Sumario Dra. García Vizcaíno: “PE-QUI MAR SA”, del 21/3/12. Peq29237

Transgresiones formales: interpretación del art. 994, inc. b) del CA. No configura la negación a suministrar información si ésta se presenta tardíamente. Falta de notificación de requerimientos aduaneros. Proscripción de la analogía.

En Buenos Aires, a los  21 días del mes de marzo de 2012, se reúnen las señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados “PEQUI-MAR SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 29.237-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 17/20 vta. PEQUI-MAR SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 622/10 (AD MARD), de fecha 10/12/2010, en el marco de la Actuación N° 12602-460-2010, que le impuso una multa de $ 3.000, por infracción del art. 994, inc. b), del CA. Manifiesta que la resolución no se ajusta a derecho por cuanto reconoce que se ha violado el principio de legalidad y el de reserva legal, previstos en los art. 18 y 19 de la CN. Menciona lo dispuesto por los arts. 894 y 895 del CA. Estima que la conducta de la empresa no puede subsumirse en el tipo previsto por el art. 994 del CA, que no existe tipicidad legal, resultando de aplicación los arts. 894 y 895 del CA antes citados, por lo cual la firma no ha cometido ilícito alguno, debiendo ser absuelta. Aduce que los memorandos 10/2009 y 11/2009 carecen de virtualidad legal, toda vez que mediante sus disposiciones se pretende ampliar el tipo penal previsto en el art. 994 del CA, constituyendo una ilegalidad; máxime si la Administración ha reconocido en forma expresa que dichos memorandos subsanan los defectos u omisiones de las resoluciones que por ley corresponde aplicar. Acota que la DGA carece de facultades reglamentarias para sancionar normas de tipo penal, atribución que le corresponde al Congreso Nacional, por lo cual debe rechazarse la validez de los memorandos. Se agravia de la resolución por cuanto no ha resuelto los puntos IV b. y IV c. del descargo formulado en sede administrativa, incurriendo en un notorio vicio de juzgamiento al violar el principio de debida defensa en juicio y el de congruencia, resultando la sentencia dictada totalmente arbitraria. Transcribe el art. 994 del CA. Hace saber que la Aduana reconoce que su parte ha suministrado los documentos requeridos, aunque fuera de término, lo cual no se encuentra sancionado por el CA. Agrega que los memorandos 10 y 11/2009 son defectuosos en su redacción, contradictorios y de imposible incumplimiento. Se explaya sobre este punto. Formula reserva del caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada y se disponga su sobreseimiento.

II) Que a fs. 29/31 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Reseña los hechos. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la apelante que no sean de su especial reconocimiento. Indica lo dispuesto por la Resolución Gral. AFIP 1921/2005, y destaca que habiéndole sido requerida a la apelante la factura comercial con motivo de la registración del despacho N° 10037EC01 001103S, 632B y 1414A, la misma fue presentada extemporáneamente de acuerdo a las constancias de autos; en consecuencia se aplicó el art. 994 del CA. Transcribe dicha norma y concluye que la actora incumplió sus deberes ya que presentó fuera de término la documentación requerida, configurándose la infracción prevista y penada por el art. 994 del CA. Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso intentado, con costas a la actora, confirmándose en un todo el decisorio aduanero.

III) Que a fs. 32 se declara la causa de puro derecho. A fs. 37 se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia

IV) Que a fs. 1 de la Actuación N° 12602-460-2010 obra el Acta de denuncia por la presentación fuera de término de la factura de exportación 10037EC01 001103S, 632B y 1414A contra la firma Pequimar SA. A fs. 2 luce la Nota N° 326/2010, y se glosa a fs. 3/15 copia de las multinotas 1923, 1928 y 1968/2010, copias de las facturas de exportación, copia de las destinaciones involucradas, formulario OM 2090, constancia sistema registral exportador, impresión de pantalla con fecha de pago de derechos. A fs. 16 se dispone instruir sumario contencioso a la firma. A fs. 17 luce consulta del Registro General de Infractores. A fs. 20 se corre vista de todo lo actuado a la firma (notificada el 31/08/2010; fs. 34) y que contesta a fs. 22/26. A fs. 35 se declara la causa como de puro derecho.  A fs. 41/42 se emite el Dictamen N° 294/2010, que propicia dictar un pronunciamiento incriminatorio por la infracción al art. 994 del CA. A fs. 43/45 se dicta la Resolución Nº 622/10, apelada en especie.

V) Que las irregularidades planteadas por la apelante se hallan directamente vinculadas con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por su tratamiento integrativo con el fondo.

VI) Que la Aduana fundó la resolución apelada en el art. 994, inc. b, del CA, que por la reforma de la ley 25.986 (aplicable por el momento de los hechos), dispone: “Sin perjuicio de la aplicación de las medidas disciplinarias que pudieren corresponder, será sancionado con una multa de PESOS QUINIENTOS ($ 500) a PESOS DIEZ MIL ($ 10.000) el que: …b) Se negare a suministrar los informes o documentos que le requiriere el servicio aduanero;…”.

Que esa resolución reconoce que las facturas de exportación de marras fueron presentadas por la actora, pero señala que esa presentación fue extemporánea, según los Memorandos Nros. 10 y 11 de 2009, Correos Electrónicos E-mail N° 162/09 (SDG OAI)/169/09 (OAI).

Que la Nota N° 326/10 (Sec. R) de fs. 2 de los ant. adm. admite la presentación de las facturas de exportación junto con las Multinotas presentadas por la accionante, lo cual, juntamente con los actuados, permite elaborar el siguiente cuadro:

Que ello significa que la actora no se negó a suministrar la documentación (facturas de exportación), sino que las habría presentado tardíamente, por lo cual su conducta no puede subsumirse en el tipo enrostrado que exige que se “negare a suministrar los informes o documentos”.

Que aplicar la sanción del art. 994, inc. b), del CA para la presentación tardía de documentación vulnera el art. 895 del CA en cuanto a la proscripción de la incriminación por analogía, siendo que, conforme a Sebastián Soler, la zona entre una y otra incriminación es zona de libertad, y las acciones que en ella caigan son penalmente irrelevantes (Derecho Penal argentino, t. I, Tea, Buenos Aires, 1953, p. 145).

Que, por otra parte, no hay constancias en los actuados de que la recurrente hubiera sido notificada de los requerimientos del servicio aduanero, que exige el tipo penal.

Que no es óbice que la resolución en crisis destaca que los Memorandos fueron notificados a la actora “conforme constancias que en copia certificada obran en los presentes actuados” y que en su escrito recursivo la recurrente demuestra conocimiento del contenido de los mencionados Memorandos.

Que, en efecto, la actora cuestiona lo instruido en esos Memorandos a fs. 10 vta./11 vta., señalando que las comunicaciones por correos electrónicos se aplican a determinadas regiones y a otras no. Agrega que es materialmente imposible cumplir con el Memorando 11/2009 y explicita las razones de este aserto.

Que para que se configure el tipo del inc. b) del art. 994 del CA debe tratarse de un requerimiento claramente notificado por el servicio aduanero, y no de Memorandos generales.

Que a fs. 31/33 y 37/39 de los ant. adm. la Aduana de Mar del Plata requiere del Correo Argentino que, “con carácter de urgente y a título de valiosísima colaboración” remita los avisos de retorno que detalla, entre los cuales se encuentran algunos correspondientes a la apelante. Sin embargo, lo único que se agregó fue el aviso de retorno de la notificación del 31/8/2010 relativa a la corrida de vista (ver fs. 20 y 34 de los ant. adm.) y la notificación del auto que la tuvo por contestada del 4/11/2010 (fs. 35 y 39 de los ant. adm.).

Que, en consecuencia, la Aduana no demostró los elementos típicos del inc. b) del art. 994 del CA, consistentes en la negación al suministro de informes o documentos, ni el requerimiento del servicio aduanero fehacientemente notificado, por lo cual, conforme a los arts. 894 y 895 del CA, debe revocarse la resolución apelada.

Que, a mayor abundamiento, cuadra destacar que el punto 1.1.6. del Anexo II de la Res. Gral. de la AFIP 1921/2005 preceptúa: “El exportador deberá presentar copia de la factura que ampara la destinación, en los casos que ésta sea requerida por el servicio aduanero, excepto para las operaciones alcanzadas por la Resolución General Nº 2758 y su modificatoria”.

Que reitero que ese requerimiento debe ser claramente notificado, sin que pueda prosperar lo expresado en el Dictamen N° 294/2010 de fs. 41/42 de los ant. adm. respecto de que a la actora le fueron notificados los citados Memorandos en otras actuaciones, sin agregar siquiera copia de las notificaciones de la especie.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución N° 622/10 (AD MARD), con costas.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

             Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

           Revocar la Resolución N° 622/10 (AD MARD), con costas.

           Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA)