• Sumario Dra. García Vizcaíno: “YPF SA”, del 9/11/11. Ypf 27508 Valor: exportación de gas. Resolución General 620/99 de la AFIP. Falta de demostración de que los precios documentados difieran notoriamente de los precios pagados o por pagar. Inaplicabilidad de precios de mercado de EE.UU. Ley 24.076, decreto 1738/92 y modif. y Res. 299/98 de la Secretaría de Energía: su interpretación. Precios declarados que guardan consonancia con los suministrados por la Dirección de Economía de los Hidrocarburos. No puede haber escándalo jurídico porque dos dependencias estatales tengan distintos criterios en materia de precios, ya que el Estado constituye una unidad.

 

 

En Buenos Aires, a los  9  días del mes de noviembre de 2011, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “YPF SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. Nº 27.508-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 10/29 YPF SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución N° 415/09 (AD RIGA) dictada por el Sr. Administrador de la Aduana de Río Gallegos en fecha 30/12/2009, mediante la cual se rechazó la impugnación interpuesta contra los Cargos Nros. 116, 117, 118, 119, 120 y 121 del año 2006, que quedaron confirmados por un importe que asciende a la suma de U$S 1.090.393,06. Realiza una serie de aclaraciones preliminares referidas a diversas temas, tales como la composición del gas natural y su funcionamiento, marco regulatorio de la exportación de dicho gas, revisión de los contratos de exportación por las autoridades nacionales, otorgamiento de las autorizaciones de exportación, revisión de las fórmulas y precios de venta, y finalmente, los precios de venta a METHANEX. Efectúa una reseña de las actuaciones administrativas. Relata que la Aduana cuestiona los precios de exportación cuestionados, aduciendo que no corresponden con la cotización internacional que atribuye al producto, a pesar que los mismos no difieren sustancialmente de los pactados por otros exportadores y que fueron analizados conforme las normas reglamentarias de la actividad establecidas por el Estado Nacional. Arguye que no existen razones válidas para dejar de lado el precio de venta manifestado en la solicitud de destinación. Sostiene que el valor declarado en los Permisos de Embarque se ajusta plenamente a los parámetros establecidos en los arts. 735 y concordantes del CA como así también ha sido debidamente revisado por la autoridad de aplicación, que en el caso de marras es la Secretaría de Energía de la Nación y añade que no existen antecedentes sustancialmente diferentes que permitan al Fisco apartarse del valor documentado. Manifiesta que la Aduana no puede apartarse de la aplicación del valor de venta concertado por los exportadores, en la medida que dicho valor cumpla con los parámetros establecidos en el precitado cuerpo normativo. Expresa que, en el caso de considerar la aplicación de los métodos de valor previstos en el art. 748 del CA, su aplicación no es discrecional y agrega que no corresponde la aplicación del art. 748, inc. b) del CA, ya que no existen cotizaciones internacionales que reflejen el valor internacional del gas natural de exportación desde Argentina. Señala que el valor determinado por la Aduana para la mercadería exportada constituye un precio ficto expresamente prohibido por el GATT. Puntualiza que el valor declarado por su parte cumple con los preceptos de valoración establecidos en el articulado del mencionado cuerpo legal, como así también constituye un valor normal de exportación, y aclara que no corresponde la desestimación de los precios de exportación como base de tributación aduanera, visto que ellos no difieren ostensiblemente de los precios de otros productores. Reitera que las operaciones de exportación realizadas sólo pudieron efectuarse debido a que contaron con la previa autorización otorgada por la Secretaría de Energía de la Nación. Puntualiza que existió incongruencia entre quien revisa los contratos y sus precios autorizando la venta al exterior por estimar que se trata de precios comerciales razonables, a través de dicha Secretaría, y quien cuestiona esos mismos precios como expresión razonable del valor del producto exportado, a través de la Aduana. Plantea que la Aduana no puede apartarse de la aplicación del valor de venta concertado por los exportadores, en la medida que dicho valor cumpla con los parámetros establecidos en los arts. 735 y concordantes del CA y aclara que solamente corresponde la aplicación de las disposiciones contenidas en el art. 748 del mencionado cuerpo normativo cuando existieran causas justificadas que permitan obviar la aplicación del valor declarado y que la Aduana disponga de antecedentes de precios de exportación de mercadería idéntica que difieran notoriamente del precio declarado por el exportador. Sostiene que el ajuste es improcedente, ya que no existen antecedentes que difieran notoriamente del precio declarado por su mandante y agrega que la aplicación de la disposición contenida en el art. 748 del CA carece de sustento y es contraria a derecho. Explica que solamente corresponde la aplicación de uno de los métodos de valoración supletorios previstos en el art. 748 del CA, si el valor declarado no constituye un valor normal al que cualquier exportadora pudiera exportar la mercadería en similares condiciones y plantea que dicho presupuestos no se ha configurado, dado que se trata de un valor de venta declarado normal. Expresa que, si bien corresponde la aplicación de uno de los métodos previstos en el art. 748 CA, no corresponde la aplicación de una interpretación antojadiza de la norma y remarca que el método de valoración utilizado no resulta ajustado a derecho. Manifiesta que diferentes exportadores que no participaron del contrato convenido entre YPF SA y METHANEZ CHILE LTD. vendían gas natural en forma contemporánea a los compradores a precios similares a los precios de venta de YPF S.A. Señala que, en caso que se descarte el precio declarado por su parte en la destinación de exportación objetada, la Aduana podría determinar la base de imposición a través de alguno de los métodos previstos en el art. 748 del CA; sin embargo, puntualiza que la Aduana no puede tomar ni crear cualquier método o aquél que le proporcione el mayor rédito fiscal. Relata que no corresponde la aplicación de la norma prevista en el art. 748, inc. b) del precitado cuerpo legal, dado que no existen cotizaciones internacionales que reflejen el valor del gas natural y resulta contrario a derecho sustentar el valor determinado en un supuesto precio internacional inexistente. Cita jurisprudencia. Sostiene que la prueba ofrecida en la instancia administrativa se ha admitido que el gas natural comercializado no puede ser considerado un commodity. Estima que el criterio adoptado por la Aduana implica configurar precio arbitrario, prohibido expresamente en el Acuerdo para la Aplicación del Artículo VII del GATT, debido a que no se ajusta a las particularidades del mercado local del gas natural. Efectúa una síntesis de su planteo. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 37/44 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todos y cada uno de los hechos y el derecho invocados por la contraria que no sean objeto de su expreso reconocimiento. Efectúa una somera reseña de las actuaciones administrativas. Advierte que es de aplicación la Ley de Hidrocarburos – 17.319-, al igual que la ley 24.076 y la Ley 22.415, pero que en lo relativo al tema de valor, sobre el cual deben aplicarse los derechos de exportación, rigen las normas de valoración establecidas por el Comité de Valor de Bruselas, receptadas en los arts. 735 y concordantes del CA. Puntualiza que el valor sobre el que deben aplicarse los derechos de exportación es el valor FOB/FOT/FOR concertado entre un comprador y un vendedor independientes uno del otro, en un tiempo determinado y en condiciones de libre competencia. Plantea que la DGA puede y debe apartarse del valor documentado, cuando el mismo no resulte convincente o idóneo. Sostiene que el ajuste formulado deviene adecuado técnica y jurídicamente. Destaca que cobran relevancia las diferencias que se producen entre el momento en que se concreta la venta que sustenta la exportación y el momento a que se refiere la normativa de valoración, que es la fecha de registración de la destinación de exportación para consumo. Manifiesta que, al existir discrepancias entre el precio de la exportación y el valor imponible, debe acudirse a una base supletoria para determinar el valor imponible, y, por lo tanto, utilizando como bases de valoración aquellas previstas por el art. 748 del CA. Considera que el apartamiento del precio pagado o por pagar como base idónea de valoración y que conlleva a la formulación de los cargos, se encuentra holgadamente sustentada. Señala que deben tenerse en cuenta los informes técnicos de la prueba documental aduanera ofrecida. Sostiene que no resulta procedente lo argumentado por la contraria respecto del marco regulatorio de las exportaciones de gas natural, en cuanto hace referencia a que la autorización por parte del Poder Ejecutivo y la intervención de la Secretaría de Energía limitan las atribuciones de control por parte del servicio aduanero. Puntualiza que la recurrente no ha producido prueba alguna que demuestre que los precios de venta declarados reúnen los requisitos previstos en el Código Aduanero para ser considerados como valor imponible de la mercadería. Remarca que no puede entenderse que exista falta de competencia de la Aduana para intervenir o realizar los ajustes de valor de los cuales derivaron los cargos confirmados en la resolución apelada. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se confirme la Resolución Aduanera N° 415/2009 (AD RIGA), con costas.

III) Que a fs. 45 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 51/53, 55/58, 70/72, 90/92 y 107/122. Puestos los autos a alegar, hacen uso de ese derecho la actora y el Fisco a fs. 133/135 y 136/138, respectivamente. A fs. 140 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/56 de la Actuación N° 12779-428-2006/1 la firma YPF SA, por apoderado, con fec ha 20/12/06 deduce impugnación contra los Cargos Nros. 116, 117, 118, 119, 120 y 121 del año 2006 de la Aduana de Río Gallegos, notificados el 12/5/07 (ver fs. 148/149). A fs. 63/64 luce la Nota Externa N° 22/2005. A fs. 65/102 obra copia sobre consultas de ítems de exportación y a fs. 103/115, información de mercado sobre productos, básicamente sobre gas natural. A fs. 138 se decreta la apertura a prueba en fecha 04/05/2007. A fs. 149/155 luce copia de la cédula de notificación de los Cargos Nros. 116, 117, 118, 119, 120 y 121. A fs. 158/170 luce la Nota N° 1075/07 (DV VEXP) de fecha 20/09/2007 y a fs. 171/172, la Nota N° 1500/07 (DE GEVA), de fecha 21/09/2007. A fs. 179/180 luce copia de la Nota DNEH N° 358 de fecha 30/05/2007. A fs. 181/187 obra Memorándum DNEH N° 167, de fecha 07/11/2005, a fs. 188/192 el Memorándum Interno del Licenciado Guichon, de fecha 18/05/2007, y a fs. 193/195 el Memorándum Interno del Licenciado González, de fecha 18/05/2007. A fs. 205/206 por la Actuación N° 13289-15572-2009, la firma YPF SA, por apoderado, presenta su alegato, solicitando que se haga lugar a la Impugnación N° 1/07 referida a los Cargos N° 116 a 121/06). A fs. 210/218 se emite el Dictamen N° 310/2009, de fecha 03/07/2009. A fs. 220/228 se dicta la Resolución N° 415/2009 (AD RIGA), de fecha 30/12/2009. A fs. 229 luce Cédula de Notificación dirigida a los apoderados de YPF SA, de fecha 22/02/2010, notificándose en la misma fecha. A fs. 231 se glosa el Fax donde se comunica que la firma YPF SA, por apoderado, interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 415/2009 (AD RIGA) y a fs. 232 luce el Formulario F4.

V) Que a fs. 1/18 de la Actuación N° 12834-95-2006 luce la Nota N° 107/06 (SE FVEX), de fecha 11/09/2006. A fs. 19/21vta., luce Informe de la apoderada de YPF SA, de fecha 11/10/2006 respecto de los preajustes de valor. A fs. 26/28 se emite la Nota N° 254/06 (DV FOCR) y a fs. 30 luce Cédula de Notificación dirigida a la firma YPF S.A. de fecha 14/11/2006, por la cual se ha ordenado notificarle los Cargos N° 116 a 121, obrantes a fs. 31/36. A fs. 47 luce la Nota N° 139/10 (AD RIGA), de fecha 30/03/2010.

VI) Que el punto 2.1.2. del Anexo de la Resolución General N° 620/99 de la AFIP dispone que si no se acepta el valor de exportación declarado, corresponde efectuar los ajustes de valor de conformidad con el art. 748 del CA, a cuyo efecto las áreas de valoración “confeccionarán un listado de los ajustes de valor que en principio estime aplicables, indicando el fundamento de los mismos. Dicho listado será publicado por UN (1) día en el BOLETÍN OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA, para conocimiento de los Exportadores y/o Despachantes de Aduana intervinientes”. Agrega que la referida publicación se realizará en forma semanal y será responsabilidad de las jefaturas de Región respectivas o del Departamento Fiscalización de Operaciones Aduaneras, según corresponda”. Prevé que dentro del plazo de 15 días, “contados a partir del día siguientes al de la publicación aludida en el Boletín Oficial, los interesados podrán suministrar, a las áreas de valoración, elementos y/o explicaciones que a su juicio permitan al Servicio Aduanero determinar la base de valoración aplicable, ya sea ratificando o modificando su posición original”. Concluida la consulta entre el Área de Valoración y el Exportador, los equipos de Valoración deberán expedirse en el término de 10 días contados a partir del vencimiento del plazo de la publicación en el Boletín Oficial. En el caso en que vencido el plazo otorgado luego de la publicación, “no se hubiere presentado documentación probatoria del valor documentado, la determinación de valor deberá realizarse en forma inmediata”. Para el caso en que se considere procedente el ajuste de valor, “se remitirá la carpeta del Permiso de Embarque a la Aduana de Registro correspondiente; con un informe donde consten las fundamentaciones técnicas de tal decisión, a los efectos de practicarse la liquidación, intimación y cobro de los cargos por la diferencia de tributos y/o estímulos, para las Aduanas del Interior. En el caso del Área Metropolitana, la División Fiscalización y Valoración de Exportación confeccionará y suscribirá la planilla de cargos y la División Control de Cargos y Pagos procederá a la notificación y control de los mismos”. La notificación de los cargos deberá practicarse “en el domicilio constituido por el Exportador en Sede Aduanera por los medios previstos en el artículo 1013 y en la forma contemplada en los artículos 1014, 1015 y 1037 del Código Aduanero. En la notificación deberá consignarse el número del documento que origina la deuda (diferencia de tributos y/o estímulos más los intereses que correspondan), y la liquidación detallada de la misma, haciendo mención al valor declarado y al ajustado, por cada ítem o subítem que han sido objeto de observación. Además, deberá hacerse constar la fundamentación técnica que la originó. El cargo deberá ser suscripto por el funcionario que orgánicamente tenga facultades para ello”. El acto de notificación de los cargos “deberá hacer expresa mención que el interesado tiene la posibilidad de deducir contra el mismo, el Recurso de Impugnación contemplado en el artículo 1053 y subsiguientes del Código Aduanero, dentro del plazo de DIEZ (10) días hábiles contados desde la notificación (art. 1055 del Código Aduanero)”.

Que en la especie se ha cumplido con ese procedimiento según resulta de la Actuación N° 12834-05/2006.

VII) Que la Aduana de Río Gallegos ha fundado el ajuste de valor, por el cual formuló los Cargos Nros. 116, 117, 118, 119, 120 y 121 del año 2006, en virtud de lo normado por el art. 748, inc. b), del CA (ver fs. 150/155 de los ant. adm.).

Que el art. 748, inc. b), del CA dispone que: “Cuando el precio pagado o por pagar no constituyere una base idónea de valoración a los fines de determinar el valor  imponible en forma correcta, el servicio aduanero podrá apartarse del mismo en cuyo  caso corresponderá  utilizar como base de valoración la que mejor se adecuare de las previstas a continuación…:

”b) el valor obtenido a partir de la cotización internacional de la mercadería, tomando en consideración las modalidades inherentes a la exportación”.

Que con arreglo a lo normado por los arts. 735, y 736 incs. a), b) y c) –en vigor al momento de los hechos-, del CA el valor imponible en cuanto a los tributos a la exportación ad valorem es el valor FOB, FOT o FOR, según el medio de transporte de que se trate, incluyendo todos los gastos ocasionados hasta “el puerto en el cual se cargare en el buque con destino al exterior, para la mercadería que se exportare por vía acuática” -inc. a) del art. 736-, “el aeropuerto en el que se cargare, con destino al exterior, para la mercadería que se exportare por vía aérea” –inc. b) del art. 736-, o “el lugar en el que se cargare en automotor o ferrocarril con destino al exterior, para la mercadería que se exportare por vía terrestre” –inc. c) del art. 736-”, o “el lugar en que practicara la última medición de embarque para la mercadería que se exportara por oleoductos, gasoductos, poliductos o redes de tendido eléctrico” – inc. d) del art. 736-.

Que la Corte Suprema de Justicia tiene resuelto que la autoridad aduanera goza de un relativo margen de discrecionalidad para fijar el valor de la mercadería, y que no puede desvirtuarse la valoración que practique o acepte sobre la base de afirmaciones genéricas (causa “IAFA SA” de fecha 28/8/73).

Que acierta la resolución apelada en cuanto en el presente no es aplica el Acuerdo de Valoración del GATT, teniendo en cuenta que se trata de exportaciones para las que rige el Código Aduanero.

Que, sin embargo, los ajustes previstos en el art. 748, incs. a), b) y c) del CA corresponden cuando conforme al art. 747 de ese código, el servicio aduanero dispusiere de antecedentes “que difirieren notoriamente del precio pagado o por pagar”, pudiendo exigir del exportador que justifique su precio de transacción “bajo apercibimiento de no considerarlo aceptable”.

Que como se verá seguidamente la DGA no ha demostrado en la especie que los precios documentados difirieran notoriamente de los precios pagados o por pagar.

Que, en efecto, la resolución recurrida se basa en que las operaciones de gas natural del sub-lite se sustentan “en contratos de venta a largo plazo que contienen fórmulas de fijación de precios de compraventa, donde la evolución de precios entre las partes fueron acordados mediante una expresión matemática”, y que “las fluctuaciones sensibles de precios en el mercado internacional, que se producen entre el momento de concretarse la venta que motiva la exportación y el momento a que se refiere la norma de valoración autorizan a descartar el precio de transacción como base de valoración”.

Que dicha resolución sostiene que, cualquiera que sea la metodología utilizada para el cálculo del precio de exportación, el resultado arroja un precio promedio que ronda en 1,50 U$S/MMBTU, en virtud de las cláusulas contractuales, “ya sean éstas: explícitas, como un  precio único, fijo e inamovible a lo largo de la vigencia del contrato o por el predominio de los precios establecidos como techo cuando las cotizaciones contenidas en los polinomios fluctúan por encima de aquél; o implícitas, mediante mayor ponderación de ciertos factores contenidos en los polinomios que tienden a atenuar la evolución de los precios”.

Que según esa resolución los parámetros para establecer los valores imponibles han sido:

— Prescindencia de los “pisos” y “techos” contenidos en los contratos: “una expresión matemática en la cual se prescinda de pisos y techos, mostrará la evolución en el tiempo del precio del gas sobre la base de las cotizaciones de otras fuentes alternativas de energía, como el petróleo –a través de la cotización del WTI- o del Fuel Oil, en el caso que el gas natural se destine para consumo de industrias que satisfagan requerimientos energéticos, o del combustible de calefacción (heating oil) a través de la cotización GO, cuando el gas natural sea sustituido de derivados del petróleo (p. e. kerosene) en la calefacción de hogares”.   

— “Asimilación de la cotización FO relativa al precio del Fuel Oil como una función del WTI- West Texas Intermediate Crude Oil- es decir el precio del petróleo crudo de referencia: Las cotizaciones FO serán consideradas como una función del WTI en aquellas fórmulas contractuales que las comprendan, ya que estos combustibles son derivados de la destilación fraccionada del petróleo crudo”.

— “Eliminación del término correspondiente al ratio PPI –Producer Price Index Industrial Commodities, es decir, del índice de precios al productor para commodities a partir de diciembre de 2001: el índice PPI resultaba de utilidad para actualizar los precios de los contratos de largo plazo, en condiciones como las que caracterizaron a la economía de nuestro país hasta la restitución del régimen de Control Cambiario (Dec. 1579/01). En dicho período se contaba con un tipo de cambio anclado en una equivalencia de $1,00=U$S1,00 por la Ley de Convertibilidad, acompañando un proceso de deflación provocado por la recesión económica, ocasionada por la baja actividad económica del mercado interno al hallarse deprimido el mercado interno, con bajo estímulo para la actividad industrial y por la escasa competitividad de los productos de manufactura nacional en el mercado internacional. Esta característica se revirtió ante el abandono del Régimen de Convertibilidad, por lo que se determinó no tener en cuenta el término PPI a partir de diciembre de 2001”.     

— “Cómputo del precio base desde el año 1999: el precio del gas se formó por la aplicación de un contrato teórico calculado a partir de un precio ‘base’ computado desde el año 1999, período en que no se observan diferencias relevantes entre los precios de exportación de la República Argentina y las cotizaciones internacionales”.

— “Asignación del factor de incidencia fija a las cotizaciones internacionales que se encuentran comprendidas en las fórmulas del contrato teórico: en función de los mercados de destino del gas natural, se asignan valores para la construcción de las fórmulas teóricas. Es de destacar que, del análisis efectuado, distintas ponderaciones de estos factores no arrojaron mayores diferencias en los valores considerados, toda vez que las cotizaciones muestran un comportamiento evolutivo semejante”.  

Que estos parámetros revelan, en algunos casos, apartamiento del inc. b) del art. 748 del CA, ya que computan la cotización de mercaderías distintas de las que debieron valorarse.

Que la Nota N° 107/06 (SE FVEX) de fs. 1/17 de la Actuación n° 12834-95-2006, que dio base al ajuste de valor, se fundó en los valores del gas publicados diariamente por la cotización Henry Hub, considerándolas como cotizaciones internacionales aplicables en la especie. Señala que en los contratos de compraventa de gas natural de largo plazo desde la Argentina, que contienen fórmulas contractuales de fijación de precios, los mismos son acordados mediante expresiones matemáticas, que (en términos generales) tienen las siguientes características:

         - El precio del gas se obtiene a partir de un precio de base, usualmente el precio de mercado al tiempo de celebración del contrato, y una fórmula de ajuste de dicho precio a lo largo de la vida del contrato que se ajusta con índices y cotizaciones internacionales como ser –petróleo (WTI), el Fuel Oil (FO), el combustible para la calefacción (GO)- y el índice de precios al producto para commodities (PPI), a las que se les asigna un peso relativo mediante un factor porcentual de incidencia fija.    

- Define precios según la estacionalidad (estival, invernal).

Que a fs. 17 de la Actuación N° 12834-95-2006 se efectúa el listado del ajuste aduanero, que dio lugar a los Cargos por derechos de exportación del sub-lite (ver fs. 150/155 de los ant. adm.), y para una mejor ilustración elaboro el siguiente cuadro:

Cargos Nros.	Monto de los Cargos	Permiso de embarque Nros.	FOB unitario declarado (U$S/M3)	Porcentaje de ajuste
116/2006	U$S 3.957,63	05048EC01000577P	0,05493	163,12%
117/2006	U$S 150.128,62	05048EC01000646M	0,05487	163,44%
118/2006	U$S 143.167,07	06048EC01000055H	0,05533	161,22%
119/2006	U$S 270.351,81	06048EC01000274K	0,05615	210,12%
120/2006	U$S 212.460,05	06048EC01000339M	0,05674	206,91%
121/2006	U$S 310.327,88	06048EC01000405G	0,05725	204,18%

Que la DGA no ha impugnado los valores documentados por inexacta aplicación de los contratos respectivos, sino que ha elaborado una fórmula teórica por Nota N° 107/06 (SE FVEX) de fs. 1/16 de la Actuación N° 12834-95-2006.

VIII) Que con relación a la fórmula teórica desarrollada por la Aduana debe apreciarse la prueba rendida en la especie.

Que el Instituto Argentino del Petróleo y del Gas informó a fs. 51/53 que el gas natural argentino “no reúne las características de un mercado de ‘commodities’, en razón de que por ‘commodities’ (…) refiere a bienes relativamente homogéneos, con altos volúmenes de comercialización, con mercados masivos, abiertos, tomadores de precios e impersonales, como el petróleo crudo, los combustibles, los granos y otros bienes fácilmente transables. Este fenómeno económico no acontece en el caso del gas natural argentino que sólo accede a los mercados gasíferos de algunos países limítrofes como Chile, Uruguay y Brasil”.

Que, además, ese informe hace saber que “es de conocimiento general que el mercado de gas natural en la Argentina no se encuentra integrado al mercado del gas natural de los Estados Unidos, ni al mercado del gas europeo ya que no existen gasoductos ni  ninguna infraestructura de almacenamiento y transporte que permita acceder a ellos”. Aclara que es “de público conocimiento en la industria del petróleo y del gas que el ‘Henry Hub’ es un indicador de precios de referencia para contratos de gas natural spot y de futuros comercializados en el New York Mercantile Exchange (NYMEX)”.

Que, por otra parte, el mencionado informe de fs. 51/53 indica que “resultaría razonable que los contratos de compraventa de gas natural argentino al exterior se celebren a largo plazo –duración de 10 a 20 años-. Una de las principales razones que explicaría dicha modalidad de contratación se refiere al hecho de que para poder desarrollar un nuevo mercado se hace necesario realizar cuantiosas inversiones en infraestructura inexistente”.

Que la Cámara de Exploración y Producción de Hidrocarburos en su informe de fs. 70/72 coincide en que el gas natural no constituye un commodity, “ya que sólo puede ser transportado por ductos a los mercados con los que existe una conexión existente”. Destaca que “el gas natural argentino sólo es exportado a países limítrofes (Chile, Brasil y Uruguay)”, y que “no cumple con las características que presenta un commodity, ya que ante estas limitaciones de transporte, no resulta un bien transable en cualquier mercado mundial”. Señala que el mercado del gas natural en la Argentina “no se encuentra integrado al mercado del gas natural de los Estados Unidos ni al europeo”. 

Que tal Cámara puntualiza que “los precios de venta del gas natural en los Estados Unidos no constituyen un indicador relevante para determinar el precio de las transacciones de venta en América del Sur”. Acota que el “Henry Hub” es “un indicador de precios de futuros comercializados en el New York Mercantile Exchange (NYMEX)”, que resulta relevante para determinar el precio de las transacciones que se realizan en los Estados Unidos y para aquellos países o contratos que lo tomen como referencia.

Que lo expuesto descarta que la DGA adopte el indicador “Henry Hub” para establecer la cotización internacional del gas exportado desde la Argentina.

Que cuadra señalar que a fs. 163 de los ant. adm. la Nota N° 1075/07 (DV VEXP) reconoce que en la República Argentina el gas natural no puede ser considerado como un commodity, a la vez que explica que si el gas natural fuera un commodity, “su precio sería transparente para la sociedad, porque sería producto de la oferta y la demanda y guardaría relación directa con el precio de los combustibles sustitutos, cosa que en la actualidad no sucede”.

Que la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos por el informe de fs. 179/180 de los ant. adm. coincide en que el gas natural no es un commodity y explicita las razones por las que no debe tenerse como tal. Indica que no existen conexiones físicas entre el mercado de los Estados Unidos y el gas natural argentino, no siendo aplicable a éste la cotización del “Henry Hub”. Asimismo, sostiene que resulta habitual que los contratos de venta de gas natural por ductos del exterior se celebren a largo plazo, por la falta de infraestructura de conexión de transporte de gas con nuestros vecinos, de modo de recuperar los préstamos dirigidos al financiamiento de las obras.

Que la mencionada Cámara en su informe de fs. 70/72 expresa que habitualmente “los contratos de venta de gas natural por ductos al exterior tienen una duración que excede los 10 años. Encontramos su fundamento en las importantes inversiones que deben realizar las empresas productoras (Vg. construcción de gasoductos) y el tiempo en que son amortizadas las obras realizadas, las cuales deberán repagarse, usualmente, con los pagos del precio del gas natural vendido”.

Que dicha Cámara resalta que es habitual que “en los referidos contratos se encuentre el precio sujeto a un piso y a un techo. Podemos encontrar como justificativo a esta modalidad, la costumbre, a que por tratarse de contratos a largo plazo las partes requieren cierta previsibilidad en los precios a fin de desarrollar un plan de negocios sustentable, entre otros”.

IX) Que según el art. 6° de la Ley de Hidrocarburos 17.319 prevé que: “El Poder Ejecutivo permitirá la exportación de hidrocarburos o derivados no requeridos para la adecuada satisfacción de las necesidades internas, siempre que esas exportaciones se realicen a precios comerciales razonables y podrá fijar en tal situación, los criterios que regirán las operaciones en el mercado interno, a fin de posibilitar una racional y equitativa participación en él a todos los productores del país” (el destacado pertenece a este voto).

Que la ley 24.076 establece el Marco Regulatorio del Gas Natural y en materia de exportaciones preceptúa su art. 3° que: “Las exportaciones de gas natural deberán, en cada caso, ser autorizadas por el Poder Ejecutivo Nacional, dentro del plazo de noventa (90) días de recibida la solicitud, en la medida que no se afecte el abastecimiento interno.

”El silencio, en tal caso, implicará conformidad.

”Los importadores y exportadores, deberán remitir al Ente Nacional Regulador del Gas una copia de los respectivos contratos”.

Que el decreto 1738/92 y modif., reglamentario de la ley 24.076, en su art. 3°, inc. 1°, preceptúa: “Las solicitudes de exportación de gas natural deberán presentarse ante la Secretaría [de Energía de la Nación u órgano que lo reemplace en sus funciones u potestades; cfr. art. 1° de este decreto], quien se encuentra facultada para dictar normas complementarias al respecto. La Secretaría elevará la petición, junto con su recomendación y la del Ente, al Poder Ejecutivo a los efectos de su autorización”.

Que la Resolución N° 299/98 de la Secretaría de Energía reglamentó los términos y condiciones para la exportación de gas, para resguardar, entre otros aspectos, la transparencia de los precios.

Que es así que, por ejemplo, el art. 5°, inc. b, de esa Resolución establece que la solicitud de exportación debe ser presentada por la empresa solicitante inexcusablemente con “la información detallada en el Anexo I de la presente Resolución, como así también los siguientes elementos a los fines de realizar las publicaciones mencionadas en el inciso c) de este Artículo.

”I) Resumen sumario de la documentación comercial clave correspondiente incluyendo:

”1) Destino y origen del gas natural.

”2) Cantidades máximas y programadas, diarias, mensuales y anuales.

”3) Condiciones de entrega y recepción tales como obligación de tomar (take or pay), obligación de entregar (deliver or pay) y período de compensación (make up).

”4) Precio y fórmula de ajuste. El precio deberá incluir expresamente y sin ningún tipo de limitación, a todos los conceptos que alcanza (compensaciones, contraprestaciones, y/u otros contratos u operaciones vinculados directa o indirectamente al proyecto, etc.).

”5) Plazo contractual…”.

Que el art. 2° de la mencionada Resolución N° 299/98 sustenta los principios de transparencia en las informaciones proporcionadas, no discriminación [“ningún productor o disponente de gas natural podrá ofrecer en el mercado externo condiciones de venta sustancialmente diferentes respecto a sus operaciones o intenciones de venta en el mercado interno, en la medida que tales diferencias no sean justificables] e interés público [la Secretaría de Energía “deberá tener en cuenta en sus decisiones sobre autorizaciones de exportación de gas, aquellos impactos sobre el mercado interno (oferta, demanda, transporte, etc.) que por su naturaleza no puedan ser adecuadamente considerados por el mercado”].

Que por el art. 9° de dicha Resolución las “modificaciones, enmiendas o alteraciones del contrato original que soporta la autorización de exportación no podrán superar los límites cuantitativos establecidos en cada autorización. La modificación de estos límites y/o variación de los precios del gas a exportar requerirán la tramitación de una nueva autorización de exportación…”.

Que la Resolución N° 201/04 homologó el “Acuerdo para la implementación del esquema de normalización de los precios del gas natural en punto de ingreso al sistema de transporte, dispuesto por el decreto 181/2004”, suscripto el 2/4/04 entre la Secretaría de Energía y los productores de gas, siendo que su punto 6.3 prescribe que: “Durante el Esquema de Normalización, los PRODUCTORES acuerdan que los precios del gas natural resultantes de la aplicación del MECANISMO DE PROTECCIÓN acordado en el Artículo 5° y en el Anexo I-a integrante del presente, no podrán ser superiores al promedio ponderado de los precios correspondientes a las exportaciones de gas natural de los PRODUCTORES, con destino de uso y en condiciones similares, para cada una de la Cuencas”.

Que la Nota DNEH N° 365 de fs. 55/56 de la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos hace saber que en ningún caso las autorizaciones de exportación otorgadas aprobaron contratos entre particulares. Sin embargo, pasa a informar sobre los contratos analizados que fueron celebrados por la apelante para las autorizaciones de exportación, a saber: Mediante la Resolución SE N° 144/97 se autorizó la exportación de gas natural hacia la República de Chile y en las actuaciones respectivas se analizó el contrato de compraventa de gas natural entre YPF SA y Sipetrol SA, como vendedores a Methanex Chile Limited, como comprador del 11/3/97. Mediante la Resolución SE N° 351/02 se autorizó la exportación de gas natural hacia la República de Chile y en las actuaciones respectivas se analizó el contrato de compraventa de gas natural entre Sipetrol Argentina SA, como vendedor y Methanex Chile Limited, como comprador del 13/11/01.  

Que la citada Nota DNEH N° 365 agrega que el art. 20 de la Resolución SE N° 752/05 establece en su apartado a) que el precio que deberá estar dispuesto a pagar el oferente que haya registrado una oferta irrevocable estandarizada será el promedio ponderado de los precios de exportación facturados, netos de retenciones, en cada Cuenca. Este indicador será calculado por la SUBSECRETARÍA DE COMBUSTIBLES con datos provenientes de la ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP), DIRECCIÓN NACIONAL DE ADUANAS (DNA), ambas dependientes del MINISTERIO DE ECONOMÍA Y PRODUCCIÓN información que podrá ser complementada con la de otros registros que funcionan en el ámbito de la SECRETARÍA DE ENERGIA y del ENTE NACIONAL REGULADOR DEL GAS (ENARGAS). La SUBSECRETARÍA DE COMBUSTIBLES publicará este indicador en la página “Web” de la SECRETARÍA DE ENERGÍA y en la del MERCADO ELECTRÓNICO DE GAS (MEG).

Que de lo expuesto se infiere que los precios de exportación debieron ser considerados como razonables por esos entes.

Que en el Informe Técnico de fs. 115/122 la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos completa la cuestión relativa al análisis de las condiciones contractuales del período 1995-2003. Explica que las primeras de las autorizaciones de exportaciones de gas natural a Chile se otorgaron en 1995 y la última se formalizó en 2003, concentrándose en su mayoría entre los años 1995 a 2000, período durante el cual se autorizaron contrataciones por los mayores volúmenes y por los plazos más largos (de 10 a 21 años). Ello como compromiso emergente del Protocolo Sustitutivo del Protocolo N° 2 del Acuerdo de Complementación Económica N° 16 celebrado entre nuestro país y la República de Chile el 7/7/95. El primer período se inició en 1989, al amparo de una legislación desreguladora de la economía, pero la segunda etapa ocurrió tras la crisis general de los años 2001-2002, escenario en el que se produjo el colapso del sistema monetario de la Ley de Convertibilidad. Agrega que, posteriormente, la situación climática extrema de 2004 y el fuerte y sostenido crecimiento económico experimentado desde ese año “y hasta el presente, generaron un notable crecimiento del consumo de gas natural en el mercado interno”.

Que ese Informe Técnico se refiere puntillosamente a la normativa aplicable en esas etapas, resaltando que “durante el período 1994-2003 la decisión de libre disponibilidad, que ejecutaba la normativa, supuso libertad para negociar los volúmenes exportables autorizados a los precios que acordaran el oferente y el demandante, con excepción del período de transición de un año”, pero que siempre la factibilidad de exportar fue teniendo en cuenta el mercado interno y las reservas disponibles, dado que el autoabastecimiento en materia de hidrocarburos es prioritario.   

Que la sigla BTU significa British Termal Unit (Unidad térmica británica) y equivale a 0,251996 Kcal. Cada MM BTU equivale a 27,096344 M3 (a 9.300 calorías por M3), según lo reconoce la DGA a fs. 16 de la Actuación  N° 12834-95-2006.

Que, en consecuencia, los precios en U$S/MMBTU (dólares por millón de BTU; ver fs. 119) de fs. 120 de autos suministrados por la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos guardan consonancia con los documentados por la actora.

Que, en efecto, el precio mayor de promedio mensual de industria por 2005 ha sido de 1,01 U$S/MBTU que dividido por 27,096344 da un precio de U$S/M3 de 0,0372744, sensiblemente inferior a los documentados por la actora (ver punto VII de este voto).

Que la Aduana admite que los precios documentados por la apelante eran  aproximadamente 1,5 U$S/MMBTU, pero pretendió que por el uso de la fórmula que desarrolló los valores U$S/MMBTU por mayo de 2005, octubre de 2005 y mayo de 2006 fueran: 3,52; 3,92 y 4,72 (fs. 1 y 18 vta. de la Actuación N° 12834-95-2006). Estos valores son considerablemente mayores a los consignados a fs. 120 de autos en el informe citado por el año 2005, en cuanto a los precios promedio mensuales disco (U$S/MMBTU de: 0,38; 0,37; 0,44), precios promedios mensuales Ind. (U$S/MMBTU de: 0,89; 0,92; 0,96; 0,93; 0,87; 0,89; 0,90; 0,94; 0,98; 1,01) y precios promedio mensuales Usina (U$S/MMBTU de: 0,98; 0,90; 0,92; 0,91; 0,89; 0,87).

Que en el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 6/3/80, en “Nidera Argentina SA c/Administración Nacional de Aduanas”, remitió a las conclusiones del dictamen del entonces Procurador General, Mario Justo López, quien sostuvo que “no me parece ocioso recordar que el Estado es una unidad, sin perjuicio de que su cometido se lleve a cabo mediante diversos ‘brazos’, algunos convertidos en sujetos de derecho distinguibles de aquél, pero, cuya actuación, de todos modos, es y debe ser complementaria”.

Que este criterio resulta aplicable en la especie, ya que si bien la Secretaría de Energía no aprobaba los contratos de exportación al autorizar las exportaciones, sí se tenía que contar con un contrato y tal Secretaría debía verificar que los precios de exportación no fueran inferiores a los del mercado interno (ver fs. 185 de los ant. adm.), por lo cual se infiere que esos precios de exportación eran razonables sin que posteriormente pudieran ser impugnados por la DGA, a fin de imposibilitar el escándalo jurídico por apreciaciones estatales distintas por los mismos hechos.  

Que, además, de fs. 179/195 de los ant. adm. surge que la Dirección Nacional de Economía de los Hidrocarburos no hizo lugar al planteo de subfacturación en las exportaciones de gas natural.

Que, por otra parte, de la compulsa de los listados de ítems de exportación de gas natural de fs. 65/102 de los ant. adm. del período 1/7/04 al 30/10/05 resulta que los precios unitarios FOB por metro a los cuales exportó la actora también lo hicieron otras exportadoras, como pan American Fueguina SA, Petrobras Energía, Pionner Natural, Tecpetrol SA, Compañía General, Mobil Argentina, 

X) Que propicio que las costas se distribuyan según el orden causado (aunque la tasa por actuaciones queda a cargo de la recurrente), atento a las dificultades de la cuestión planteada, por las cuales la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello voto por:

Revocar la Resolución N° 415/2009 (AD RIGA) y los cargos por ésta confirmados. Costas por su orden, salvo la tasa por actuaciones que queda a cargo de la recurrente.

a Dra. Cora M. Musso dijo:

             Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

           Revocar la Resolución N° 415/2009 (AD RIGA) y los cargos por ésta confirmados. Costas por su orden, salvo la tasa por actuaciones que queda a cargo de la recurrente.

           Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).