Sumario Dra. Catalina García Vizcaíno:

 

·          “SMOBY GROUP ARGENTINA SA”, del 14/2/12. Smo25512

Tenencia injustificada de mercadería de origen extranjero con fines comerciales o industriales: transferencia sin acreditar estampillado ni cumplimiento de recaudos de la Res. ex ANA N° 2522/87 y modif. Criterios de la Corte Suprema.

 

 

En Buenos Aires, a los  14 días del mes de febrero de 2012, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “SMOBY GROUP ARGENTINA S.A. c/ DGA s/recurso de apelación”; expte. N° 25.512-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que fs. 7/12 vta. SMOBY GROUP ARGENTINA SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PRLA Nº 7321/2008, recaída en el Expte. SIGEA AFIP Nº 12035-595-08, por la cual se le aplicó una multa de $ 32.809,88 por infracción prevista en el art. 991 del CA, en razón de que la mercadería ingresada mediante el DI 01 001 IC04 027357 M (juguetes) habría sido transferida, con fines comerciales, sin cumplir con los requisitos establecidos por la Resolución 2522/87, Anexo III, punto 1.1. Expresa que la legitima introducción de la mercadería al país surge del mismo despacho ya que la Aduana para asignarle el canal rojo de selectividad ha efectuado el máximo control de las normas vigentes sin objetar nada en su momento, como así tampoco cuenta con ningún elemento que indique que la mercadería ilegalmente ingresada haya sido transferida y sin el correspondiente estampillado. Indica que en el hipotético caso de incurrir en infracción ésta sería la falta de comunicación requerida en la resolución en cuestión, y no la transmisión de mercaderías sin observar las normas establecidas, concluyendo que la sanción a aplicarse no debería superar la contenida en el art. 992 del CA. Cita jurisprudencia. En forma subsidiaria peticiona la aplicación del principio contenido en el art 898 del CA, ya que considera que no se dan los elementos requeridos del tipo por el art 991 del CA. Invoca el principio de insignificancia o bagatela. Cita jurisprudencia. Considera que en caso de confirmarse la resolución aduanera debe aplicarse lo establecido en el art. 916 del CA en cuanto a la facultad que tiene este Tribunal de reducir la pena a aplicar por debajo del mínimo de la multa correspondiente, caso en contrario aplicar el art. 915 del CA. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque el decisorio aduanero recurrido, con costas.

II) Que a fs. 23/27 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una reseña de las actuaciones. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por la actora que no fueran de su especial reconocimiento. Destaca que la recurrente trata de minimizar el hecho cierto y determinante de que no comunicó que la mercadería en cuestión fuera estampillada, violando lo normado por el punto 1.1 del Anexo III de la Resolución Nº 2522/87, impidiendo de esta forma que la Aduana pueda saber en qué condiciones fue transferida la mercadería. Señala que la apelante jamás arrimó en el momento procesal oportuno constancias o elementos que acreditaran que la mercadería en cuestión efectivamente se hubiera transferido de manera correcta. Cita jurisprudencia. Entiende que no es aplicable el art. 992 del CA en virtud de que el art. 991 del CA en ningún momento habla de mercadería de origen extranjero cuyo transmitente no pueda acreditar su legítima introducción, sino que se refiere  a aquél que efectuare dicha transmisión sin cumplir los requisitos que se hubieran establecido al efecto. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme la Resolución con expresa imposición de costas.

III) Que a fs. 28 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 66/128, 132/135, 144/vta., 155, 170/172 y 210/219. Puestos los autos a alegar, hacen uso de ese derecho el Fisco y la actora a fs. 250/252 vta. y 253/255. A fs. 257 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del Expte. SIGEA AFIP Nº 12035-595-08 obra el Acta de Denuncia Nº 52/03 por presunta infracción del art. 991 del CA. A fs. 2/5 luce agregado el DI Nº 01 001 IC04 027357 M, en cuestión. A fs. 10 se dispone la apertura del sumario y se corre vista de ley a la imputada, que se notifica por edictos el 10/6/05 (ver a fs. 15/16 copia del Boletín Oficial Nº 30.672). A fs. 36/51 obra la presentación de la imputada que manifiesta en su defensa que la mercadería fue ingresada legítimamente mediante el DI glosado a fs. 46/51. A fs. 52 se tiene a la firma por presentada y por contestada la vista en legal tiempo y forma. A fs. 53 luce interposición de recurso de revocatoria contra la denegatoria de las pruebas ofrecidas, el que es denegado a fs. 56 por resultar extemporáneo. A fs. 60 obra reporte de infractores por clave. A fs. 61 pasan los autos para resolver. A fs. 62/64 se dicta la Resolución de PRLA N° 7321/08, apelada en especie.

V) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

Que he sostenido (Derecho Tributario, Tomo II, ps. 417/420, 4ª edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010) que esto implica que “luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado —es decir, si en la realidad fáctica se configuraron, exteriorizándose, todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo o la figura penal, y que no ha mediado causal alguna de justificación que enervara la antijuridicidad de la conducta— se debe analizar la imputabilidad del autor (…) Determinada la imputabilidad, se ha de examinar la culpabilidad. Ésta no sólo tiene un componente psicológico sino también uno valorativo y, por tanto, depende principalmente de la exigibilidad de la conducta a los sujetos al ordenamiento jurídico”.  La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, p. 422).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v.Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

VI) Que el art. 991 del CA –por el cual fue sancionado el recurrente- establece que: “El que hubiere transferido por cualquier título, con fines comerciales o industriales, mercadería de origen extranjero que no presentare aplicado el respectivo instrumento fiscal, que no llevare los medios de  identificación en la  forma prevista en las reglamentaciones pertinentes o que efectuare dicha transmisión sin cumplir  los requisitos que se hubieren establecido al efecto, será sancionado  con  una  multa  de  UNO (1) a CINCO (5) veces el valor en plaza de la mercadería en infracción. Esta sanción es  independiente de las que correspondiere aplicar al tenedor de la mercadería en infracción”.

Que los tres supuestos contemplados por el art. 991 del CA guardan consonancia con las figuras de infracciones sustanciales de los arts. 985, 986 y 987 del CA, siendo que la Exposición de Motivos del CA puntualiza que “se incorpora el supuesto de castigar al que hubiere transferido la mercadería de origen extranjero sin cumplir con los recaudos establecidos para acreditar su legal introducción, a efectos de proteger a los terceros adquirentes e impedir la liberación de los transmitentes por la mera circunstancia de haber dejado de ser tenedores de la mercadería en infracción”.

Que no se aplica en el sub-lite la teoría de los actos propios respecto de la Aduana, a la cual se refiere la actora en su alegato de fs. 253/255, toda vez que la infracción endilgada se cometió con posterioridad a la introducción de la mercadería y consistió en transferir la mercadería importada sin haber acreditado su estampillado, ni el cumplimiento de los recaudos previstos en la Resolución ex ANA N° 2522/87 y modif.

Que cuadra destacar que –como he sostenido, entre otras, en la sentencia dictada en “Perfumes Dana”, del 9/9/02- el art. 991 del CA (al igual que el art. 986 del CA) “contempla una infracción sustancial, no pareciendo dudoso que su finalidad -en cuanto a las transferencias de mercaderías que no presenten aplicado el respectivo instrumento fiscal- radica en evitar que los importadores retengan las estampillas fiscales no utilizadas para aplicarlas a mercaderías que posteriormente se introduzcan ilegítimamente”.

Que de ese modo la Resolución de la ex ANA Nº 2522/87 (según la modificación de la Res. 1563/97), Anexo III-B, preceptúa, entre otros supuestos, que: “Cuando el importador constate un faltante o deterioro de mercadería sujeta a este régimen [de identificación de mercadería (importación)], después de su despacho a plaza, que no permita su comercialización, deberá formular la correspondiente denuncia a la División Verificación u oficina que haga sus veces, acompañando las estampillas sobrantes, según el caso” (punto 1.6.). Obviamente, si en esta hipótesis el importador no devolviera las estampillas, ellas podrían ser usadas con posterioridad para dar visos de tenencia justificada a mercadería ingresada ilegítimamente a plaza.

           Que el referido Anexo III-B (antes del Anexo III-C de la Res. 2327/2007 posterior a los hechos de esta causa), en su punto punto 1.1 dispone que: “La estampilla será adherida dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de entrega de la mercadería, comunicándose tal circunstancia a la Aduana mediante telegrama colacionado o télex, a los efectos de la verificación. El incumplimiento de este requisito será motivo para que la dependencia interviniente disponga la suspensión de la firma importadora ante el registro de esta Administración Nacional. Si dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de recepción del pedido de verificación la Aduana no constatare el estampillado de la mercadería, el importador dispondrá libremente de ella”.             

           Que estos plazos se computa por días hábiles (conf. art. 1007 del CA).

Que el punto 1.2 del mencionado Anexo III-B preceptúa que: “El estampillado de la mercadería podrá realizarse en forma fraccionada dentro del plazo indicado en el Punto 1.1 precedente, debiendo la División Verificación llevar el control de los estampillados parciales hasta su cumplimiento total, correspondiendo proceder con cada comunicación parcial efectuada por parte del interesado, de acuerdo con el procedimiento establecido en dicho Punto”.

Que, empero, la Corte Suprema, al referirse al art. 198, tercer párrafo, de la LA (antecedente de las figuras de los arts. 986 y 991 del CA), entendió que debía interpretárselo de modo tal que no consagre “una suerte de aplicación automática de la pena ante la sola ausencia de adherencias fiscales”, ya que de lo contrario se frustraría la garantía constitucional de la defensa en juicio, atento a “que haría ilusoria toda posibilidad de defensa o descargo y aun la existencia misma de los procedimientos regulados y de los recursos que las leyes autorizan” (“SA Rovia v. Aduana”, del 3/4/1968, Fallos, 270:205). Por ello, aunque la prueba principal para determinar si en tales casos hubo o no infracción aduanera será la falta o existencia de estampillado, puede el juzgador recurrir a otros medios probatorios si los estima procedentes para una mejor sustanciación de la causa y dentro de la prudencia que exige la apreciación de las pruebas, a fin de establecer la legitimidad de la introducción de la mercadería de origen extranjero (CS, “Ingelmo, Olmar A.”, del 19/3/1969, Fallos, 273:202). En este último, la mercadería consistía “solamente en dos cubiertas para automóviles, de las cuales una tenía la estampilla deteriorada y la otra «vestigios de goma de pegar», habiéndose encontrado «dentro de la pila de cubiertas una estampilla fiscal, rota»”, a lo cual se agregaba que se había acompañado documentación probatoria de su procedencia legítima.

Que en la sentencia del 6/7/2004, dictada en “Sanavirón SA” (Fallos, 327:2808), la Corte Suprema consideró que no era el único el despacho de importación mencionado por el Fisco que amparaba el legítimo ingreso al país sólo de algunos bienes secuestrados, ya que de las actuaciones administrativas resultaba que “el resto de los bienes también ingresó regularmente en el país, mediante diversos despachos de importación, tal como expresamente lo reconoce la propia Aduana en la planilla obrante a fs. 99 de las actuaciones administrativas en copia agregadas, lo que descarta la tacha de arbitrariedad endilgada a la sentencia. Por lo demás, la discrepancia del apelante sobre el punto, tal como se señaló en Fallos: 298:542; 300:680, entre otros, remite al análisis de una cuestión de hecho y prueba, materia propia de los jueces de la causa y ajena por su naturaleza a la instancia del art. 14 de la ley 48”. Además, en ese caso el a quo había sostenido que aparecía manifiesta la buena fe de Sanavirón SA “con la presentación de los instrumentos que acreditaban la introducción legal de la mercadería, conjuntamente con la posterior presentación de las estampillas, puesto que ello ‘en modo alguno permiten suponer un ánimo contrario (mala fe) en su accionar dirigido a una posible utilización del estampillado en otra mercadería de su propiedad’ y (…) que ‘fue la propia actora la que solicitó a la Administración de Aduanas que enviara funcionarios para verificación de estampillados (…)’ y que la mercadería, al llevarse a cabo el allanamiento, ‘se encontraba aún en depósito y no a la venta’, lo que agrega un atenuante más a su situación frente a la imputación planteada por la Aduana”.

Que en la especie no ha sido la aquí recurrente quien solicitara a la Aduana la verificación de las mercaderías, no encontrándose controvertido que el 10/4/2001 venció el plazo para el estampillado identificación color verde de 8196 instrumentos cuya numeración corría de 26.690.636 a 26.698.831 (ver fs. 5 de los ant. adm.).

Que no se ha acreditado que las mercaderías se encontraran estampilladas en el depósito de la apelante, sino que los actuados permiten inferir que se habían transferido.

Que, por otra parte, no se ha demostrado que se hubiera estampillado la mercadería dentro del plazo conferido y antes de su transferencia.

Que el dictamen pericial de fs. 132/135 no acredita el estampillado de la mercadería. Se refirió a que los libros contables de ésta son llevados en legal forma y las facturas comerciales por las cuales se transfirió la mercadería del DI en cuestión.

Que cuadra destacar que lo expuesto no se encuentra conmovido por la prueba producida en la especie, toda vez que la contestación de la adquirente El Mundo del Juguete de fs. 66/128 sólo brinda las cantidades adquiridas sin especificar si fueron o no estampilladas; en forma similar, el informe de fs. 219 de Libertad no señala si la mercadería había sido estampillada. Inc en su informe de fs. 172 manifiesta que la actora nunca fue su proveedora.

Que nótese que la recurrente contó con un extenso plazo para demostrar el estampillado de las mercaderías desde la apertura de la causa a prueba por el auto de fs. 28.

           Que, por que demás, las relaciones entre la importadora y terceros no pueden ser oponibles a la Aduana, máxime que no se ha indicado concretamente si las mercaderías de la especie fueron efectivamente estampilladas y el lugar donde se hallarían a los efectos de su comprobación.

Que el apelante debió adherir las estampillas antes de transferir las mercaderías y, aunque hubiera delegado esa tarea en un tercero, debió comunicar a la Aduana dentro del plazo conferido que había finalizado con el estampillado a los efectos de la verificación. De no haber efectuado esa comunicación debió demostrar en forma fehaciente que la mercadería fue estampillada (v.gr, por constatación en su depósito) a fin de que no se tenga por configurada la infracción sustancial endilgada. Se habría cometido transgresión formal del art. 992 del CA si no se hubiera efectuado la aludida comunicación, pero la mercadería se localizara estampillada. 

Que no procede aplicar el principio de la duda del art. 898 del CA, ni corresponde hacer uso de las facultades del art. 916 del CA, atento a que de los actuados no surgen motivos de atenuación.    

Por ello voto por:

Confirmar la Resolución DE PRLA N° 7321/2008, en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

               Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

Confirmar la Resolución DE PRLA N° 7321/2008, en cuanto ha sido materia de recurso. Con costas.

           Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).