JU-28147-2012-TFN

Por aplicación del principio del art. 898 del C.A., se revoca la resolución apelada en cuanto imputa a la recurrente -despachante de aduanas- la comisión de la infracción prevista en el art. 954 inc. a) del C.A. al haberse constatado que en la destinación cuestionada oficializada el 05/09/05 invocó el diferimiento del IVA en los términos de la Res. Gral. AFIP 660/90, siendo que la importadora el 23/3/2006 y el 24/03/06 solicitó su anulación y desistimiento invocando la suspensión y cancelación de una relación comercial y el tiempo transcurrido desde el pedido de diferimiento del IVA sin que la DGI se expida sobre la admisibilidad del mismo, toda vez que al momento de formularse la declaración de en trato, no se habría producido inexactitud alguna por la despachante de aduana apelante (teniendo especialmente en consideración que ésta pudo ignorar el comportamiento de la importadora), ni tampoco a posteriori, por la anulación de la destinación.

 

 

En Buenos Aires, a los 7 días del mes de febrero de 2012, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “TERCON SILVIA MARIANA c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 28.147-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 6/11 vta. SILVIA MARIANA TERCON, por su propio derecho y con asistencia letrada, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 69/10 (AD LAPL), dictada en la Actuación SC33-06-269 SIGEA (12586-653-2006), por medio de la cual se le impone, en su condición de despachante de aduanas, una multa conjuntamente con el importador de $ 89.309,39, por presunta infracción del art. 954, ap. 1, inc. a) del CA. Relata que documentó para la firma AIDER SRL el despacho de importación N° 05 033 ZFEI 006650G. Manifiesta que para efectuar su actividad siguió las instrucciones del importador, de acuerdo a la documentación que él le aportara, y que cumplió todos los deberes a su cargo, en especial el deber de colaboración para con el servicio aduanero. Explica que, entre las instrucciones recibidas, constaba la de diferir el pago de IVA, por cuanto la importadora no había obtenido aún el beneficio impositivo de exclusión, pero que con posterioridad no le fue otorgado dicho beneficio, por lo cual solicitó la anulación del despacho. Menciona los fundamentos de la resolución apelada y destaca que si bien ésta  hace referencia a dos despachos de importación, uno de ellos fue objeto del sumario SC33-06 G (SIGEA 12591-209-2006 en el cual se dictó la Resolución 68/10 AD LAPL, por lo cual deja planteada la imposibilidad de juzgar dos veces por el mismo hecho sin identidad de causa. Arguye la inexistencia de la infracción imputada, en la medida que el hecho que origina la cuestión no encuentra tipicidad en la norma del art. 954 inc. a) del CA. Advierte que se manifestó que se había iniciado el trámite de diferimiento del IVA, pero luego se anuló el despacho y no se configuró el hecho imponible, por lo cual la Aduana entendió que no había tributos exigibles. Entiende que se trata en el caso del IVA que es un impuesto cuyo destino es la DGI y no la Aduana, y que, más allá de su percepción, la AFIP-DGA es la que otorga su diferimiento (y no la Aduana). Acota que un diferimiento no implica que el tributo no se pague. Aduce que no se ha concretado diferencia alguna entre lo declarado y el resultado de la comprobación, pues al anularse el despacho, no se realiza la intervención que hubiera permitido a la Aduana efectuar la comprobación de marras. Indica que no existió siquiera un principio de inspección. Peticiona subsidiariamente que se atenúe la multa por el art. 917 del CA. Solicita su absolución de culpa y cargo por haber actuado como despachante de aduana, ello conforme el art. 36 del CA, es decir realizó la operación en representación y a nombre del importador. No entiende como debió ejercitar una mayor previsión respecto de la actividad que debía realizar el importador, y que no tenía forma de discernir que el importador no realizara el trámite de diferimiento o que éste no fuera obtenido. Expresa que no tiene forma de introducirse en la actividad del importador más allá de la documentación que éste le aporta. Considera que la voluntad del declarante ha quedado excluida, no siendo posible imputarle la infracción, pues no actuó con dolo ni culpa, destacando que no existe norma alguna que imponga la carga de investigar la actividad del importador en torno al diferimiento del IVA. Cita jurisprudencia y doctrina. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque el decisorio aduanero recurrido.

II) Que a fs. 22/29 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Acerca de la existencia del ilícito, indica que corresponde rechazar el argumento de la recurrente, ya que el desistimiento de la solicitud de destinación de exportación para consumo no la exonera de responsabilidad por los ilícitos que se hubieran cometido con motivo de la declaración efectuada al solicitarse la destinación. Agrega que el desistimiento debe estar fundado y en el caso, el único motivo alegado fue la demora en expedirse la DGI sobre el pedido de diferimiento efectuado, cuando esta solicitud nunca se efectuó. Se explaya sobre el art. 321 del CA que determina la aplicación del principio de inalterabilidad de la declaración informativa que la solicitud contiene, como así también menciona el art. 322, que es la excepción. Entiende que, en el caso, la inexactitud no resultaba comprobable de la simple lectura ni de los documentos complementarios, ya que se habría declarado un diferimiento de IVA que nunca fue solicitado al organismo competente (DGI). Acota que tampoco se trataba de un error evidente, por cuanto no surgía de la propia declaración. Hace referencia a la Res. Gral. 3920 y a la Res. AFIP 660/99. Aduce que en el caso no hubo demora de la DGI para expedirse respecto del pedido de diferimiento, toda vez que nunca existió dicho pedido. Explica que el trámite de diferimiento exige como requisito previo la presentación del despacho oficializado, convirtiendo la renuncia posterior al beneficio en una declaración inexacta que ha ocasionado perjuicio fiscal ya que, como señaló anteriormente, nunca se inició la gestión ante la DGI. Cita jurisprudencia. Manifiesta que las declaraciones que en caso de pasar inadvertidas produjeren o hubieran podido producir perjuicio fiscal son, por consiguiente, punibles. Considera que no corresponde la atenuación pretendida subsidiariamente por el art. 917 del CA, en virtud de que la actora hizo saber al servicio aduanero la comisión del ilícito endilgado después de iniciado el procedimiento administrativo. Se opone a la prueba ofrecida por la actora y estima que es deviene dilatoria e improcedente. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme la resolución apelada, con expresa imposición de costas.

III) Que a fs. 30 se declara la causa de puro derecho. A fs. 33 la suscripta dicta una medida para mejor proveer, que se produce a fs. 40/48 y 55/70. 

IV) Que a fs. 1 del Expte. SIGEA 12586-653-2006, el 23/3/06 la firma Hilasis SA solicitó la anulación de las destinaciones Nros. 05 033 ZFEI 006650G (ensobrada a fs. 7) y 05033ZFE106651H, debido a que la transacción comercial con la firma AIDER SRL se suspendió y se canceló la relación; indica que Hilasis es la dueña y tenedora de la mercadería en zona franca de La Plata, por lo cual solicita una nueva destinación  A fs. 2 luce la nota de AIDER SRL del 22/3/06 que comunica a Hilasis SRL que no podrá comprar la mercadería por problemas económicos y financieros. A fs. 3 obra la Nota “R” N° 215/06 por la que se le informa que esas destinaciones cuentan con estado “oficializado” pero que la Aduana posee los medios informáticos para acceder a lo solicitado, permitiendo que la mercadería sea reintegrada a los reenvasados 05033RZF5001610Y y 05033RZF5001609W. A fs. 5 luce presentación de la despachante de aduanas Silvia Mariana Tercon del 24/3/06 por la que desiste de la importación oficializada, invocando que la DGI no se expidió sobre la admisibilidad del pedido de diferimiento del IVA, lo que ha suscitado la caída del interés del comprador de la mercadería involucrada. A fs. 6 se informa que la eventual anulación de la importación no exime a la firma y a la despachante de posibles ilícitos aduaneros. A fs. 11 se dispone la instrucción del sumario contencioso respecto de la destinación N° 05 033 ZFEI 006650G. A fs. 13 se informa el perjuicio fiscal por IVA, IVA adicional y percepción del impuesto a las ganancias. A fs. 14 se corre vista a la firma y a la despachante de aduana (notificada esta última el 26/2/2007, fs. 22). A fs. 32/36 la despachante contesta la vista. A fs. 40 se declara la cuestión como de puro derecho. A fs. 50 se emite el Dictamen N° 58/09 (DV JRLP). A fs. 51 se libra oficio a la DGI para constatar los dichos de la actora. A fs. 57 luce contestación de la DGI, que informa que la firma en cuestión no ha realizado presentación alguna solicitando las ventajas impositivas correspondientes al IVA, como así tampoco surgen presentaciones de solicitud de diferimiento del IVA. A fs. 58 pasan los autos para alegar. A fs. 62/65 obran Consultas al Registro de Infractores. A fs. 67/68 se emite Dictamen N° 47/10. A fs. 69/72 se dicta Resolución  N° 69/10, apelada en especie.

V) Que en la especie no se aprecia que se hubiera configurado un juzgamiento doble sobre la misma conducta (ver planteo de fs. 6 vta.).
Que, en efecto, los considerandos de la resolución  apelada se refieren a que los actuados se iniciaron por la presentación de la firma Hilasis SA que solicitó la anulación de las destinaciones Nros. 05 033 ZFEI 006650G y 05033ZFE106651H, y que a fs. 3 se autorizó la anulación. No obstante, la condena al pago de la multa de $ 89.520,18 se refirió sólo a la primera de esas destinaciones, cuyo sobre contenedor luce a fs. 7 de los ant. adm.
Que la liquidación de $ 89.520,18 en concepto de multa se efectuó a fs. 13 de los ant. adm. por IVA (U$S 12.441,38), IVA adicional (U$S 11.820,37) y percepción del impuesto a las ganancias (U$S 6.501,20), habiéndose aplicado el tipo de cambio de 2,91. 
Que a fs. 44 de autos se practica liquidación que arroja importes superiores por IVA (U$S 13.031,50), IVA adicional (U$S 12.410,95 y percepción de impuesto a las ganancias (U$S 6.826,02). Pero estos importes no deben tomarse en cuenta en el presente porque una solución contraria implicaría vulnerar el principio que prohíbe la reformatio in pejus.

VI) Que el Código Aduanero tutela el principio de la veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan ante las aduanas. El art. 954 de ese Código reprime y sanciona -en correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere o pudiere producir, entre otros supuestos: a) un perjuicio fiscal, será sancionado con una multa de 1 a 5 veces el importe de dicho perjuicio. Por este supuesto ha sido condenada la recurrente por la Resolución N° 69/10 (AD LAPL).
Que el art. 954 del CAd. “da prioridad a la veracidad y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del declarante —salvo los supuestos previstos en la propia ley— o del control que pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo desnaturalicen y perviertan” (Corte Sup., 12/5/1992, “Subpga SACIE e I”, Fallos 315:942).
Que la Res. Gral. de la AFIP N° 660/99 (abrogada por la Res. Gral.de la AFIP N° 2440/08 con posterioridad a los hechos que aquí se debaten) preveía en su Anexo I A, punto 5 que en el caso “de que se haya registrado una Destinación con las ventajas mencionadas en el punto 1 [excepciones al pago por el régimen general de impuestos cuya percepción se efectúa al momento de la oficialización de las destinaciones], y las mismas no fueran acreditadas a través de las certificaciones correspondientes otorgadas por la DGI, se procederá a labrar las actuaciones infraccionales por inexactitud en la Declaración Aduanera, las que deberán ser acompañadas por la liquidación (LMAN) referida en el punto 4 precedente como condición ineludible para su recepción y posterior trámite. La multa respectiva de corresponder deberá ser registrada y percibida por los mecanismos de pago del SIM a través de una nueva (LMAN). Tanto la Liquidación Manual referida en el punto 4 como la mencionada en este punto se efectuarán en dólares estadounidenses con cargo a la Destinación en que se hubiere detectado la situación antes prevista”.
Que la despachante de aduana invocó un diferimiento de IVA que no fue cierto y fue más allá de lo expresado por la importadora a fs. 1 de los ant. adm., a lo cual se agrega que no acompañó instrucciones respecto de ésta.
Que, en efecto, la destinación de marras se oficializó el 05/09/2005; el 23/3/2006 la importadora solicitó su anulación invocando la suspensión y cancelación de una relación comercial (nada dijo sobre el diferimiento del IVA; ver fs. 1 de los ant. adm.); el 24/3/2006 la recurrente desiste de tal destinación, atento al “tiempo transcurrido desde el pedido de diferimiento del IVA, sin que la DGI se expida sobre la admisibilidad del mismo, lo que ha suscitado la caída de interés del comprador de la mercadería involucrada” (fs. 5 de los ant. adm.), sin acompañar constancia alguna de la supuesta presentación de ese pedido. 
Que, por lo demás, en la contestación de vista del 13/4/2007 la actora puntualiza que “en todo momento se actuó de acuerdo a las previsiones de la Res. Gral. AFIP 680/99 para la obtención del formulario 7366”, siendo que dicha norma exige la oficialización de la destinación previo a que la DGI conceda el beneficio, y de ser rechazado debía pagarse íntegramente el IVA, por lo que ni remotamente puede provocarse un perjuicio al erario público” (fs. 34 de los ant. adm.).
Que el art. 954 del CA no sólo reprime conductas de daño, sino también de peligro, por lo cual la manifestación del diferimiento de IVA encuadra en esa norma si no se demuestra que se requirió esa ventaja a la DGI. De no haberse diferido el IVA debió ingresarse con anterioridad al despacho a plaza. En cambio, con el diferimiento existía la posibilidad de que jamás se ingresara (por ejemplo, por siniestro de los bienes importados, liquidación de la importadora, etc.).
Que a fs. 57 de los ant. adm. la Agencia N° 49 de la DGI ha informado que Aider SRL “no ha realizado presentaciones en esta dependencia solicitando las ventajas impositivas correspondientes al Impuesto al Valor Agregado, como así tampoco surgen presentaciones de solicitud de diferimiento del Impuesto mencionado”.
Que ninguna prueba siquiera ofreció la apelante en esta instancia para enervar el referido informe de la DGI, ni acompañó instrucciones que podría haber recibido de Aider SRL.
Que la Corte Suprema, in re “Garibotti, Armando” (Fallos, 287:191), sostuvo que queda, en principio, exento de responsabilidad el despachante de aduana que cumpliendo con las obligaciones a su cargo, se atiene a lo manifestado por el importador y a lo que resulte de la documentación complementaria, salvo que incurra en hechos personales que lo comprometan. Se produce, como ha dicho la C. Nac. Cont.-Adm. Fed. Cap., Sala 4ª, in re “Nadia SCA”, del 28/4/83, “una inversión de la carga de la prueba, correspondiendo al despachante la obligación de probar la existencia de causales de exculpación”. En igual sentido, la Sala 1ª de la C. Nac.Cont.-Adm. Fed. Cap., in re “De Fabriziis y D'Orsi SRL”, del 19/10/82, puntualizó que “los antecedentes absolutorios de la Cámara en esta materia exigen que la parte haya probado que cumplió con las obligaciones a su cargo, o que tal circunstancia se desprenda de los antecedentes administrativos tenidos a la vista al resolver”.
Que, sin perjuicio de lo expuesto, propicio que se revoque la multa aplicada a la imputada, por aplicación del principio del art. 898 del CA, teniendo en cuenta que de la contestación de fs. 55/70 resulta que debía haberse oficializado el despacho de importación para que se pudiera realizar el pedido de ventaja impositiva; si bien se refiere a la Res. Gral. AFIP 2440/08, ello parece aplicarse a la Res. Gral. AFIP 660/99, atento a los términos en que se dirigió el oficio ordenado por la suscripta.
Que, en consecuencia, se desprende que, al momento de formularse la declaración de marras, no se habría producido inexactitud alguna por la despachante de aduana apelante (teniendo especialmente en consideración que ésta pudo ignorar el comportamiento posterior de la importadora), ni tampoco a posteriori, por la anulación de la destinación.  
Que, a mayor abundamiento, resalto que es criterio de la Corte Sup. —expuesto, entre otros, el 14/8/1986, in re “Citrex SAIC”  (Fallos 308:1224)— que la multa por una infracción aduanera “no tiene carácter retributivo del posible daño causado sino que tiende a prevenir y reprimir la violación de las disposiciones pertinentes, por lo que no resulta controvertida su naturaleza represiva, la que no se altera por la existencia de un interés fiscal accesorio en su percepción. Por ello, el carácter de infracción, no de delito, no obsta a la aplicación de las normas generales del Código Penal (Fallos 288:356; 290:202; 293:670; 297:215)”.
Que el modo en que voto el presente, torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

VII) Que estimo que las costas se han de distribuir según el orden causado (aunque la tasa por actuaciones queda a cargo de la recurrente), atento a las dificultades de la cuestión planteada por las cuales la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar (falta de demostración de instrucciones expresas por la actora y de pedido de ventaja impositiva) y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).
Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).
Por ello, voto:
Revocar la Resolución N° 69/10 (AD LAPL sólo en cuanto ha condenado a la despachante de aduana Tercon Silvia Mariana. Costas por su orden, excepto la tasa por actuaciones que queda a cargo de la recurrente.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

               Que adhiero al voto precedente.

De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

 Revocar la Resolución N° 69/10 (AD LAPL sólo en cuanto ha condenado a la despachante de aduana Tercon Silvia Mariana. Costas por su orden, excepto la tasa por actuaciones que queda a cargo de la recurrente.
 Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.
 Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).