Sumario Dra. Catalina
García Vizcaíno:
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“Esso
Petrolera Argentina SRL”, del 10/2/12. Ess29191
Declaraciones inexactas: incs. a) y
c) del ap. 1 del art. 954 del CA. Pedido de anulación de Post- Embarque de
rancho por haber incurrido en error de tipeo en unidades, habiendo invertido
las cifras de kilogramos y metros cúbicos y por necesaria implicancia hubo
error en el valor declarado. La tarea de “cumplido” aduanera no sustituye la
declaración de Post-embarque. Autodenuncia: no procede si el servicio aduanero
conoció la inexactitud con anterioridad. Atenuación: arts. 915 y 916 del CA,
por presentación de despachante que dio origen a la denuncia.
En Buenos Aires, a los 10 días del mes de febrero de 2012, se reúnen
las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y
Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la
presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos
caratulados: “ESSO PETROLERA ARGENTINA SRL c/ DGA s/ recurso de apelación”;
expte. N° 29.191-A.
La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:
I) Que a fs. 10/16 vta. ESSO PETROLERA ARGENTINA SRL, por
apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 40/2011 dictada por el Sr. Administrador de la Aduana de San Lorenzo, en el Expte. SIGEA N° 12520-207-2006, Sumario SC57-32/2006, mediante
la cual se lo condena por la presunta comisión de declaración inexacta al pago
de una multa de $ 44.267,13. Relata que mediante el PE N° 06 057 ER01 148 C, oficializado el 12/4/06, documentó la destinación de rancho de 150 metros cúbicos (equivalente a 127.650 kg.) de gas oil de la Posición Arancelaria (PA) 2710.19.21.000H, embarcándose en el buque “Triunfo” la cantidad de 131.692 metros cúbicos (equivalente a 112.307 kg.) de mercadería, lo que quedó asentado en el campo
correspondiente de la solicitud de destinación, con el registro simultáneo en
el Sistema María (dando cumplimiento a la Resolución Gral. AFIP 1921/2005) la cantidad embarcada. Expresa que, sin embargo, al
registrar dicha cantidad el guarda interviniente consignó por error la cantidad
de kilogramos embarcados “131,692”, cuando en realidad dicha cantidad corresponde
a “metros cúbicos” del guarda a cargo del control de exportación. Indica que,
advertido el error, el despachante de aduana presentó una Multinota (N° 034/06)
por la que solicitó la baja del post-embarque a los fines de proceder a su
corrección; pese a ello, la Aduana de San Lorenzo formuló denuncia por
infracción prevista en el art. 954 ap. 1 inc. c) del CA por entender que al
haber consignado erróneamente la cantidad de mercadería en la unidad de medida
de metros cúbicos, se habría alterado el valor FOB de la destinación en trato,
provocando una diferencia en el ingreso de divisas desde del exterior. Expone
que en sede administrativa manifestó no haber cometido la infracción, y que
correspondía aplicar las previsiones del art. 917 del CA; no obstante, la
aduana la condenó sosteniendo que el post-embarque implicaba una
“rectificación” de la declaración comprometida que resulta ser responsabilidad
única y exclusiva del documentante de la Declaración. Aduce que el sentenciante no atendió a los argumentos esgrimidos en sede
administrativa. Puntualiza que el error contenido en la declaración
post-embarque fue oportunamente corregido y que dicha corrección es plenamente
válida, en tanto el post-embarque no resulta ser una declaración contenida en
la solicitud de destinación de exportación conforme requiere el art. 321 del
CA, para cuya rectificación resulta necesario encuadrarse en alguno de los
supuestos establecidos en el art. 322 del CA, sino que es una declaración de
las contenidas en el art. 346 del CA, por lo cual no existe motivo por el que
no pueda ser corregida. Cita doctrina. Declara que el error contenido en la
declaración del post-embarque surgía de la simple lectura del mismo
post-embarque y del cotejo de éste con el PE. Menciona el art. 959 del CA,
destacando que no será sancionado el que hubiere presentado una declaración
inexacta “siempre que la inexactitud fuere comprobable de la simple lectura de
la propia declaración...”, lo que sucede en autos. Invoca lo normado por el
art. 959, inc. a), del CA, atento al error incurrido por el guarda aduanero.
Menciona jurisprudencia. Considera que no existen dudas que el error en el que
se incurrió resultaba imposible pasar inadvertido para la Aduana. Subsidiariamente, entiende que correspondería la aplicación de los arts. 917 y 916
del CA. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución recurrida, con
costas.
II) Que a fs. 27/35vta. la representación fiscal
contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera
reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Niega todos
y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueren de su expreso
reconocimiento. Señala que se ajusta a derecho la resolución apelada por cuanto
ha existido un ingreso desde el exterior de un importe distinto del que
efectivamente correspondía. Explica que según luce del PE la actora declaró
cargar 150 metros cúbicos y 127.650 kg. a un valor FOB de USD 74.250; que
asignado canal verde, el guarda consignó “no conforme lo declarado” 131692
unidades a granel con 112.307 kg. el 13/4/06, quedando la rectificación
pendiente. Relata que al procederse al embarque de la mercadería, se cargó un
total de 131,692 metros cúbicos, equivalentes a 112.307 kg. que fueron imputados por el guarda, no alcanzando la mercadería cargada a cubrir el total
de lo manifestado en el PE; y que el 18/04/06 la exportadora realizó la
rectificación con la declaración post-embarque declarando 131692 kg. y 112,31 metros cúbicos a un valor FOB USD 55.593,45. Infiere que la recurrente colocó
erróneamente una cantidad que difiere con lo embarcado oportunamente, alterando
de esta manera el FOB del permiso en trato, que debió ser un FOB de USD
65.187,54 y no lo documentado de USD 55.593,45, siendo una diferencia de USD
9.594,09, entre las operaciones efectivamente realizadas y los que se
percibieron, circunstancia que se encuentra prevista y sancionada por le art.
954 del CA. Sobre la pretendida aplicación del art. 917 del CA, menciona lo
dispuesto en los arts. 321, 322 y 958 del CA. Arguye que la intervención del
servicio aduanero, que se materializada en el acto de la carga en exportación,
deja vedada toda posibilidad de autodenunciar la infracción cometida como
límite preciso para la presentación de la autodenuncia; y que una vez que el
error fue detectado, o que la operación se comenzó a controlar, la colaboración
del interesado no tiene el beneficio fijado en el art. 322 del CA. Cita
jurisprudencia. Considera que en el caso concreto no corresponde la aplicación
del art. 917 del CA. En cuanto a la pretendida aplicación de los arts. 916 y
959 del CA, entiende que no corresponde su aplicación en autos. Analiza el art.
954 del CA y cita jurisprudencia. Acota que de dicho análisis se deduce que el
post-embarque es una declaración que compromete jurídicamente a quien la
manifiesta con atribución de responsabilidad tanto en el orden tributario y/o
infraccional que pudiere corresponder. Indica que en el caso surge con holgada
elocuencia de la documental aportada que la infracción se encuentra
configurada, por lo que el documentante es directamente responsable, mereciendo
la sanción en sede aduanera. Advierte que el recurrente no cumple con la carga
del “onus probandi”, sino que sus consideraciones son rebatidas con la prueba
documental que esta parte aportó. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal.
Solicita que se dicte sentencia rechazando el recurso, con costas.
III) Que a fs. 37 se declara la causa de puro
derecho.
IV) Que a fs. 1 del Expte. N° 12520-207-2006, Sumario
SC57-32/2006, luce la Multinota N° 034/06 del despachante de aduanas Andrés De
Giacomo que informa el error involuntario de tipeo en el sector cantidad de
unidades, solicitando la baja o anulación del post-embarque a fin de ingresar
correctamente las cantidades. A fs. 2/5 luce en copia el PE ° 06 057 ER01 148 C. A fs. 6 obra la Nota N° 313/2006 (Sección R), que entiende que la firma Esso Petrolera SRL ha
configurado la infracción al art. 954 del CA. A fs. 8 se informa que se ha
efectuado la reversa de la destinación post-embarque correspondiente a la
destinación de marras (conforme fs. 5/6). A fs. 11/12 se dispone la instrucción
del sumario contencioso. A fs. 14/15 se glosa la consulta de antecedentes. A
fs. 17 obra la Nota N° 282/06 sobre el aforo de la mercadería. A fs. 18 se
corre vista de todo lo actuado a la firma (notificada el 21/03/2007 a fs. 23 y
que contesta a fs. 24/27vta.) y al despachante (notificado el 16/05/2007 a fs.
35 y que contesta a fs. 42/47). A fs. 32 y 48 se tienen por presentadas a las
partes. A fs. 51/55 se dicta Resolución N° 40/2011, apelada en la especie.
V) Que el Código Aduanero tutela el principio de la
veracidad y exactitud de las declaraciones y manifestaciones que se presentan
ante las aduanas. El art. 954, ap. 1, de ese Código reprime y sanciona -en
correlación al bien jurídico protegido- al que para cumplir cualquiera de las
operaciones o destinaciones de importación o de exportación efectuare ante el
servicio aduanero una declaración inexacta, que de pasar inadvertida, produjere
o pudiere producir, entre otros supuestos: c) el ingreso o egreso desde o hacia
el exterior de un importe distinto del que correspondiere con multa de 1 a 5 veces el importe de la diferencia. Por este supuesto ha sido condenada las recurrentes por la Resolución N° 40/2011 (AD SALO).
Que el art. 954 del CAd. “da prioridad a la veracidad
y exactitud de la declaración, con prescindencia de otra actividad ulterior del
declarante —salvo los supuestos previstos en la propia ley— o del control que
pueda efectuar el servicio aduanero. Ello se traduce en que, por principio, en
la confiabilidad de lo declarado mediante la correspondiente documentación
reposa todo un sistema que no depende de la mayor o menor eficiencia con que la Administración Nacional de Aduanas practique las tareas de control que le están asignadas; al
contrario, la sujeción a tales presupuestos tiende a evitar que al amparo del
régimen de exportación o importación, en su caso, se perpetren maniobras que lo
desnaturalicen y perviertan” (Corte Sup., 12/5/1992, “Subpga SACIE e I”, Fallos
315:942).
Que por el post-embarque del Rancho para Medio de
Transporte 06 057 ER 01 000148 C, oficializado el 18/4/2006, se documentó la
cantidad de 131.692 Kg. de aceites combustibles equivalente a 112,31 metros cúbicos, con un valor FOB de U$S 55.593,45, resultante de multiplicar el valor unitario
en divisas de U$S 495 por la cantidad de metros cúbicos (ver fs. 2/5 de los
ant. adm.).
Que el despachante de aduana interviniente por
Multinota del 19/4/2006 solicitó la baja de la declaración y/o anulación del
post-embarque, invocando un error de tipeo, por el cual donde dice cantidad de
unidades 112,31 (metros cúbicos) debe decir 131,692 (ver fs. 1 de los ant.
adm.).
Que resulta entonces que se invirtieron las cifras de
Kg. y metros cúbicos.
Que, por necesaria implicancia, la cantidad de 131,692 metros cúbicos por el precio unitario de U$S 495 arroja un total de U$S 65.187,54, dando una
diferencia de U$S 9.594,09 con lo declarado.
Que al dorso del Rancho para Medio de Transporte 06
057 ER 01 000148 C, oficializado el 12/4/2006, luce la constancia del 13/4/2006
del guarda aduanero interviniente que consigna que el embarque no fue conforme
a lo declarado, siendo la cantidad de unidades de 131.692 y la cantidad de Kgs.
brutos de 112.307 (ver fs. 10/vta. de los ant. adm.).
Que la invocación del error del guarda interviniente
invocado a fs. 10 vta. no puede prosperar, toda vez que de haberse incurrido en
tal error la Multinota debió presentarse antes de la declaración del
post-embarque y no después. Por lo demás, no se acreditó ese error por el
agente aduanero en la carga de datos.
Que la denuncia formulada por la Aduana de San Lorenzo data del 22/6/2006.
VI) Que el art. 346 del CA preceptúa: “El exportador
puede embarcar mercadería en menor cantidad que la declarada en la solicitud de
destinación de exportación para consumo, siempre que, una vez concluida la
carga, diere aviso al servicio aduanero para su constatación y registro en el
correspondiente permiso”.
Que en la solicitud de destinación de rancho del
12/4/2006 la actora documentó la exportación de 127,650 Kg. de aceites combustibles equivalente a 150 metros cúbicos. Nótese que la cantidad de kilogramos de la mercadería no guarda relación con la declarada en el post-emarque de 131.692 Kg. equivalente a 112,31 metros cúbicos, siendo coherente la atestación del guarda aduanero
del 13/4/2006 de 131.692 unidades equivalentes a 112,307 Kgs. (no puso coma en
la cifra 112 307, pero debe presumírsela por la proporción indicada y reconocida
por la Aduana a fs. 6 de los ant. adm.) Es decir, en la declaración del
post-embarque se invirtieron los Kgs. respecto de los metros cúbicos, dando
origen a la Multinota del 19/4/2006.
Que uno de los redactores del Código Aduanero ha
dicho que el art. 954 del CA “castiga la mera diferencia entre lo declarado y
lo que resultare de la comprobación sin exigir un orden cronológico determinado
entre ambos hechos (…)” y si bien el art. 346 del CA permite embarcar menor
cantidad a la declarada en la solicitud de destinación de exportación para
consumo, por lo cual desincrimina este supuesto del art. 954 del CA, lo hace
por las “particularidades propias de la exportación”, pero el art. 346 del CA
prevé que “una vez concluida la carga el exportador debe dar aviso al servicio
aduanero de la mercadería cargada. Si bien el Código no establece un plazo para
efectuar esta notificación, la [ex] Administración Nacional de Aduanas se halla
facultada para regularlo (…). El funcionario aduanero, constatado el hecho, rectificará
la declaración inserta en la solicitud de destinación pertinente” (Barreira,
Enrique C., Código Aduanero- Comentarios, antecedentes –Concordancias,
Tomo II-B, ps. 309/310, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993).
Que, con posterioridad a esta obra, se implementó la
declaración post-embarque como el “aviso” del art. 346 del CA que integra la
declaración original, tal como lo sostuvo el voto de la Dra. Cora Musso en la sentencia de esta Sala del 30/6/2008 en el expte. N° 20.543-A,
caratulado “YPF SA” y su acumulado, aunque referido a la anterior Res. Gral. de
la entonces ANA N° 1284/1995 .
Que el
Anexo II de la Res. Gral. AFIP 1921/2005 (vigente al momento de los hechos,
antes de la reforma de las Res. Grales. AFIP 3083/2011 y 3133/2011, entre otras),
al implementar los procedimientos de exportación contempló en su punto 1.1.2
que el “Cumplido” es “la acción de consignar en la Destinación de Exportación, las constancias de las cantidades de unidades de mercaderías
puestas a bordo o del egreso de las mismas por la Aduana de salida con destino al exterior”, y el punto 1.1.3 ha definido a la “Declaración
Post-embarque” como “la declaración que efectúa el Exportador o su
representante, ante el Servicio Aduanero, establecida en los supuestos del Art.
346 o Art. 959 inc. c) de la Ley 22.415, de las cantidades de unidades de
mercaderías o bultos, que efectivamente fueron embarcados respecto a los
declarados en la solicitud de Destinación de Exportación”; agregaba el punto
1.1.3 que, por lo tanto, “la diferencia de unidades de comercialización y/o
bultos son los únicos elementos por los cuales se cumplirá un documento con
diferencia, realizando la correspondiente Declaración Post-embarque”.
Que la tarea del “Cumplido” no parece que sustituya la
declaración del “Post-embarque”, máxime que el punto 2.6 del Anexo II de la
referida Res. Gral. AFIP 1921/2005 disponía: “De acuerdo a lo establecido en
los puntos 2.5.1.2 y 2.5.2.3, el Declarante deberá registrar e imprimir a
través del kit MARIA una Declaración Post-embarque, la cual será controlada por
el Servicio Aduanero cualquiera sea el canal de selectividad que le haya
correspondido a la operación, debiendo éste consignar el control efectuado
rubricando con su firma el cuerpo del OM-1993-A SIM foja "1", y
procederá a la validación del registro informático con la transacción
‘Presentación de la Declaración Post-embaque’, y posterior archivo de la Declaración Post-embarque en forma conjunta con la declaración original presentada”.
Que según el punto 2.6.2 del Anexo II de la citada
Res. Gral. AFIP 1921/2005 de embarcarse “CON DIFERENCIA” unidades, “la Declaración Post-embarque contendrá los datos identificatorios de la Destinación de Exportación. Se imprimirán los ítems de la Destinación embarcados con diferencia, contenido de las liquidaciones, y detalle de los ítems
de la Destinación que se cancela”.
Que, por otra parte, el punto 2.6.3 del Anexo II de
la mencionada Res. Gral. preveía que en caso de que deba anularse la Declaración Post-embarque “por inconsistencia en el registro de los datos, el Servicio
Aduanero lo efectuará a través de la transacción ‘Reversión de la Post-Embarque’ (mrpeddtm1). Las Aduanas designarán a los responsables y determinarán los
recaudos de control informáticos y procedimental para la ejecución de la
transacción”.
Que estimo que lo expuesto no disminuye la
responsabilidad del declarante.
Que tanto es así que el punto 2.6.1 a) del Anexo II
de la Res. Gral. AFIP establecía que la “recepción de la Declaración Post-embarque implica, en un canal Rojo la aceptación de la misma por parte del
Servicio Aduanero, por lo cual previo a su presentación en el SIM, el Servicio
Aduanero habilitado deberá realizar el control por oposición entre las unidades
realmente embarcadas y las declaradas en la Declaración Post-embarque”. Pero reitero que por el punto 2.6.1, b) cuando se trate de
Declaraciones Post-embarque “correspondientes a Destinaciones con canal de
selectividad Verde o Naranja, se efectuará un control de oposición con el
‘DETALLE DE CONTENIDO’, considerándose responsabilidad única y exclusiva del
documentante la Declaración Post-embarque”.
Que esto quiere decir que la actuación del personal
aduanero (aunque sus atestaciones tengan el carácter de instrumento público del
art. 979 del Código Civil) de ningún modo reemplaza la tarea del declarante
con relación al Post-embarque.
Que no cabe duda de que se verificó diferencia entre
lo declarado y la cantidad resultante, con relación al importe a pagar desde el
exterior, conducta que queda subsumida en el art. 954, ap. 1, inc. c) del CA.
Que la inexactitud no surge de la simple lectura de
la declaración del post-embarque en los términos del art. 959, inc. a) del CA,
sino que surge de la compulsa con la atestación del guarda interviniente.
VII) Que no se configuró el supuesto de autodenuncia
del art. 917 del CA, atento a que la constancia del 13/4/2006 (fs. 10 vta. de
los ant. adm.) implica advertencia de la inexactitud en los términos de la
reforma introducida a esa norma por la ley 25.986.
Que, sin embargo, en los términos de los arts. 915 y
916 del CA propicio que la multa se fije en $ 30.987, es decir, en el 70% del
mínimo legal.
Que, en efecto, la presentación del despachante del
19/4/2006 dio pie a la denuncia del 10/5/2006 formulada en esta causa (ver fs.
1 y 6 de los ant. adm.).
Que, por otra parte, a diferencia de otras causas
votadas por la suscripta (v.gr., sentencia del 08/6/09, dictada
en “Alfred C. Toepfer International Argentina SRL”), en el presente se
evidenció un error en los metros cúbicos y Kgs. que guarda inconsistencia con
la declaración originaria en lo referente a la proporción de Kgs. por metros
cúbicos.
VIII) Que, en cuanto se reduce la multa, propicio que
las costas se distribuyan según el orden causado, atento a las dificultades de
la cuestión planteada por las cuales la DGA pudo verosímilmente considerarse
con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia
dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en
supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido,
teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal
Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y
demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo
previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla pertenece a este voto).
Que indudablemente se encuentran comprendidas en el
concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total
o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante
vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su
pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley
11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la
ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen
las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por
la ley 26.044).
Por ello, voto por:
Modificar la Resolución N° 40/2011 (AD SALO), fijando la multa en $ 30.987 (pesos treinta mil novecientos ochenta y siete). Con costas
en cuanto se confirma. Costas por su orden respecto de la reducción.
La Dra. Cora M. Musso dijo:
Que
adhiero al voto precedente.
De conformidad con el acuerdo que
antecede, por unanimidad, SE RESUELVE:
Modificar la Resolución N° 40/2011 (AD SALO), fijando la multa en $ 30.987 (pesos treinta mil novecientos ochenta y siete). Con costas
en cuanto se confirma. Costas por su orden respecto de la reducción.
Regístrese,
notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y
archívese.
Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno
y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación. (conf. art.1162
del CA).