JU-27721-2012-TFN

Torres Alfredo Ernesto c/ Dirección General de Aduanas, s/ recurso de apelación.

Incumplimiento de la destinación suspensiva de tránsito de importación.
Robo de la mercadería. Exigencia de derechos de importación (arts. 310 y 311 del C.A.). Se confirma el cargo formulado a la recurrente en los términos de lo dispuesto en los arts. 310 y sgtes. del C.A, en su carácter de ATA de la destinación de transito de importación incumplido, atento que en la causa si bien no se encuentra cuestionado el robo de la mercadería transportada, no se ha acreditado la existencia de contrabando, por lo cual resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 782 del CA.

En Buenos Aires, a los 10 días del mes de mayo de 2012, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “TORRES ALFREDO ERNESTO c/ Dirección General de Aduanas, s/ recurso de apelación”; Expte. Nº 27.721-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 9/18 Torres Alfredo Ernesto, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 156/2010 (AD PASO), de fecha 4/3/10, en las Actuaciones SIGEA N° 12314-2988-2006, en cuanto rechaza la impugnación del cargo Nº 487/06. Relata que en su carácter de agente de transporte aduanero (ATA) solicitó la destinación suspensiva de tránsito terrestre de importación de 3.913 cajas conteniendo confecciones textiles de origen y procedencia de Brasil, mediante MIC/DTA BR. 222400318, identificado como MANI01 042 MANI 101901 M- TRAS 01 042 TRAS 082581 W, al amparo de la carta de porte BR 222 400527, con destino a Bs. As., en el camión (tractor) Scania dominio IBK-6518 y semi-remolque BTS-4348; que en el transcurso del tránsito el chofer fue reducido a mano armada y robado el medio de transporte y la carga que se encontraba a bordo del mismo, por lo cual éste formuló la denuncia en la Comisaría N° 4 de la Jefatura Departamental de Gualeguaychú y  tomó luego intervención el Juzgado de Instrucción N° 2 de esa ciudad; que el aquí actor denunció el hecho ante la Aduana de Paso de los Libres mediante Multinota N° 80.102 en los términos del art. 308 del CA; que dicha Aduana le formuló el cargo N° 487/2006 por la suma de $ 91.502,99 en concepto de tributos que gravan la importación a consumo de la mercadería, en función de los arts. 310 a 312 del CA; que, por ello, promovió impugnación, la cual fue rechazada y dio origen a la resolución que ahora apela. Analiza la última parte del art. 315 del CA ya que dicho artículo considera aplicable el tributo pero no indica quién es el sujeto pasivo del mismo. Arguye que el contrabando por robo de la mercadería es incompatible con el faltante, pues no hubo una falta de deber de cuidado del transportista, ya que existe una concausa que lo libera de responsabilidad que es el caso fortuito o fuerza mayor, lo cual lo libera del pago de los tributos. Explica que la aduana se basó en los arts. 310 a 312 para intimarle al pago de los tributos. Considera que las normas deben ser interpretadas en sus justos términos, ya que en este caso no se trató de un simple faltante sino de un hecho que, para el transportista tuvo el carácter de caso fortuito o fuerza mayor que desplazó las consecuencias del incumplimiento de los deberes, sin perjuicio de que el hecho gravado por los derechos de importación (art. 777 del CA) fue desempeñado por otra persona a la cual sí le cabe la calidad de “importador irregular” por contrabando (art. 638, inc. a], del CA). Expone que si el faltante se debe a un hecho que para el transportista tiene las características de caso fortuito o fuerza mayor no puede afirmarse que él ha realizado el hecho gravado. Explica que el hecho gravado correspondiente al faltante de la mercadería está reflejado en el art. 638 inc. d) y sus responsables están individualizados en el art. 312 del CA, mientras que el hecho gravado por contrabando de la misma desplaza a aquel supuesto y se contempla en el art. 638 inc. a), siendo sus responsables los del art. 782 del CA. Entiende que la irregularidad prevista en el inc d) del art. 638 proviene del incumplimiento de los deberes del transportista en el cuidado de la mercadería; pero ello no es aplicable cuando la ausencia de la mercadería no obedece a dicho incumplimiento. Aduce que de las actuaciones se desprende que el Administrador ha sido anoticiado del robo, y del mismo fallo se desprende que la situación ha sido incursa en los tipos delictuales de los arts. 863, 864 a) y 865 d), lo que indica que el hecho gravado tiene como sujeto pasivo al contrabandista. Señala que se ha violado la garantía de defensa en juicio y considera que la prueba cuya producción se impidió en sede administrativa no era dilatoria sino imprescindible para determinar su ajenidad con el hecho gravado. Cita doctrina. Entiende que los cargos formulados resultan prematuros, en tanto no se ha podido averiguar quién es el que ha ingresado clandestinamente la mercadería, o si la misma ha sido encontrada. Recuerda la doble jurisdicción que existe en materia de delito de contrabando. Indica que es nula la determinación tributaria aduanera pretendida en razón de que se estaría utilizando un método erróneo. En subsidio, menciona el hecho de que los tributos que se pretender cobrar no proceden por tratarse de mercadería procedente y originaria del Mercosur. Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal. Peticiona que se haga lugar al recurso interpuesto y se revoque la resolución apelada, con costas.

 II) Que a fs. 31/38, la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de los afirmaciones que no fueren objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de los hechos. Establece que el fundamento del cargo está determinado en la responsabilidad tributaria fundada en que se configuró el hecho gravado previsto en el art. 638 inc. f) del CA, operando la presunción legal del art. 311 del CA, que es juris et jure y al solo efecto tributario acerca de que la mercadería fue importada a consumo. Explica que, según prescribe el art. 315 del CA, se exime de la obligación cuando las mercaderías resultaren irremediablemente perdidas por algún siniestro, pero que ello no alcanza  a la mercadería perdida cuando pese a no ser recuperada por el propietario pudiere ser empleada por un tercero. Aclara que si bien el interesado formuló denuncia de robo en los términos del art. 308 del CA, ello no resulta suficiente para eximirlo del pago de lo tributos. Menciona los arts. 311 y 312 del CA, y alude a la responsabilidad solidaria que posee el ATA con el transportista conforme a lo dispuesto en el art. 780 del CA. Arguye que es indiferente si la actora se encuentra o no involucrados en el hecho delictivo, toda vez que la norma fiscal le atribuye responsabilidad sustituta del sujeto que cumplió con el hecho imponible. Advierte que los arts. 311/315 del CA dan prioridad a la renta fiscal, desalentando la posibilidad de eventuales maniobras para librarse ilegalmente de mercaderías extranjeras ingresadas en tránsitos de importación. Considera que la empresa transportista y el ATA si no querían verse afectados por las consecuencias de la responsabilidad tributaria, debieron cumplir con el deber de previsión  y tramitar la destinación bajo el régimen de la Res. 244/97 o 2336/1991 y contratar una póliza de seguros contra robo por el valor en plaza de la mercadería. Sostiene que el hecho invocado por la recurrente no puede ser calificado como caso fortuito o de fuerza mayor, porque no puede calificarse como imprevisible. Explica dicho instituto. Cita jurisprudencia. Señala que el contrabando es una cuestión ajena a la responsabilidad tributaria que surge del art. 311 del CA. Indica que la recurrente pretende que se le aplique un régimen preferencial pero sin cumplir con los requisitos, como es la exigencia de presentación del certificado de origen dentro del plazo de 180 días. Por ende, manifiesta que la apelante no dio cabal cumplimiento a los requisitos para que se le aplique el régimen preferencial, por lo cual le corresponde abonar los tributos que corresponden al sistema general. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Peticiona la confirmación de la resolución, con costas a la contraria.

III) Que a fs. 39 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 51/53, 57, 58/61 y 71/79. Puestos los autos a alegar, hace uso de ese derecho sólo el Fisco a fs. 100/101. A fs. 103 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/6 de la Actuación N° 12314-2988-2006 Alfredo E. Torres impugna el Cargo N° 487/06 (que luce a fs. 10), notificado el 27/9/06 (fs. 12). A fs. 7 se agrega, fotocopiado, el MIC/DTA BR. 222400318. A fs. 9 luce Multinota por la cual el ATA pone en conocimiento a la Aduana del robo acaecido. A fs. 16  se tiene por deducido el procedimiento de impugnación. A fs. 23/24 se provee la prueba ofrecida. A fs. 31/46 se emite el Dictamen Nº 1400/2009, que propicia no hacer lugar a la impugnación. A fs. 48/50 se dicta la Resolución Nº 156/2010 (AD PASO), apelada en la especie.

V) Que la nulidad planteada por la apelante a fs. 16 se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 
Que si bien el párrafo transcripto se refiere al proceso penal, en tanto que aquí se discute una cuestión de derecho tributario material o sustantivo el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación -como lo dice el distinguido procesalista- se aplica también en el proceso civil.
Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).
Que por el planteo de fs. 14 /15 vta. se destaca que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).
Que ante esta instancia la actora tuvo amplias facultades probatorias, por lo cual son intatendibles los agravios de fs. 14/15 vta.
Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).
Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por su tratamiento integrativo con el fondo.

VI) Que a fs. 51/52 se acreditó que la denuncia formulada por el chofer del vehículo de marras dio origen a la Causa N° 13.264, caratulada “Dos Santos Arlindo Alves s/denuncia de robo”, siendo esa causa reservada por resolución del 10/12/01, hasta que aparezcan nuevos elementos de prueba, “no encontrándose persona alguna involucrada”.  
Que de fs. 72 y 79 resulta que tampoco se demostró la existencia de una causa por contrabando.
Que, en consecuencia, a fs. 81 se intimó a las partes para que informaran si actuaron como eventuales querellantes en una causa por contrabando y si se dio curso a algún sumario de prevención en los términos de los arts. 864 y 864, inc. a), in fine, agravado conforme a la modalidad descripta en el art. 865, inc. d), del CA, relacionado con el MIC DTA TRAS N° BR 222 400318 documentado por la empresa de transporte JIT SISTEMAS E EQUIPAMIENTOS DE LOGÍSTICA SA y, en su caso, que indicaran el juzgado en que quedó radicado, el número y estado de la causa, debiendo especificar las partes si se dictó sentencia o resolución por la cual hubiera concluido el proceso penal. Esa intimación se realizó bajo apercibimiento de resolver con las constancias de autos y, vencido el plazo referido, ninguna de las partes lo contestó.
Que para la aplicación del art. 782 del CA la recurrente debería haber demostrado la sustanciación de la causa por contrabando (v.gr., por su actuación como querellante), lo que no hizo. 
Que lo expuesto permite inferir que no se acreditó que judicialmente se tuviera por configurado el delito de contrabando.
Que la presente causa es sustancialmente análoga a la votada por la suscripta, entre otras, el 21/6/05 en el expte. N° 19.439-A, caratulado “Poka SA”, cuyos fundamentos son aplicables en la especie mutatis mutandi, en virtud de que no se ha demostrado la configuración del delito de contrabando, por lo cual estimo que es inaplicable el art. 782 del CA, a diferencia de la causa sentenciada el 10/3/04 en el expte. N° 17.714-A, caratulado “Nuestra Señora de la Asunción” en que como expresé en mi voto en esa oportunidad “la judicatura no consideró que el hecho investigado no constituía delito de contrabando calificado, sino que no podía proceder en virtud de la falta de pruebas, desestimando implícitamente la referida denuncia aduanera en los términos del art. 180, últ. párr., del CPP”, lo cual implicaba que tal auto no causaba estado, ni impedía un eventual nuevo juzgamiento por delito de contrabando.
Que cabe destacar que el art. 315 del CA dispone: “La mercadería irremediablemente perdida por algún siniestro ocurrido durante su transporte bajo el régimen de tránsito de importación y que hubiere sido comunicado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 308 no está sujeta a los tributos que gravaren su importación para consumo, excepto las tasas devengadas por servicios, siempre que la causal invocada se acreditare debidamente a satisfacción del servicio aduanero. La mercadería no se considerará irremediablemente perdida cuando pese a no poder ser recuperada por su propietario pudiere ser empleada por un tercero”. 
Que en el sub-lite la sustracción de la mercadería no imposibilitó su uso por un tercero por tratarse de mercaderías fungibles. 
Que en ese orden de ideas ha sostenido la Corte Suprema, aunque en materia de impuestos internos, que no corresponde su devolución por los cigarrillos robados antes de su entrega para el consumo, ya que se configuró el presupuesto de hecho previsto por la ley con la salida de los productos de la fábrica. Además, la mercadería robada llevaba adheridas las estampillas fiscales, por lo cual no corresponde la repetición de tales gravámenes, en virtud de que no hay posibilidad material de que esas estampillas sean inutilizadas o devueltas a la DGI (“Nobleza Piccardo SA”, del 30/6/98; Fallos, 321:1812).
Que a lo expuesto se agrega que el art. 311 del CA dispone que: “Transcurrido el plazo de UN (1) mes, contado a partir del  vencimiento del que hubiere sido acordado para el cumplimiento del tránsito, sin que el medio de transporte que traslada la mercadería sometida al régimen de tránsito de importación arribare a la aduana de  salida o interior, según correspondiere, se hallare o no su importación sometida a una prohibición, se presumirá, sin admitirse prueba en contrario y al solo efecto tributario, que ha sido importada para consumo”.
Que, por su parte, el art. 312 del CA, sienta que: “En los supuestos previstos en los arts. 310 y 311, se considerará al transportista o a su agente, en su caso, como deudor principal de las correspondientes obligaciones tributarias y como responsables subsidiarios del pago, en forma solidaria, a los cargadores, a los que tuvieren derecho a disponer de la mercadería y a los beneficiarios del régimen de tránsito de importación, quienes podrán invocar el beneficio de excusión respecto del deudor principal”.

VII) Que no puede prosperar el planteo de fs. 16, por cuanto el cargo N° 487/06 se liquidó teniendo en cuenta el valor FOT (que era de U$S 83.827,67, aunque de los cálculos surge que por error computó la suma de U$D 85,827,67)  más el flete de U$S 1.600 del MIC DTA TRAS N° BR 222 400318, y se ha computado a razón de U$S 1= $1, atento al momento en que se produjo el hecho generador de la obligación tributaria, sin haberse agregado el Coeficiente de Estabilización de Referencia (CER).
Que no se han formulado agravios específicos sobre los rubros tributarios liquidados a fs. 16 de los ant. adm., excepto la invocación del régimen preferencial que se trata en el punto VIII.
Que en los términos del art. 1143 del CA, advierto el error en el valor FOT incurrido, por lo cual propicio que se compute el  valor FOT de U$S 83.827,67 (en lugar de U$S 85.827,67) más el flete de U$S 1.600 (base imponible de U$S 85.427,67), con costas por su orden en este aspecto por haberme expedido de oficio.

VIII) Que no se ha acreditado que la mercadería gozara de régimen preferencial alguno, siendo que no se acompañó certificado de origen alguno. Es decir, no se demostró que se tratara de mercadería procedente y originaria del Mercosur, como se invoca a fs. 16/vta. por consiguiente, no se hace lugar a lo peticionado a ese respecto.

Por ello, voto por:

1°) Modificar la Resolución N° 156/2010 del Administrador de la Aduana de Paso de Los Libres, debiéndose computar la base imponible de U$S 85.427,67; se  aclara que no debe computarse el Coeficiente de Estabilización de Referencia, por no haberse previsto en el Cargo N° 487/06 ni en la mencionada resolución. Con costas.
2°) Ordenar a la DGA a que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

1°) Modificar la Resolución N° 156/2010 del Administrador de la Aduana de Paso de Los Libres, debiéndose computar la base imponible de U$S 85.427,67; se  aclara que no debe computarse el Coeficiente de Estabilización de Referencia, por no haberse previsto en el Cargo N° 487/06 ni en la mencionada resolución. Con costas.
2°) Ordenar a la DGA a que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.

 Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.
 Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).