.- Que en la especie se le imputa a la actora la comisión presunta de la infracción al regímen de importación temporal, tipificada en el art. 970 del C.A., por no cumplir en tiempo y forma con la reexportación de la mercadería al 15.05.97. Ello no obstante, previamente, corresponde entender en la defensa de prescripción opuesta en autos.

                   Que con las facultades que confiere el art. 1143 del C.A. Y del análisis de las  actuaciones administrativas SIGEA n° 12034-474-2008, encuentro que la apertura del sumario de fs. 9 que se realiza el 27.12.02 no da cumplimiento con la totalidad de los requisitos exigidos en el art. 1094 del C.A.

                    Que el mencionado art. 1094 del C.A.  exige que la resolución de apertura del sumario determine o identifique los hechos a investigar. Asimismo, corresponde disponer las medidas cautelares correspondientes en atención a la naturaleza de los hechos, la verificación de la mercadería en infracción, la recepción de la declaración de los presuntos responsables, la liquidación de los tributos que correspondan y las demás diligencias conducentes al esclarecimiento de los hechos investigados.

                   Que, en tal sentido, el auto de fecha 27.12.02 (v. fs. 9 ant. adm.) constituye un acto de mero trámite indicativo de que se abrió el sumario, mas no pudo suspender la prescripción en los términos del art. 805 inc. a) y 937 inc. a) del CA toda vez que dicho acto, cabe reiterar, no da cumplimiento en forma cabal con la totalidad de los requisitos del art. 1094 del C.A.  más allá de que pueda llegar a entenderse que obra apenas la simple mención de los hechos constitutivos de la infracción. 

                   Que, al respecto, la Comisión redactora de la ley 22415 señaló que “al disponer la apertura del sumario, se establece que en ese mismo acto se determinen los hechos que se reputen constitutivos de la infracción. Esto último permitirá que el imputado pueda tener cabal conocimiento de los ilícitos investigados, lo que ha de incidir en un mayor amparo de su derecho de defensa” y agrega que “ ello no significa que se cristalice la investigación en referencia a determinado encuadre infraccional, pues se permite que las medidas preliminares puedan hacerse extensivas a la investigación de otros hechos que pudieren constituir infracciones aduaneras, en cuyo caso deberá correrse una nueva vista a los presuntos responsables en iguales términos que la anterior. No obstante, si los hechos fueren los mismos y sólo variara el encuadre legal, no se correrá vista de lo actuado”.

                   Y si bien en la corrida de vista y actuaciones posteriores tales presupuestos  fueron cumplimentados, adviértase que el acto de fs. 9 se hizo con anterioridad a tal corrida de vista (v. fs. 20). En consecuencia, el acto de apertura de sumario es nulo de nulidad absoluta en tanto es violatorio de la ley (art. 1094 del C.A.) y al estar viciada por tanto la causa, los principios del debido proceso y del derecho de defensa, ambos de raigambre constitucional y concordante con la profusa jurisprudencia que ha sentado la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha entendido que la acusación, defensa, prueba y sentencia constituyen pasos sustanciales a los que tiene derecho toda persona sometida a procedimientos penales -ora infraccionales- (CSJN - "Fallos", 96:23; 99:284; 183:68; 295:591,entre muchos otros).

                   Que, a mayor abundamiento, el 05.05.03, habiendo operado la prescripción de la acción para imponer penas, se requirió como medida para mejor proveer a la División de Verificación -Sección Ramo C – que informara si la mercadería perteneciente al DIT 2984-1/96 era de importación prohibida. Ello corrobora que los hechos no se habían fehacientemente determinado al momento del dictado del auto del 27.12.02 de fs. 9 de los ant. adm.

                   Que la corrida de vista tampoco pudo subsanar las irregularidades del auto de fs. 9 de los ant. Adm., atento que aquella se dispuso al 4.08.03 cuando ya había operado la prescripción.

                     Por lo tanto,  y de acuerdo a la postura sostenida por la Dra. Catalina García Vizcaíno en su voto (al que adherí) en la causa  TFN N° 29.422-A, caratulada “Boston Cía. Argentina de Seguros SA y Acum.” “una interpretación contraria llevaría a cambiar el plazo quinquenal de prescripción, por hermenéuticas extensivas de tales causales, alentando a que se dispongan aperturas de sumarios al filo de la prescripción sin liquidación tributaria, al solo efecto de que se confiera a la Aduana un plazo por demás extenso “hasta que recayere decisión que habilitare el ejercicio de la acción para percibir el tributo”. Parece razonable que, para que el organismo recaudador cuente con esta causal suspensiva, se exija que con anterioridad a que opere la prescripción se hayan liquidado los tributos en los términos del inc. d) del art. 1094 del CA”.

                   IV.-  Que por lo demás,  entiendo que la forma en que propicio que se resuelva es la más adecuada en aras de la seguridad jurídica y se trata, asimismo, de preservar la integridad del derecho de defensa en juicio previsto en los artículos 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 18 de la Constitución Nacional; máxime teniendo en consideración que la multa como la impuesta en autos constituye una sanción que ostenta indudablemente carácter penal (Fallos: 332:1492, entre otros), por lo que a su respecto deben aplicarse en debida forma todos los principios y garantías que rigen en nuestra Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 C.N.),

sin que se advierta la imposibilidad de la Dirección General de Aduanas de haber obrado "con adecuada diligencia dentro de un plazo como el de cinco años, ya bastante prolongado, a fin de promover las acciones legales pertinentes en resguardo de sus intereses" (Fallos: 313:1366, cons. 13°).  Todo ello sin perjuicio de la opinión del suscripto acerca de las facultades y límites jurisdiccionales de la Administración a los fines de la imposición de la multa objeto de autos, extremo sobre el que no corresponde pronunciamiento alguno en atención al modo en que se resuelve en autos. 

                    V.-   Que el modo en que se vota el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

                   Por ello voto por:

                   1. Declarar prescripta la acción del Fisco para imponer penas y la acción fiscal para exigir tributos en lo que hace a la firma recurrente (conf. art. 946 del C.A.) puesto que al no haber habido interrupción de la prescripción de la acción fiscal, la resolución DE PRLA N° 4734/07 es extemporánea.

                   2. Costas por su orden, atento a la dificultad de la cuestión, toda vez que el Fisco pudo considerarse con derecho a litigar.

La Dra. Musso dijo:

                   I.- Que me remito al relato de los hechos que resultan de los Considerandos I a                 III inclusive del voto del Dr. Garbarino.

                   II.- Que no comparto el voto del Dr. Garbarino en cuanto declara la nulidad del auto de apertura del sumario y la prescripción de la acción del fisco para imponer multa y exigir tributos.

                   Que se inician las actuaciones administrativas con la denuncia n° 641/02 por la División Registro de Importación con relación al DIT n° 2984/96 por infracción al art. 970 del CA, a fs. 2/3 se intima a la importadora para que acredite el cumplimiento de las obligaciones del régimen de importación temporaria, intimación que no fue contestada. A fs. 5 se ordena el pase de las actuaciones  a la División Verificación Sección Ramo “C” para que se determine la clasificación arancelaria y valoración de la mercadería en infracción, y cumplido ello, el pase a la sección Liquidaciones a fin de que informe sobre la liquidación de los tributos que gravan la importación para consumo y derechos adicionales que correspondan, posteriormente ordena  que se giren al Departamento Procedimientos Legales Aduaneros formulándose denuncia en los términos del art. 970/972 …- En el Anexo I especifica que el DIT fue documentado bajo el régimen de la resol. 72/92 y en el Anexo II que la denuncia se formula por el total de la mercadería. A fs. 6 se determina el valor en aduana de la mercadería, a fs. 6vta y 7 obra la liquidación de los tributos y a fs. 9 se ordena instruir sumario - 27/12/002- en los términos del art. 1090 del CA. A fs. 19 la División Verificación cumpliendo con la requisitoria de fs. 10 informa que a la fecha del vencimiento del DIT la mercadería no era de importación prohibida y a fs. 20 ordena correr vista en los términos del art. 1101 del CA.

                   Que el auto de apertura del sumario por infracción al art. 970 del CA, lo actuado con anterioridad y el proveído por el que se ordena correr vista a la importadora se ajusta en un todo a las normas que rigen el procedimiento para las infracciones previsto en el Capítulo Tercero de la Sección XVI del Código Aduanero.

                   III.- Que siendo válido el auto de apertura del sumario, y aun cuando la actora no ha planteado la prescripción de la acción penal del fisco, que se resuelve en el voto precedente, la naturaleza penal de la multa permite analizar la cuestión de oficio.

                   Que los artículos 934 y 935 del C.A. establecen que la prescripción de la acción para imponer penas por las infracciones aduaneras se produce por el transcurso de cinco años computados a partir del 1° de enero del año siguiente al de la fecha en que se hubiera cometido la infracción o, en caso de no poder precisársela, en la de su constatación. A su vez el artículo 937 del C.A. dispone que la prescripción para imponer penas por las infracciones aduaneras se interrumpe, en lo que aquí interesa, por el dictado del auto por el cual se ordenare la apertura del sumario y por el dictado de la resolución condenatoria en sede aduanera.

         Que la infracción al art. 970 del C.A. imputada a la actora en autos se habría cometido el 16-05-1997, con motivo del vencimiento del plazo otorgado para la permanencia de la mercadería en plaza, habiendo comenzado a correr el término de la prescripción el 1° de enero de 1998. Con fecha 27-12-2002 se dicta el auto de apertura del sumario, acto con el que se interrumpe el curso de la prescripción en los términos y de conformidad con lo dispuesto en el inc. a) del art. 937 del Código Aduanero, por lo que el 28-12-02 (Conf. CSJN in re “Parquerama SA” del 22-2-94) comenzó a correr nuevamente el plazo de cinco años operando el plazo quinquenal el 28-12-2007. El plazo de la prescripción se interrumpe nuevamente con el dictado de la resolución definitiva el 13-07-2007, y se suspende con motivo de la interposición del presente recurso, en virtud de lo dispuesto en el art. 936 del Código Aduanero.

                   Por lo expuesto no ha operado la prescripción de la acción penal del fisco.

                   IV.- Que sentado lo anterior corresponde analizar los agravios de la actora respecto de la situación concursal y verificación de crédito por parte de la aduana.

                   Que el concurso de la importadora de ninguna manera impide que la aduana en ejercicio de las funciones y facultades que resultan del Dto. 618/97 pueda tramitar un procedimiento para las infracciones, e imponer multa y exigir el pago de tributos como consecuencia de haber considerado configurada una infracción.

                   Que la actora señala que la aduana debió verificar el crédito cuyo cobro pretende, sin embargo el trámite de verificación corresponde cuando la resolución que en la causa se apela quede firme. Así lo ha resuelto la CSJN en la causa “Fisco Nacional DGI s/ inc. de verificación de crédito” en autos “Cosimatti Gregorio s/conc. prev” sentencia del 4 de septiembre de 1987 en la que expresó que el art. 22 de la ley 19.551 que establece la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado es inaplicable toda vez que la misma debe ser entendida con el alcance de impedir que se realicen procedimientos de ejecución fuera del concurso, pero no el de vedar al órgano competente la determinación de las obligaciones tributarias y/o aplicación de sanciones por hechos imponibles y punibles anteriores a la fecha de iniciación del concurso (Fallos 310:785). Asimismo y con respecto a las actuaciones iniciadas por el síndico de la quiebra que interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal contra la determinación de oficio de la DGI de la deuda de la fallida por IVA la Corte Suprema declaró que el juez de la quiebra es incompetente para entender en ellas ya que la ley 11683 (t.o.1978 y modif.) “ha previsto de manera específica un procedimiento y un órgano de decisión.. y la posibilidad de apelar ante tribunales del poder judicial…”. El Alto Tribunal señaló que no procede el fuero de atracción en materia tributaria, la especialidad de la ley tributaria ha sido reconocida por la CSJN  en la causa “Hilanderías Lujan SA” del 30-9-86 entre otras Fallos 308:1856).

         En la causa “Supercanal SA” del 2-6-03 la CSJN sostuvo que si la decisión de la DGI fue apelada por la concursada ante el Tribunal Fiscal de la Nación en virtud de lo dispuesto en por el art. 76 inc. b) de la ley 11.683, ello impide que opere el fuero de atracción al hallarse pendiente de tratamiento la apelación ante un tribunal de alzada, operando éste recién una vez dictada la sentencia por dicho tribunal; posteriormente la Corte en la causa “Gauchat, Enrique” sentencia del 4-7-03 haciendo suyos al respecto los fundamentos del Procurador Fiscal de la Nación señaló que el fuero de atracción de la causa donde tramita el concurso preventivo de la deudora solo opera luego de la intervención del Tribunal de Alzada y en el supuesto que este confirme la sentencia apelada, corresponde remitir la causa al tribunal del concurso.

         Que la jurisprudencia reseñada se aplica también en materia aduanera sobre la base del régimen de recursos previstos en el Código Aduanero contra las resoluciones dictadas por la DGA en el procedimiento para las infracciones, por lo que corresponde rechazar el agravio de la actora en cuanto sostiene que el fisco tenía que verificar el crédito, ya que por lo expuesto dicha verificación solo resulta procedente en el caso que la determinación de tributos y la multa sean confirmadas y queden firmes.

         V.- Que con relación a la prescripción opuesta a fs. 14 vta. con fundamento en el art. 56 de la Ley de Concursos y Quiebras debe señalarse, que el Código Aduanero regula expresamente el instituto de la prescripción por lo que prevalecen las normas del citado cuerpo legal frente a la Ley de Quiebras. En este sentido reconocida doctrina ha señalado que “las obligaciones tributarias tienen su propio régimen de prescripción en la Ley 11.683 que es una ley federal, y el plazo de prescripción de cinco años a favor del fisco para el cobro de sus créditos es una disposición de orden público que responde también a la distinta naturaleza de la deuda frente a las deudas del concursado que son reguladas por el derecho privado…” y que cuando el crédito fiscal recién es ejecutable después del proceso de verificación de los créditos, no puede declarárselos extinguidos por el régimen de prescripción abreviado del art. 56 de la Ley 24.522 porque la misma finalidad de esa norma lo impide y porque está vigente la prescripción propia de la Ley 11.683 por encima de la ley de concurso” (Conf. “La prescripción de las obligaciones tributarias en el concurso preventivo” Susana Camila Navarrine PET 26-6-00). Doctrina que resulta plenamente aplicable, atento que el Código Aduanero al regular específicamente la prescripción establece el mismo plazo de cinco años que la Ley 11.683.

         Que de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 803 y 804 del Código Aduanero, la acción del fisco para exigir tributos prescribe por el transcurso de cinco años computados a partir del 1° de enero del año siguiente al de la fecha del hecho gravado -vencimiento del DIT 16-5-97-, el cómputo de la prescripción comenzó el 01-01-1998, se suspendió con el auto de apertura del sumario 27-12-2002, se interrumpió con la notificación de la liquidación tributaria, y nuevamente fue suspendida de acuerdo con el inc. c) del art. 805 del citado Código, por lo que la acción del fisco no se encuentra prescripta.

         VI.- Que mediante el DIT 2984/96 se documentó la importación de tejidos de fibra PA 5516.11.00, para fabricar tejido estampado, teñido y prendas al amparo de la Res. ME 72/92  por el plazo de 180 días, operando el vencimiento del DIT el 16-05-1997 por la prorroga otorgada por expte 434.556/96.

         Que el art. 970 del Código Aduanero  en el apartado 1 sanciona  al que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del régimen de importación temporaria , será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos  que gravaren la importación para consumo de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior  al treinta por ciento del valor de la mercadería en aduana , aun cuando esta no estuviere gravada . El art. 274 del CA establece que  “La mercadería que hubiere sido sometida al régimen de importación temporaria se considerará importada para consumo aún cuando su importación se encontrare sometida a una prohibición, en cualquiera de los siguientes supuestos: a) hubiere vencido el plazo acordado para su permanencia sin haberse cumplido con la obligación de reexportar; b) no se cumpliere con las obligaciones impuestas como condición del otorgamiento del régimen, salvo que se tratare de obligaciones meramente formales y en el apartado 2 dispone “...quien hubiere importado temporariamente la mercadería será responsable de las correspondientes obligaciones tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que correspondiere”.

         Que es jurisprudencia pacífica que en casos como el de autos, queda a cargo de la firma importadora probar fehacientemente que ha cumplido con la obligación de reexportar la mercadería importada temporariamente por el régimen especial.

         Que la forma de acreditar la reexportación de la mercadería en trato es con la descarga del DIT en el o los correspondientes permisos de embarque, y/o acreditar la importación para consumo, de las mercaderías con anterioridad al vencimiento del plazo establecido.

                   Que del listado de operaciones  de importación remitido por la aduana como prueba solicitada por la actora no puede determinarse que por alguno de esos despachos se hubiera importado para consumo las mercaderías importadas temporariamente, por lo demás se trata de despachos del año 1998 en adelante cuando el vencimiento del DIT de autos operó el 16 de mayo de 1997 asimismo en el alegato la recurrente ninguna referencia hace a la producción de esa prueba.

                   Que la invocada crisis textil, la presentación ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en el año 1998, y el pedido de concurso preventivo del año 2000 no justifican la falta de regularización de la mercadería, ya que los hechos de esta causa acaecieron en el mes de mayo de 1997.

                   Que la actora no ha logrado probar el cumplimiento de las obligaciones del régimen de importación temporaria, por lo que cabe tener por configurada la infracción al art. 970 del CA.

                    VII.- Que con relación a la atenuación de la pena que solicita la recurrente, cabe señalar que en el fallo apelado se impone una multa igual a dos veces el importe de los tributos, y teniendo en cuenta que de las act. adm. solo resulta un antecedente infraccional computable, en ejercicio de las facultades previstas en el art. 915 CA resulta procedente reducir la multa impuesta a una vez el importe de los tributos, multa que se fija en la suma de pesos sesenta mil veintisiete con sesenta y ocho ctvos. ($ 60.027,68).

                  VIII.- Que producido el hecho generador de la obligación tributaria, importación para consumo irregular y de conformidad con lo establecido en el art. 274 del Código Aduanero, corresponde el pago de los tributos vigentes al momento en que se configura el hecho imponible, en el caso el vencimiento del plazo para la permanencia de la mercadería,  16-5-1997 momento que establece el art. 638 inc. e) del Código Aduanero.

         Que respecto de las percepciones de IVA y de ganancias cabe señalar que de acuerdo con lo establecido en las Dtos. 2394/91 y 1076/92 y Res. Generales 3431/91 y 3543/92 modificadas por resol Gral 3964/95 se faculta a la aduana para actuar como agente de percepción y cobrar con motivo de la importación para consumo las percepciones de IVA y de ganancias.

         Que la Sala III de la CNACAF en la causa “Donna SCA” señaló que si bien le estaría vedado a la ANA practicar la determinación de la obligación fiscal (arts. 6 a 9 de la ley 20.631) puede ejercer las facultades necesarias para establecer el impuesto que recae en cada operación de importación definitiva y en los aspectos que se vinculan estrictamente a su percepción, sin interferir en los restantes cometidos de la DGI en cuanto a la liquidación global del tributo (En el mismo sentido se pronunció la Sala I de la CNACAF en la causa Pereyra Luis F” sent. del 2-11-93; Sala III, sent. del 8-11-07, “DGA (en autos Bridgestone Firestone de Argentina SA, causa n° 13.176/06- TFN 20.072-A .entre otras).

                   Que de las resoluciones referidas precedentemente resulta que la aduana está facultada para “percibir” pero no para determinar la naturaleza de los bienes importados, esto es, si se trata de  bienes de uso  o de cambio, -cfme art. 9 ap. 3 del Dto 618/97, Disposición DGA n° 96/06- aspecto que no se controvierte en autos.

                   Que las percepciones de IVA y de ganancias fueron liquidadas en el DIT y su importe incluido en la garantía (y que eran eventuales al momento de la importación temporaria –art. 453 inc. c) del CA), lo que es relevante es la responsabilidad del importador temporal conf. art. 274 ap. 2 en caso de producirse la irregular importación para consumo, se trata de obligaciones tributarias a cargo del importador temporal cuyo importe debe abonar y la aduana percibir, son supuestos de “percepción en la fuente” al producirse la importación para consumo, importe que corresponde según lo que resulta aplicable al tiempo del vencimiento de la importación temporaria conf. Arts. 638 inc. e) y 639 del CA.. (cfme Dtos. 2494/91 y 1076/92 y Res. Generales 3431/91 y 3543/92 y modif., normas aplicables tanto a los supuestos regulares o irregulares).

                   Que  las percepciones tienen el carácter de impuesto ingresado a diferencia de los anticipos que constituyen pagos a cuenta, por lo que el pago de las percepciones será computado en el periodo fiscal en el que se efectúe y contrariamente a lo que señala la actora la  aduana es competente para exigirlas y percibirlas.

         IX.- Que el art. 1145 del Código Aduanero dispone que: “El recurso de apelación  contra la resolución definitiva del administrador recaída en  los procedimientos de impugnación, de repetición y para las infracciones, se interpondrá ante el Tribunal Fiscal. En el recurso la apelante deberá expresar todos sus agravios, oponer excepciones  ofrecer la prueba y  acompañar la instrumental que haga a su derecho…”.

         Que en el alegato agregado a fs. 152/157 la recurrente en el punto II 4.3. formula agravios con relación a la exigencia del derecho adicional de la res. ME 72/92.

         Que en los términos del citado art. 1145 del CA no corresponde analizar la referida cuestión por no ser la etapa procesal oportuna para proponer nuevos agravios y argumentos.

                   X.- Que con relación a la exigencia del CER, contrariamente a lo que sostiene la actora a la fecha de vigencia del Dto 214/02 la deuda era exigible toda vez que el hecho gravado se produjo el 16-5-1997 con  motivo del vencimiento del DIT.

                   Que el art. 1 del Dto. 214/02 (B.O. 4-2-02) dispone que a partir de la fecha del presente Decreto (3-2-02) quedan transformadas a PESOS todas las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier causa u origen -judiciales o extrajudiciales- expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES, u otras monedas extranjeras, existentes a la sanción de la Ley N° 25.561 y que no se encontrasen ya convertidas a PESOS, restableciendo el art. 8° que las obligaciones exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en DOLARES ESTADOUNIDENSES u otra moneda extranjera, no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o naturaleza, se convertirán a razón de UN DOLAR ESTADOUNIDENSE (U$S 1) = UN PESO ($ 1), aplicándose a ellas lo dispuesto en el Artículo 4° del presente Decreto, el Coeficiente de Estabilización de Referencia, el que será publicado por el Banco Central de la República Argentina, que se aplicará a partir de la fecha del dictado del referido decreto.

         Que a la fecha del hecho gravado 16-5-1997  (vencimiento del DIT) los tributos se liquidaban en dólares por aplicación de lo dispuesto en la ley 23.905, siendo ello así es que a la fecha de vigencia de la ley 25.561 y Dto 214/02 las obligaciones en dólares quedaron transformadas a pesos U$S 1= $1 con más el CER (arts. 1, 4 y 8 Dto 214/02).

                   Que toda vez que surge de los antecedentes administrativos de la causa que al momento en que el servicio aduanero corre la vista del art. 1101 del CA,  el 8-11-2003 los tributos fueron expresados en pesos sin reserva del CER, no corresponde en el caso exigir el mentado coeficiente ya que lo contrario implicaría vulnerar el principio que inhibe la reformatio in pejus en tanto la aduana previo a dictar la resolución debió al menos correr vista de la exigencia del CER a fin de no vulnerar el derecho de defensa de la actora.

                   XI.- Que en los términos del art. 1164 del CA este Tribunal no puede pronunciarse sobre la inconstitucionalidad planteada por la actora de los Dtos 2394/95, 1076/92 y resol grales.  dictadas en consecuencia y la ley 25.561 y Dto 214/02.

                   XII.- Que sobre el importe de los tributos que se confirman corresponde el pago de los intereses previstos en el art. 794 del Código Aduanero que deben computarse desde el vencimiento del plazo de diez días de la fecha de notificación de la corrida de vista a la recurrente, 8-11-03 (aviso de recibo de fs. 24 de las act. adm).

                   XIII.- Que por la forma en que se resuelve las costas se imponen por  los mutuos vencimientos.

Que por lo expuesto voto por:

                   1. Rechazar la prescripción de la acción del fisco para exigir el pago de tributos, opuesta por la actora, con costas.

                   2. Confirmar parcialmente la Resolución Nro. 4734/07 en cuanto impone multa por infracción al art. 970 del CA que se fija en la suma de pesos sesenta mil veintisiete con sesenta y ocho ctvos. ($ 60.027,68) y exige el pago de tributos con más los intereses del art. 794 del CA y revocarla respecto de la exigencia del CER, con costas por los mutuos vencimientos.

El Dr. Ricardo Xavier Basaldúa dijo:

                   Que adhiero en lo sustancial al voto de la Dra. Musso.

                   En virtud de la votación que antecede, por mayoría, SE RESUELVE:

                        1. Rechazar la prescripción de la acción del fisco para exigir el pago de tributos, opuesta por la actora, con costas.

                   2. Confirmar parcialmente la Resolución Nro. 4734/07 en cuanto impone multa por infracción al art. 970 del CA que se fija en la suma de pesos sesenta mil veintisiete con sesenta y ocho ctvos. ($ 60.027,68) y exige el pago de tributos con más los intereses del art. 794 del CA y revocarla respecto de la exigencia del CER, con costas por los mutuos vencimientos.

                   Regístrese y notifíquese. Oportunamente, devuélvanse los ant. adm. y archívese.    

                        Por vacancia de la Vocalía 13a. Nominación y de la 15a. Nominación, suscriben la presente los Dres. Garbarino, Musso y Basaldúa (art. 59 del RPTFN y 1162 del C.A.)