Sumario Dra. García Vizcaíno: “LEDESMA SAAI”, del 16/3/12. Led28853

Valor: exportación. Resolución General 620/99 de la AFIP: requisitos. Falta de apreciación de presentación de actora dentro de los 15 días de esa Res. Gral. Art. 748, incs. b) y d), del CA. Intervención de brokers: disparidad de precios de exportación y de importación al país de destino. Cotización internacional. Teoría de las correcciones simétricas: un mismo ajuste fiscal que da lugar a que se considere que hubo pagos en exceso y en defecto- compensación.  

 

En Buenos Aires, a los 16 días del mes de marzo de 2012, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados “LEDESMA SAAI c/ DGA, s/recurso de apelación”; Expte. Nº 28.853-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 18/29 vta. LEDESMA SAAI, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución-Fallo N° 781/10 (AD MEND), dictada en el expte. N° 12426-31-2007, en cuanto hace lugar parcialmente a la impugnación interpuesta, confirmando los nuevos ajustes realizados por la Sección Fiscalización y Valoración de Exportación, por los que reclama el importe de U$S 28.201,99. Relata que exportó a consumo mediante diversos permisos de embarque (PE) oficializados ante la Aduana de Mendoza en los años 2002, 2003 y 2004, azúcar blanca refinada, cuyo país de destino era la República de Chile; que el 29/11/07 y en base a lo previsto en la Resolución General (Res. Gral.) AFIP N° 620/99, la aduana publicó una “planilla de preajustes de valor de exportación” por entender inaceptables los precios declarados por su parte; que dos días hábiles después, sin haberse vencido el plazo de 15 días otorgados a los exportadores, a través de la Nota N° 80/07 (SE FVEM), la Sección Fiscalización y Valoración de la Exportación concluyó lisa y llanamente que correspondía “...aplicar como base de tributación válida los valores FOT de la mercadería declarada ante el servicio aduanero chileno por las empresas que figuran como destinatarias y/o consignatarias... (art. 748 inc. d)… cuando el valor FOT argentina sea menor al mencionado de entrada en Chile... [y] cuando sea negativa la diferencia, reclamar los reintegros abonados por la proporción no reclamada...”; que en fecha 20/12/07 explicó en detalle las particularidades inherentes a la exportación de azúcar y justificó los valores declarados con copiosa documentación, pero que dicha documentación no fue agregada en aquella oportunidad a las actuaciones en cuestión; que la Aduana no analizó ni trató los argumentos de los valores declarados y por ello formuló los cargos tributarios en base, exclusivamente, a la Nota 80/07 antes mencionada; por lo cual considera que se ha violado la Res. Gral. 620/99, y por ende el derecho de defensa establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional (CN), lo que hace al procedimiento nulo de nulidad absoluta. Indica que procedió a impugnar los cargos formulados, y mientras transcurría el procedimiento la Aduana cambió su posición, realizando un nuevo ajuste tomando como base supuestas cotizaciones internacionales fundamentadas en el art. 748 inc. b) del CA, hecho que no le fue notificado y, además, aduce desconocer qué fuente y/o documentación respaldatoria y/o guía fue utilizada para arribar a tales valores. Invoca la nulidad absoluta de la nueva base de valoración. Manifiesta que, pese a haberse producido prueba e informes, la aduana omitió cumplir con lo dispuesto en el art. 1063 del CA, no dando siquiera oportunidad de pronunciarse respecto a la prueba producida y/o a la nueva liquidación, dictando la resolución que ahora se apela. Se agravia del procedimiento que considera nulo ya que se encontraría viciado desde el inicio. Reproduce los argumentos que la aduana vierte a fin de rechazar el pedido de nulidad en la impugnación y concluye que los mismos resultan absolutamente infundados e improcedentes, en tanto el art. 1051 utilizado por la aduana para rechazar la nulidad no resulta aplicable al caso ya que es a partir de la fecha de interposición del recurso cuando podría llegar a aplicarse dicha norma, no antes. Reitera el hecho de que se ha vulnerado el procedimiento previsto en la Res. Gral. 620/99. Agrega que se demuestra que el procedimiento es arbitrario cuando la aduana cambia de posición y de base de valoración secundaria en medio del procedimiento de impugnación (utiliza como base de tributación el art. 748 inc. d) y luego cambia a la del art. 748 inc. b), sin que ello haya sido notificado fehacientemente y sin fundamentar en qué se basó para actuar de esa forma. Hace referencia al particular funcionamiento del mercado internacional del azúcar y de las modalidades inherentes a las operaciones de exportación de azúcar efectuadas por la firma, destacando que resulta habitual que se determine el precio de venta según el Contrato Referencial N° 5 de Londres y que a partir de ese precio negocien las partes vendedora y compradora premios o descuentos sobre los precios de cotización internacional (por fecha de entrega, calidad de la mercadería, puerto de entrega, etc.), y que esta cotización varía incluso con el correr de las horas del mismo día. Entiende que la aduana no tiene motivo para descartar como base idónea de valoración “el precio pagado o por pagar” declarado por la firma en cada uno de los despachos ya que dichos valores fueron los efectivamente pagados por el comprador (broker internacional), transferidos a la firma y debidamente ingresados y liquidados en el territorio nacional, los cuales, asimismo, coinciden con los consignados en las facturas de exportación emitidas. Cita doctrina y jurisprudencia. Arguye que el ajuste que pretende la aduana afecta los principios constitucionales de certeza, seguridad jurídica y razonabilidad. Manifiesta la imposibilidad de declarar el valor de un modo distinto. Solicita, en subsidio, que de confirmarse eventualmente el ajuste de valor se ordene el pago de reintegros respecto a los cargos en los que se reclame diferencia de derechos y asimismo se devuelvan los derechos de exportación que se habrían abonado en demasía respecto de aquellos en que se reclame la devolución de reintegros. Ofrece prueba, efectúa reserva del caso federal, y solicita que se haga lugar al recurso, con costas.

        II) Que a fs. 38/40 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todas y cada una de las afirmaciones vertidas por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Considera que la actora no hace más que reiterar en esta instancia lo expuesto en sede administrativa. Expresa que a la fecha de oficialización de las destinaciones del asunto se encontraba vigente la ley 24.425 que aprobó el acta final en la que se incorporan los resultados de la ronde de Uruguay las decisiones, declaraciones y entendimientos ministeriales, y el Acuerdo de Marrakech por el cual se estableció la OMC y el Acuerdo relativo a la Aplicación del Art. VII del GATT. Indica que el art. 17 del Acuerdo del GATT prevé la facultad del servicio aduanero de dudar acerca de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados a los fines de la valoración, y en consecuencia, iniciar la investigación pertinente. Considera que se han cumplido las etapas pertinentes, por lo que se han garantizado plenamente los derechos de la importadora (sic). Indica que la actora no ha proporcionado ni un fundamento capaz de cuestionar la actuación de los funcionarios intervinientes. Señala que la autoridad aduanera goza de un margen de discrecionalidad para fijar el valor de las mercaderías, de modo que aducir la arbitrariedad en su cálculo debe sustentarse en elementos de crítica bien concretos y no sobre afirmaciones genéricas. Expresa que, dándose cumplimiento a la Res. Gral. 857/00, se citó a la firma para que explicara y aportara elementos de juicio que justificaran la cantidad efectivamente pagada o por pagar de la mercadería importada, pero que la actora nunca concurrió al requerimiento aduanero, por lo cual la aduana procedió a valorar conforme el art. 3 del Acuerdo. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme la resolución aduanera recurrida, con costas.

        III) Que a fs. 42 se declara la causa de puro derecho. A fs. 50 se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

        IV) Que a fs. 1 del Expte. N° 12426-31-2007 obra la Nota N° 58/04 (SC FVEM) por la cual se detectó una maniobra de triangulación de exportación correspondiente a la firma LEDESMA SAAI respecto de las destinaciones de exportación Nros. 02 038 EC01 011765 M y 02 038 EC01 10855 L, las cuales obran en fotocopia a fs. 2/11 junto con las facturas y conocimientos. A fs. 13 se adjunta la Orden de Intervención N° 787/04 por la cual se inicia una investigación por triangulación. A fs. 14/22 luce la Nota N° 1109/04 (DV ICME) por la cual se le solicita a la Aduana de los Andes que remita copia de las declaraciones de ingreso a Chile, factura, documento de transporte CRT y MIC/DTA de los PE allí detallados, lo que es efectuado a fs. 23/47 con respecto al PE 02 038 EC01 011765 M. A fs. 48/49 obra un Informe de Análisis. A fs. 50 se propicia elevar los actuados a la División Fiscalización de Operaciones Aduaneras, a los efectos que se inicie la investigación de valor correspondiente. A fs. 61/66 luce Nota N° 80/07 (SE FVEM) detallando un informe sobre la declaración de valor y a fs. 67/79 planilla anexa. A fs. 80/108 se glosan planillas con los precios promedios de la Bolsa de Londres. A fs. 113/148 obra copia de la actuación 13289-36693-2007, por la cual la firma procura justificar los valores documentados; lucen una serie de e-mails y la nota externa N° 2/08 (DV FOME) por la cual se requiere documentación, la cual es cumplido por la firma. A fs. 150/209 obran los Cargos 25 al 49/09. A fs. 211/220 se presenta la firma solicitando la nulidad de todo lo actuado e interpone recurso de impugnación en fecha 9/2/2009. A fs. 241/243 se tiene por presentada a la parte y se abre la causa a prueba. A fs. 247/250 luce la Nota N° 1639/10 (DV VEXP) y fs. 277/282 la Nota N° 126/10 (SE FVEM) que propician que se valore la mercadería utilizando el método el art. 748 inc. b) del CA. A fs. 284/292 se emite el Dictamen N° 495/10. A fs. 293/202 se dicta la Resolución-Fallo N° 781/10, apelada en la especie.

V) Que no asiste razón a la aduana en cuanto a la aplicación del art. 1051 del C.A. en el presente, en razón de que el plazo de cinco días previsto por esta norma se aplica “salvo disposición especial que fijare un plazo mayor”, lo que ocurre en la especie, ya que el planteo de nulidad se prevé en el art. 1057 del CA, confiriéndose el plazo de 10 días del art. 1055 del CA. Además la nulidad se contempla como excepción en el art. 1149 del CA para el recurso de apelación ante este Tribunal, por lo cual rige el plazo de 15 días del art. 1133 del CA.

VI) Que el punto 2.1.2. del Anexo de la Resolución General N° 620/99 de la AFIP dispone que si no se acepta el valor de exportación declarado, corresponde efectuar los ajustes de valor de conformidad con el art. 748 del CA, a cuyo efecto las áreas de valoración “confeccionarán un listado de los ajustes de valor que en principio estime aplicables, indicando el fundamento de los mismos. Dicho listado será publicado por UN (1) día en el BOLETÍN OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, para conocimiento de los Exportadores y/o Despachantes de Aduana intervinientes”. Agrega que la referida publicación se realizará en forma semanal y será responsabilidad de las jefaturas de Región respectivas o del Departamento Fiscalización de Operaciones Aduaneras, según corresponda”. Prevé que dentro del plazo de 15 días, “contados a partir del día siguientes al de la publicación aludida en el Boletín Oficial, los interesados podrán suministrar, a las áreas de valoración, elementos y/o explicaciones que a su juicio permitan al Servicio Aduanero determinar la base de valoración aplicable, ya sea ratificando o modificando su posición original”. Concluida la consulta entre el Área de Valoración y el Exportador, los equipos de Valoración deberán expedirse en el término de 10 días contados a partir del vencimiento del plazo de la publicación en el Boletín Oficial. En el caso en que vencido el plazo otorgado luego de la publicación, “no se hubiere presentado documentación probatoria del valor documentado, la determinación de valor deberá realizarse en forma inmediata”. Para el caso en que se considere procedente el ajuste de valor, “se remitirá la carpeta del Permiso de Embarque a la Aduana de Registro correspondiente; con un informe donde consten las fundamentaciones técnicas de tal decisión, a los efectos de practicarse la liquidación, intimación y cobro de los cargos por la diferencia de tributos y/o estímulos, para las Aduanas del Interior. En el caso del Área Metropolitana, la División Fiscalización y Valoración de Exportación confeccionará y suscribirá la planilla de cargos y la División Control de Cargos y Pagos procederá a la notificación y control de los mismos”. La notificación de los cargos deberá practicarse “en el domicilio constituido por el Exportador en Sede Aduanera por los medios previstos en el artículo 1013 y en la forma contemplada en los artículos 1014, 1015 y 1037 del Código Aduanero. En la notificación deberá consignarse el número del documento que origina la deuda (diferencia de tributos y/o estímulos más los intereses que correspondan), y la liquidación detallada de la misma, haciendo mención al valor declarado y al ajustado, por cada ítem o subítem que han sido objeto de observación. Además, deberá hacerse constar la fundamentación técnica que la originó. El cargo deberá ser suscripto por el funcionario que orgánicamente tenga facultades para ello”. El acto de notificación de los cargos “deberá hacer expresa mención que el interesado tiene la posibilidad de deducir contra el mismo, el Recurso de Impugnación contemplado en el artículo 1053 y subsiguientes del Código Aduanero, dentro del plazo de DIEZ (10) días hábiles contados desde la notificación (art. 1055 del Código Aduanero)”.

Que ello implica que no se cercena el derecho de defensa por la eventual falta de valoración de la presentación que se efectúe dentro del referido plazo de 15 días de la publicación de los valores en el Boletín Oficial, ya que se contempla la posibilidad de impugnar los cargos y, desde luego, de recurrir ante este Tribunal Fiscal la resolución que recaiga en el procedimiento de impugnación. Una solución contraria importaría declarar la nulidad por la nulidad misma.

Que por la Actuación N° 13289-36693-2007, iniciada el 20/12/07 (ver copia de fs. 113/119 de los ant. adm.), la actora cuestionó la “Planilla de Preajustes de valor de Exportación” de la Dirección Regional Aduanera de Mendoza, publicada en el Boletín Oficial N° 31392 del 29/11/07 (ver fs. 232/233 de los ant. adm.), reconociendo que se fundó en el art. 748, inc. d), del CA (en la mayoría de los permisos de embarque en cuestión) y art. 748, inc. b) del CA (en los restantes).

Que de la copia del Boletín Oficial glosada a fs. 232/233 de los ant. adm., resulta que efectivamente algunos preajustes fueron formulados por el art. 748, inc. d), del CA y otros por el art. 748, inc. b), de ese CA.

        Que, agregada la documentación presentada por la actora según se da cuenta a fs. 148/vta. de los ant. adm., la Aduana cursó las liquidaciones en cuestión (fs. 150/201 y 203/210 de los ant. adm.), que fueron notificadas a la apelante el 20/2/09 (fs. 202 y 207 de los ant. adm.).

        Que tales cargos formulados por Actuación N° 12426-31-2007 fueron impugnados por la actora con fecha 9/3/09, en cuya presentación cuestiona expresamente los fundamentos de la Nota N° 80/07 (SE FVEM) –ver fs. 211/220 de los ant. adm.-, por lo cual no puede proceder que se declare la nulidad del procedimiento aduanero por la falta de vinculación del fundamento de los cargos.

        Que por la Nota N° 80/07 (SE FVEM) de fs. 51/64 de los ant. adm., la aduana fundó los ajustes de valor, en virtud de lo normado por el art. 748, incs. b) y d), del CA, pero con “el piso de la cotización internacional” del art. 748, inc. b) del CA cuando el valor FOT argentina sea menor al de entrada a Chile.

Que el art. 748, incs. b) y d), del CA dispone: “Cuando el precio pagado o por pagar no constituyere una base idónea  de  valoración  a  los fines de determinar el valor imponible en forma correcta, el servicio  aduanero  podrá  apartarse  del   mismo  en  cuyo  caso  corresponderá  utilizar  como  base  de valoración la que mejor se adecuare de las previstas a  continuación:

”b) el valor obtenido a partir  de  la cotización internacional de la mercadería, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación; (…)

”d)  el  valor  obtenido  a  partir del precio de venta en el mercado interno del país de destino, pagado o estimado, de la mercadería que se exportare o, en su defecto, de la idéntica o similar competitiva, previa deducción de los costos, gastos y tributos ocasionados o exigibles en aquel país  así  como del flete, seguro y demás gastos ocasionales luego de la salida de la mercadería del territorio aduanero y de los derechos y demás tributos que gravaren en éste su exportación, tomando consideración  las  modalidades inherentes a la exportación…”.

Que si bien es cierto que no obra constancia de notificación del fundamento del ajuste en el art. 748, inc. b) del CA que resulta de la Nota N° 1039/10 (DV VEXP) y de la Nota N° 126/10 (SE FVEM), también lo es que en el Boletín Oficial, cuya copia luce a fs. 232/233 de los ant. adm. en algunos casos la Aduana había preajustado por el inc. b) del art. 748 del CA, lo cual permitió que la actora ejerciera efectivamente su defensa, sin que pueda prosperar la nulidad opuesta.

Que, a mayor abundamiento, cuadra reiterar que la Nota N° 80/07 (SE FVEM), que dio origen a los cargos impugnados, propició la valoración por el inc. d) del art. 748 del CA, pero con “el piso de la cotización internacional” del art. 748, inc. b) del CA cuando el valor FOT argentina sea menor al de entrada a Chile.

Que de ese modo se permitió que la recurrente pudiera controvertir las cotizaciones del Contrato 5 –años 2002, 2003 y 2004 de la Bolsa de Londres de fs. 80/108 de los ant. adm.-, siendo que estas cotizaciones se adjuntan a la Nota N° 80/07 (SE FVEM) de la cual la actora tomó conocimiento (ver fs. 64 de los ant. adm. que hace mención al agregado de las impresiones de la página web del Centro Azucarero Argentino con la cotización internacional del azúcar refinada –Bolsa de Londres- contrato 5 por los años 2002 al 2006 y hasta agosto de 2007).

Que, en consecuencia, la apelante no puede ignorar la fuente que da respaldo a los cargos en cuestión (ver planteos de fs. 19 vta. y 22/23vta.). 

Que, al no haberse abierto la causa a prueba en sede aduanera, no se pudieron las actuaciones para alegar que prevé el art. 1063 del CA.

Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

Que ante esta instancia la actora no ha ofrecido prueba, lo cual corrobora que en sede aduanera no ha sufrido mengua la garantía constitucional del art. 18 del CA, salvo una documentación a la que se refiere a fs. 29, que no obra en los actuados, pero que pese a haberse corrido vista de las actuaciones remitidas por la aduana (ver fs. 47 y 49), ninguna observación realizó. Es más, ni siquiera agregó copia de la documentación aludida al interponer el recurso.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos de la recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por la complejidad de la cuestión planteada.

        VII) Que no es aplicable en la especie la normativa del GATT que menciona la representación fiscal en su escrito de contestación al recurso, ya que ella rige en nuestro país sólo en importaciones.

Que la base imponible en exportaciones puede ser el valor imponible definido en el art. 735, o bien el precio oficial FOB.

Que el art. 735 del CA dispone: “Para la aplicación del derecho de  exportación ad  valorem, el valor imponible de  la mercadería que se exportare para consumo es el valor FOB en operaciones efectuadas por vía acuática o aérea y el valor FOT o el valor FOR según el medio de transporte que se utilizare, en operaciones efectuadas por vía terrestre, entre un comprador y un vendedor independientes uno de otro en el momento que determinan para cada supuesto los artículos 726, 727 ó 729, según correspondiere, como consecuencia de una  venta al contado”.

Que el art. 742 del CA precisa las condiciones esenciales que constituyen el presupuesto de la venta a que se refiere el art. 735, de este modo: “Una venta efectuada  entre un vendedor y un comprador independientes uno de otro es  una  venta  en la que,  especialmente, se cumplen las siguientes condiciones: 

”a) el pago del precio de la mercadería constituye la única prestación efectiva del comprador;

”b) el precio convenido no está influido por relaciones comerciales, financieras o de otra clase, sean o no contractuales, que pudieran existir, aparte de las creadas por la propia  venta, entre el vendedor o cualquier persona de existencia visible o ideal asociada con él  en negocios, por una parte, y el comprador o cualquier persona de existencia visible  o  ideal con él asociada en negocios, por la otra;

”c) ninguna parte del producto que proceda de las reventas o de otros actos de  disposición o, incluso, de la utilización de que fuere objeto posteriormente la mercadería,  revierte directa o indirectamente al vendedor o a cualquier persona de existencia visible o ideal asociada en negocios con el vendedor”.

Que en el presente la actora reconoce que intervienen brokers o traders internacionales (ver fs. 25 vta.), de lo cual infiero que pueden no ser reales los precios declarados en las solicitudes de destinación con anterioridad a la intervención de aquéllos. En consecuencia, los precios declarados son susceptibles de ajustes por el art. 748 del CA por las modalidades inherentes a la exportación del azúcar.

Que el art. 745 del CA preceptúa que el objeto de la definición del valor imponible “es permitir, en todos los casos, el cálculo de los derechos de exportación sobre la base del precio al que cualquier vendedor podría entregar la mercadería que se exportare, en  los  lugares a que se refiere el artículo 736, como consecuencia de una venta efectuada entre un vendedor y un comprador independientes uno del otro. Este concepto tiene un alcance general y es aplicable haya sido o no la mercadería que se exportare objeto de un contrato de compraventa y cualesquiera que fueren las condiciones de este  contrato”.

Que los arts. 746 a 748 del CA determinan cuándo un precio declarado puede ser sometido a justificación o prueba por el exportador, y en qué casos el servicio aduanero está autorizado a valorar conforme a bases diferentes de la de dicho precio.

Que la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que la autoridad aduanera goza de un relativo margen de discrecionalidad para fijar el valor de la mercadería, y que no puede desvirtuarse la valoración que practique o acepte sobre la base de afirmaciones genéricas (causa “IAFA SA” de fecha 28/8/73).

Que, sin embargo, los ajustes previstos en el art. 748, incs. a), b) y c) del CA corresponden cuando conforme al art. 747 de ese código, el servicio aduanero dispusiere de antecedentes “que difirieren notoriamente del precio pagado o por pagar”, pudiendo exigir del exportador que justifique su precio de transacción bajo apercibimiento de no considerarlo aceptable”.

Que de la compulsa de los actuados resulta que por el PE N° 02 038 EC01 011765 M, oficializado el 4/12/02 la actora documentó la exportación de 300 toneladas de azúcar de la PA SIM 1701.99.00.000H a un precio unitario de U$S 223,056, siendo el valor FOB total de U$S 66.916 (ver fs. 2 de los ant. adm.). Este valor total se consigna en la factura de exportación N° 0170-00002346 del 28/11/02, al cual se agrega flete por haberse contratado con cláusula CFR Santiago; dicha factura fue emitida a favor de Amerop Sugar Corporation (ver fs. 3 de los ant. adm.). La mercadería de esa despacho fue transportada a Chile por la Carta de Porte Internacional por Carretera (CRT) MZ 607/02 de fs. 4 de los ant. adm.

Que, sin embargo, al llegar a Chile la aludida mercadería fue documentada por Amerop Sugar Corporation mediante Declaración de Ingreso N° 3900007900-K, del 6/12/02, figurando que el valor FOB total es de U$S 101.165,40, que coincide con el valor de la factura comercial emitida por Amerop Sugar Corporation a IANSA SA, por la cual el valor FOB unitario es de U$S 337,18 (ver fs. 34/37 de los ant. adm.).

Que se advierte que es sustancial el cambio de valor FOB, a lo cual se agrega que por PE N° 02 038 EC01 010855 L, oficializado el 14/11/02, la recurrente exportó 300 toneladas de azúcar de la PA SIM 1701.99.00.000H a un precio unitario de U$S 212,456, siendo el valor FOB total de U$S 63.736,80 (ver fs. 7 de los ant. adm.). Este valor total se consigna en la factura de exportación N° 0170-00002293 del 4/11/02, al cual se agrega flete por haberse contratado con cláusula CFR Santiago; dicha factura fue emitida a favor de Amerop Sugar Corporation (ver fs. 8 de los ant. adm.). La mercadería de esa despacho fue transportada a Chile por la Carta de Porte Internacional por Carretera (CRT) MZ 540/02 de fs. 9 de los ant. adm.

Que, por consiguiente, no parece razonable que las diferencias de cotización de la tonelada de azúcar se hayan incrementado de U$S 223,056 a U$S 337,18 en tan sólo dos días (del 4/12/02 al 6/12/02), en tanto que el 14/11/02 la actora declaró que ese valor FOB unitario era de U$S 212,4560.

Que, además, para el Contrato 5 –Año 2002 la Bolsa de Londres cotizó al 4/12/02 U$S 233 la tonelada y el 6/12/02 el valor de U$S 227,10 la tonelada (ver fs. 80 de los ant. adm.), no compadeciéndose con los precios declarados en Chile.

Que la Nota N° 80/07 (SE FVEM) del 3/12/07 de fs. 51/64 de los ant. adm. arriba a la conclusión de que la diferencia observada en 96 operaciones de la actora respecto de los montos documentados en Chile es de U$S 1.566.220,55.

Que comparto lo expuesto en esa Nota acerca de que el trader no agrega valor productivo a la mercadería y, a mi juicio, está actuando de nexo tal que el destinatario chileno de la mercadería está pagando el valor entre partes independientes a que se refiere el Código Aduanero en cuanto a las pautas de valoración. Es decir, se supone que cualquier comprador chileno podría haber adquirido la mercadería al valor de factura expedida por el trader (de lo contrario, no la adquiriría, máxime tratándose de un commodity), siendo éste el valor real de ella entre un comprador y vendedor independientes a que se refiere el CA en materia de exportaciones en los términos del art. 745 del CA transcripto supra. Nótese que se trata de una noción teórica de valor, a diferencia de la noción positiva de valor en importaciones regulada por el GATT.

Que no es razonable que en una misma operación de remisión de mercaderías haya dos valores FOB (uno para la exportación y otro para la importación) en el mismo país de adquisición.

Que, por consiguiente, es razonable estar al valor de cotización internacional de la mercadería, por tratarse –reitero- de un commodity.

Que, en ese orden de ideas, la Nota N° 1639/10(DV VEXP) de fs. 247/250 de los ant. adm. admite que las destinaciones de exportación definitivas del presente “se registran con posterioridad a la suscripción de los contratos de futuros, de modo tal que el precio realmente pagado o por pagar podría resultar no ser el vigente al momento imponible, es decir, a la fecha de registro de la solicitud de destinación definitiva de exportación para consumo”. Por ende, propicia que el ajuste se circunscriba al inc. b) del art. 748 del CA, es decir, a la cotización internacional de la mercadería, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación.  

Que la resolución apelada hizo lugar parcialmente a la impugnación de la actora, tomando sólo la cotización de las mercaderías, por lo cual ha sido más beneficiosa que los ajustes propuestos por la Nota N° 80/07 (SE FVEM) del 3/12/07 y liquidaciones de fs. 150/209 de los ant. adm., limitándose los cargos a las planillas de fs. 280/282 de los ant. adm.

VIII) Que considero que debe hacerse lugar al planteo subsidiario formulado por la actora a fs. 28/vta. de autos en cuanto a que se ordene el pago de reintegros respecto a los cargos en los que se reclama diferencia de derechos (por ajuste aduanero de base imponible mayor a la declarada) y la devolución de los derechos de exportación que se habrían pagado en demasía en aquellos casos en que se reclama la devolución de los reintegros (por ajuste aduanero de base imponible menor a la declarada), por la teoría de las correcciones simétricas en materia de los ajustes fiscales, por la cual cuando uno de estos ajustes da lugar a que se considere que hubo pagos en defecto y en exceso deben compensarse entre sí.

Que cabe señalar que este Tribunal, el 13/8/1990 in re “Fumacol Argentina SA”, al dejar sin efecto la intimación tributaria de la DGI, limitando la exigencia fiscal a la actualización y los intereses, calculados desde el vencimiento de los anticipos, en los cuales debió haber incluido el tributo relativo a los adelantos de la locación percibidos, y la fecha en que efectivamente lo ingresó, aunque erróneamente imputado, a criterio del tribunal (voto del Dr. Pagani), aplicó indirectamente la regla del penúltimo párrafo del art. 81 de la ley 11.683, dirigida también al Trib. Fiscal Nac., siendo “la solución que imponen las más modernas direcciones del derecho fiscal comparado en la que se ha dado en llamar teoría de las correcciones simétricas (v.gr., vide Patrick Serlootern, Droit fiscal de l'entreprise, ed. Hontchrestien, Paris, 1988, ps. 16 y 55)” (voto del Dr. Torres).

IX) Que propicio que las costas se distribuyan según el orden causado, atento a las dificultades de la cuestión planteada por las cuales las partes pudieron verosímilmente considerarse con derecho a litigar y teniendo en cuenta que la argumentación del Fisco en su responde no se concilia con la situación de autos, lo cual torna aplicable el criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

1°) Confirmar la Resolución Fallo N° 781/10 (AD MEND) en cuanto ha sido materia de recurso.

2°) Hacer lugar al pago de reintegros respecto a los cargos en los que se reclama diferencia de derechos y la devolución de los derechos de exportación que se habrían pagado en demasía en aquellos casos en que se reclama la devolución de los reintegros, procediéndose a la compensación respectiva.

3°) Costas por su orden.

4°) Ordenar a la DGA que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

               Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

1°) Confirmar la Resolución Fallo N° 781/10 (AD MEND) en cuanto ha sido materia de recurso.

2°) Hacer lugar al pago de reintegros respecto a los cargos en los que se reclama diferencia de derechos y la devolución de los derechos de exportación que se habrían pagado en demasía en aquellos casos en que se reclama la devolución de los reintegros, procediéndose a la compensación respectiva.

3°) Costas por su orden.

4°) Ordenar a la DGA que practique liquidación en los términos del art. 1166 del CA.

           Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).