• Sumario Dra. García Vizcaíno: “DE FALCO RODOLFO PASCUAL”, del 12/10/11. Def28709 Transgresión a regímenes de destinación suspensiva: pinturas- régimen de la ley 24.633. Denuncia de sustracción de obras exportadas temporariamente. Principio de la duda.

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de octubre de 2011, se reúnen los Vocales miembros de la Sala “E”, Dres. Catalina García Vizcaíno y Pablo A. Garbarino (Vocal Subrogante), (la Dra. Cora M. Musso se encuentra de licencia), a fin de resolver en los autos caratulados: “DE FALCO RODOLFO PASCUAL c/ DGA, s/recurso de apelación”; Expte. Nº 28.709-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 9/vta. RODOLFO PASCUAL DE FALCO, por derecho propio, interpone recurso de apelación contra la Resolución DE PRLA Nº 2810/09 de fecha 14/05/2009, notificada el 14/10/2010, dictada en el Expte. N° 12210-2076-2006, por la cual se le impone una multa de $ 1.260 con más la suma de $ 4.200,01 en carácter de comiso sustitutivo, lo que asciende a un total de $ 5.460,01, por la supuesta transgresión de los arts. 970 y 922 del CA. Relata que en junio del 2006 solicitó y obtuvo de la Aduana la autorización para llevar a España una exposición de pintura diversas obras de su mujer, Teresa M. Fernández Melzi, por vía de la figura de Exportación Temporal; que antes del vencimiento del plazo de reingreso de las obras, en abril de 2007, obtuvo la ampliación legal del plazo para la producción de un evento similar en España; y que al volver a Madrid la pintora comprobó que todos sus efectos personales y cuadros habían desaparecido de manos de la persona a quien se los había confiado a su partida a Argentina y que ello quedó plasmado, luego de la búsqueda policial del sujeto desaparecido, en la Actuación N° 10772 del 25/5/07, ante el Ministerio del Interior, Dirección General de la Policía y Guardia Civil de España. Explica que lo acontecido motiva y justifica el presunto incumplimiento de la obligación de reingresar las obras de arte, como causal de fuerza mayor exculpatoria. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución recurrida con costas.

II) Que a fs. 21/24 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por el actor. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueran objeto de su expreso reconocimiento. Analiza la normativa aplicable al caso, destacando lo dispuesto por los arts. 250, 321 y 322 del CA. Transcribe los arts. 970 y 972 del CA y los comenta. Señala que se encuentra comprobado que el actor no regularizó en término la situación de la totalidad de la mercadería en trato, por lo que corresponde rechazar el recurso toda vez que se ha producido el hecho generador de la responsabilidad, esto es, la no reimportación de la mercadería previamente exportada en forma temporal. Manifiesta que la resolución es ajustada a derecho, cumplimentándose todas las etapas procesales, posibilitando a el actor el ejercicio de su derecho de defensa. Ofrece prueba. Efectúa reserva del caso federal. Solicita que se rechace el recurso, con costas a la contraria.

III) Que a fs. 25 se declara la causa de puro derecho. A fs. 29 se elevan los autos a la Sala E, que los pasa a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del Expte. N° 12210-2076-2006 RODOLFO PASCUAL DE FALCO solicita a la DGA la exportación temporal del equipaje acompañado y de las obras de arte adjuntas a la presentación con destino a ser expuestas en la Galería de Arte Auditorio Príncipe Felipe, Palacio de Congresos, Oviedo, España, por un plazo de 12 meses, según autorización expedida por el Director de Artes Visuales de la Secretaría de Cultura de la Presidencia de la Nación. A fs. 2 De Falco autoriza a Sergio Ibarlucea a realizar la gestión correspondiente a la exportación temporal. A fs. 3 luce la autorización para la exportación temporaria de objetos de arte (Secretaría de Cultura), en Anexo I y II y a fs. 5/6 planilla de los objetos a exportar. A fs. 28 se hace lugar a la petición de exportar la mercadería. A fs. 29 luce Nota N° 912/07 que remite las actuaciones a División Registro, atento al vencimiento del plazo para el ingreso de la Exportación Temporal de referencia. A fs. 30 obra la correspondiente acta de denuncia por presunta infracción del art. 970 del CA (el vencimiento se produjo el 2/6/2007). A fs. 34 se  informa el valor en aduana, que no tributaba derechos de exportación, y se deja constancia que la mercadería era de exportación prohibida. A fs. 40 se determina la base de la multa.  A fs. 41/42 se dispone la instrucción de sumario contencioso y se le corre la vista de ley prevista en el art. 1101 del CA (notificada el 29/10/2008, según cédula obrante a fs. 43). A fs. 44/45 De Falco contesta la vista y ofrece prueba documental a fs. 46/52. A fs. 54 se glosa consulta del Registro de Infractores. A fs. 56/57 se dicta la resolución DE PRLA Nº 2810/09, apelada en la especie.

V) Que el art. 970 del CA en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la exportación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reimporte en término (art. 349 del CA), o eventualmente se convierta su exportación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 368 del CA. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 364 del CA.

Que en el presente se aplica el régimen específico de la ley 24.633 y el plazo original conferido se venció el 02/6/07 según la resolución recurrida, fecha ésta que se no se halla controvertida, aunque se señala que se había pedido prórroga por Actuación N° 12206-5235-2007 (ver fs. 5 y 9/vta.).

Que tampoco se halla controvertido que las obras de arte exportadas temporariamente no se reimportaron dentro del plazo conferido, pero el actor en su invocado carácter de administrador de la Sra. Teresa María Fernández Melzi arguye que esas obras fueron sustraídas y que, por ende se configuró una real fuerza mayor (ver fs. 44/45 de los ant. adm. y fs. 9 vta. de autos). 

VI) Que la Corte Suprema ha dicho que “son aplicables a las infracciones aduaneras las disposiciones generales del Código Penal, conforme a las cuales sólo puede ser reprimido quien sea culpable, es decir, aquel a quien la acción punible le pueda ser atribuida tanto objetiva como subjetivamente (Fallos’ 290:202, 5º considerando y sus citas)” (“SAFRAR Sociedad Anónima Franco Argentina de Automotores”, del 27/12/88, Fallos, 311:2779). Ello, sin perjuicio de la posición de la Excma. Corte Suprema respecto de la carga de la prueba referente a la presunción de culpabilidad ínsita en los elementos materiales del accionar del sujeto activo de la infracción, como se expondrá más abajo.

Que, pese a que, por regla general las infracciones son de naturaleza objetiva ante la dificultad de determinar el elemento subjetivo que tornaría ilusorias muchas normas represivas, como bien ha dicho este Tribunal en el campo del derecho penal, aun cuando se trate de este tipo de infracciones, el fundamento de la punición se encuentra en la intención del autor; empero, en tales infracciones el mismo proceder lleva a una presunción de culpabilidad, produciéndose de esa manera una inversión de la carga de la prueba, aunque ello no presupone la configuración del ilícito independientemente de todo elemento infraccional (“Escalante Pitt, Moisés M.C.” 13/567 del 8/6/78).

           Que he sostenido (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, ps. 417/420, 4ª edición, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2010) que esto implica que “luego del análisis predominantemente objetivo del hecho examinado —es decir, si en la realidad fáctica se configuraron, exteriorizándose, todos y cada uno de los elementos objetivos del tipo o la figura penal, y que no ha mediado causal alguna de justificación que enervara la antijuridicidad de la conducta— se debe analizar la imputabilidad del autor (…) Determinada la imputabilidad, se ha de examinar la culpabilidad. Ésta no sólo tiene un componente psicológico sino también uno valorativo y, por tanto, depende principalmente de la exigibilidad de la conducta a los sujetos al ordenamiento jurídico”.  La imputabilidad consiste en el conjunto de condiciones que un sujeto debe reunir para que responda penalmente de su acción. No se discute en estos autos la imputabilidad de la accionante respecto del derecho infraccional aduanero.

Que, en materia infraccional tributaria (aduanera e impositiva) “el onus probandi sobre la falta de culpabilidad -a título de dolo o culpa, según el caso- recae sobre el presunto infractor, a diferencia de los delitos tributarios, en que el Fisco debe probar el dolo del autor del ilícito. No obstante, cabe notar que la intención se  prueba mediante hechos externos y concretos” (ob. cit, T. II, p. 422).  

Que tanto es así que en el libro citado, entre otros pronunciamientos de la Corte Suprema, mencioné el recaído en “Wortman, Jorge Alberto, y otros”, del 8/6/93, en el cual, aun en el caso de las infracciones formales, el Alto Tribunal sostuvo que al surgir de las actuaciones la existencia de los elementos materiales -u objetivos- y, por tanto, la adecuación al tipo penal pertinente, corresponde “que sea la imputada quien cargue con la prueba tendiente a demostrar la inexistencia del elemento subjetivo”. En el mismo sentido, la Corte Suprema consideró que la carga de la prueba cabe a la recurrente en materia de la multa impuesta, ya que como lo ha señalado reiteradamente “en presencia de la materialidad de la infracción ..., incumbe al contraventor la prueba de descargo –Fallos, 198:310- para lo que no basta la alegación de la ignorancia de los preceptos legales –Fallos, 182: 384 y otros-” (“Julio E. Real de Azúa v. Impuestos Internos”, Fallos, 206:508). 

Que, por otra parte, no hay responsabilidad por falta de autoría (que implica la falta de acción por ausencia de la voluntad) en las hipótesis de fuerza mayor o caso fortuito (p. ej., arts. 260/262, 272, ap. 2, 359, 360, 390 del CA) y siniestros (arts. 178 y ss., 213, 308, 314, 315, 380 del CA) (ob. cit., T. II, p. 414).

Que cuadra destacar que la exportación definitiva de la mercadería de marras no se hallaba gravada con tributos (conf. arts. 3° y 4° de la ley 24.633, así como fs. 40 de los ant. adm.).              

Que en la especie se ha demostrado que, con anterioridad al vencimiento de la exportación temporal, el 25/5/07 por Atestado N° 10772 la Sra. Teresa María Fernández Melzi compareció en calidad de denunciante a la Comisaría de Retiro, Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, del Ministerio del Interior, España, y manifestó que es expositora de pintura artística de cuadro abstracto y realista, y que tras haber realizado una exposición de pintura durante 15 días en el Centro Cultural de los Ejércitos de Madrid, el 27/9/06 hizo entrega de los 80 cuadros, más una de sus maletas, al sr. Ramón Fernández Monteverde (cuyo teléfono consigna, expresando que no tiene más datos de éste), “al cual conoce como guardia de seguridad del ‘Hotel Cantábrico’, sito en la C/Cruz, 5 de Madrid, en donde la dicente se hospedaba cada vez que visitaba Madrid”, siendo que el nombrado “además de guardia de seguridad del hotel, en su tiempo libre realizaba para la dicente labores de conductor, acompañante, le iba a recoger al aeropuerto, etc., persona con la que mantuvo gran confianza, y la cual recibía pequeñas sumas de dinero en agradecimiento por su trabajo, por su dedicación y gentileza”. Agrega que los 80 cuadros más la maleta se la entregó al sr. Fernández Monteverde “en el momento de partir en el aeropuerto hacia Argentina, la hizo en calidad de depósito y guarda hasta finales de mayo-junio de 2007 [nótese que aparece un pedido de prórroga del 19/4/2007 por Actuación N° 112206-5235-2007 de fs. 5 de autos], fecha en que la dicente regresaba a España para continuar con sus exposiciones”. Sigue diciendo que el 21/5/07 “no consigue contactar con el tal Ramón Fernández Monteverde, poniéndose en contacto con la Agencia para la que este señor trabajaba, ‘Grupo Servialetta’ con Tel. N° 657.201.977, desconociendo su dirección”, y que el Jefe de dicha Agencia le aseveró que el sr. Ramón “ya no trabajaba allí, sin poder aportar ningún dato sobre él”; señala que acompaña copia de la Tarjeta de Guardia de Seguridad a nombre de éste  (fs. 47/48 de los ant. adm.). 

            Que el 9/6/08 por Atestado N° 29357 la sra. Teresa María Fernández Melzi expone ante la Comisaría de Oviedo, Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, del Ministerio del Interior, España, que formuló la denuncia referida en el párrafo precedente y aporta “una serie de documentos que acreditan que dichos cuadros son de su propiedad y que los trajo desde Buenos Aires (Argentina) a Oviedo (España) y posteriormente a Madrid” (fs. 49 de los ant. Adm.).

           Que lo expuesto produce en mi ánimo una razonable duda que conduce a la aplicación del principio del art. 898 del CA, por lo cual propicio que se revoquen las multas aplicadas.                           

Que, por ende, las costas se deben distribuir según el orden causado (aunque la tasa por actuaciones queda a cargo del recurrente), atento a que, por la falta de localización del sr. Ramón Fernández Monteverde que avalara los dichos de la sra. Teresa María Fernández Melzi, la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución DE PRLA N° 2810/09 en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la comunicación que la DGA deberá efectuar en los términos del art. 10 de la ley 24.633 y art. 6° del dec. 1321/1997. Costas por su orden.                                                                                  

El Dr. Pablo A. Garbarino dijo:

         Que adhiero al voto precedente.

          De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

          Revocar la Resolución DE PRLA N° 2810/09 en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la comunicación que la DGA deberá efectuar en los términos del art. 10 de la ley 24.633 y art. 6° del dec. 1321/1997. Costas por su orden.                                                                         

          Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

      Suscriben la presente los Dres. García Vizcaíno y Pablo A. Garbarino  por encontrarse la Dra. Musso en uso de licencia (conf. art 1162 del CA).