• Sumario Dra. García Vizcaíno: “FAROSHIP SRL”, del 12/10/11. Far26799 Tributos: faltante a la descarga. Sujetos pasivos. Cantidad de mercadería que permaneció en buque según informe de Inspectorate. Falta de prueba fehaciente del faltante que constituye el soporte de hecho de la presunción.

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de octubre de 2011, se reúnen los Vocales miembros de la Sala “E”, Dres. Catalina García Vizcaíno y Pablo A. Garbarino (Vocal Subrogante), (la Dra. Cora M. Musso se encuentra de licencia), a fin de resolver en los autos caratulados: “FAROSHIP SRL c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. N° 26.799-A

La Dra.  Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 8/10 vta. FAROSHIP SRL, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 399/2009 de la Aduana de San Lorenzo, en el expte. AA57 13/2004, notificada en fecha 4/09/2009. Relata que fue agente de transporte aduanero del buque “SIGAS MARINER” que arribó al puerto de San Lorenzo en el mes de diciembre de 2003. Añade que la Aduana le notificó la liquidación manual LMAN10947J/03 reclamando el pago de tributos de una presunta diferencia de 11.261 kg. de butadieno que a su criterio habrían faltado a la descarga, por tal motivo esta parte presenta impugnación, la cual fue rechazada dictándose la resolución que ahora se apela. Manifiesta que no habiendo participado el servicio aduanero de la medición realizada por la firma BSI Inspectorate, la posterior “intervención” de la planilla aduanera no es suficiente para resolver que faltó la mercadería que se denuncia y mucho menos para fundar la exigencia tributaria. De hecho, afirma que las mediciones en las que intervino el servicio aduanero no pueden tener presunción de legitimidad. Independientemente de ello, hace saber que los inspectores nominados por los importadores verificaron un remanente en el tanque de buque de 5.576 kg., no existiendo motivo para no considerar esta cantidad a la hora de contabilizar si las diferencias se encuentran dentro de las tolerancias reglamentarias. Así, considera que si a la cantidad recibida en los tanques de tierra 601 y 609 (1.008.358 kg.) se le suma el remanente en tanques del buque (5.576 kg.), significaría una diferencia en la cantidad declarada de 5.685 kg. en relación a la cantidad declarada en el conocimiento de embarque de 1.019.619 kg, equivalente al 0,55%, es decir, por debajo de la tolerancia que a los efectos fiscales establece la Res. 2220/90. Inclusive, señala que si se computa la cantidad que según la firma BSI Inspectorate (1.016.143 kg.) se descargó más el remanente de 5.576 kg., la diferencia es aún menor y también dentro de la tolerancia legal. Entiende que lo único que la Aduana podría reclamar, conforme lo dispuesto por la citada resolución, los tributos correspondientes a la diferencia que exceda la tolerancia del 0,6%. Sin perjuicio de lo expuesto, señala que para la eventualidad de que los importadores hubieren abonado los tributos de la mercadería supuestamente faltante, el servicio aduanero no estaría habilitado para reclamar nuevamente tales tributos. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se revoque la resolución apelada, con costas.

II) Que a fs. 28/34 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Efectúa una somera reseña de las actuaciones y de los agravios vertidos por la actora. Niega todos y cada uno de los asertos esgrimidos por ésta que no fueren de su expreso reconocimiento. Manifiesta que no le asiste razón a la actora toda vez que como surge de la planilla de fs. 39 de las actuaciones administrativas, el servicio aduanero ha presenciado el acto de medición del buque en trato, habiendo intervenido la correspondiente planilla, que a tales fines confeccionara la firma BSI Inspectorate. Expresa que dicha planilla arroja un faltante de 1,10%, y entiende que, toda vez que el faltante supera el porcentaje de tolerancia de ley, conforme a los términos de la Res. 2220/90, hace viable el cargo formulado. Advierte que, constatado el faltante a la descarga, más la falta de justificación del mismo, el supuesto de autos encuadra dentro de las previsiones del ar. 142 ap. 2 del CA. Transcribe dicho artículo. Aclara que lo que se le imputa es la falta de justificación de la diferencia existente entre el manifiesto de carga y el resultante a la descarga. Hace saber que lo que se exige es la diferencia de IVA, IVA adicional y Ganancias pues los tributos se tuvieron por oblados y sobre esa base se calcularon los restantes. Concluye destacando que al haber resultado faltar mercadería a la descarga y no haber sido justificada en las formas previstas por ley, se presume que la mercadería faltante ha sido importada para consumo, considerándose al transportista y al agente de transporte aduanero (ATA) solidariamente responsables de las obligaciones tributarias. La Res. ANA 1900/81 también avala lo antedicho. Cita jurisprudencia. Plantea el caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la resolución apelada, con costas.

III) Que a fs. 35 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 52/58, 65/86, 99/101,  114/115 y 130. Puestos los autos a alegar, hacen uso de ese derecho la actora y el Fisco a fs. 137/138 y 139/142, respectivamente. A fs. 144 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/3 del Expte. AA57 13/2004 (SIGEA 12520-27-2009) FAROSHIP SRL presenta impugnación contra la LMAN109473 por U$S 3.462,60. A fs. 25 obra la Nota 051/2003 (Oficina “C”) que informa que la firma no ha presentado justificación por la descarga detectada. A fs. 26 obra copia de destinación 03 057 IT65 000019 M y a fs. 27/28 el Manifiesto Marítimo de Importación N° 2335V. A fs. 30 se practica el aforo de la mercadería en trato y a fs. 31 liquidación manual correspondiente. A fs. 32/33 se tiene por presentada a la parte y se provee la prueba ofrecida. A fs. 39 se agrega fotocopia de la medición realizada por la firma BSI Inspectorate. A fs. 40/42 se dicta Resolución N° 399/2009 (AD SALO), apelada en la especie.

V) Que respecto de la mercadería faltante a la descarga, he sostenido que “los sujetos pasivos de la obligación tributaria son el agente de transporte aduanero y el transportista, quienes, conforme a lo dispuesto por los arts. 142 (ó 310) y 780 del CA, responden en forma solidaria, sin perjuicio de que dicha obligación pueda ser extinguida total o parcialmente por una persona distinta de los mencionados precedentemente —v.gr., el importador o consignatario— (TFN, Sala E, entre otros, «Agencia Marítima Rigel S.A.», del 9/6/93); por lo demás, las acciones de resarcimiento de éste respecto de aquéllos son extratributarias (conf. TFN, Sala E, voto de la autora, entre otros, en «Albertella y Peretti SRL», del 23/4/92)” –Derecho Tributario, Tomo III, ps. 282/283 –ed. Depalma, 1ª edición, 1997-, ps. 380/381 –2ª edición, LexisNexis, 2002-. Buenos Aires-, ps. 491/492 -3ª edición, LexisNexis, 2005-.

Que tanto es así que la Resolución Nº 1900/81 de la ex ANA (Guía Práctica del Exportador e Importador Nº 294 –junio de 1981-, p. 7272) dispuso que los cargos por derechos aplicables a mercadería faltante a la descarga constatada hasta el 22/9/81 inclusive, ‘deberán formularse a los consignatarios de la mercadería’, y desde el 23/9/81 (vigente el Código Aduanero) ‘al transportista y al agente de transporte’.

Que no es óbice a esta conclusión lo dispuesto por la Resolución de la ex ANA Nº 2220/90 que se refiere a los sistemas de medición sin cambiar la normativa del Código Aduanero en lo relativo a los sujetos pasivos de la obligación tributaria.

VI) Que en la especie a la recurrente se le atribuyó un faltante de 11.261 kg. respecto de los 1.019.619 kg. de butadieno declarados por el documento 03057MANI002335V, lo cual representó el 1,1% de lo manifestado (ver fs. 25, 27 y 28 de los ant. adm.). Ese faltante provino del pesaje realizado por BSI Inspectorate que arrojó una descarga de 1.008.358 kg. (fs. 39 de los ant. adm.).

  Que, sin embargo, a fs. 56 de autos luce una planilla de BSI Inspectorate que da cuenta de que hubo 5.576 kg. que permanecieron en el buque, por lo cual parece razonable sumar este remanente a la cantidad descargada, arribando a la cantidad de 1.013.934 kg. En consecuencia, el faltante asciende a 5.685 kg., que equivale al 0,55756% de lo declarado, encontrándose dentro de la tolerancia del 0,6%.

Que el dictamen pericial de fs. 114/115 expresa que el butadieno “es un alqueno que se produce en la destilación del petróleo, es un gas incoloro con olor similar a la gasolina —moderadamente aromático— se evapora rápidamente al aire como el gas, es muy inflamable”; “el vapor es más pesado que el aire, pudiendo acumularse en espacios confinados, particularmente al nivel del suelo o en sótanos. Si los vapores no son inhibidos pueden formar polímeros, causando el bloqueo de los sistemas de venteo”. Agrega que por “sus condiciones intrínsecas, o sea, por características propias de su naturaleza, como en todo gas licuado, se producen evaporaciones. Durante la descarga, queda un remanente en el buque que no puede ser descargado y que dependerá de circunstancias extrínsecas —ajenas a la naturaleza del producto—, entre las que cabe mencionar”: incorrecta lectura de sondas, incorrecta medición de temperatura o densidad, etc. A fs. 115 detalla las causales por las cuales pudo haber quedado remanente de butadieno en tanques del buque.

           Que a fs. 130 la perito aclara que “en todo gas licuado se producen evaporaciones durante el transporte y durante la descarga, quedando un remanente en el buque que no puede ser descargado. Durante el transporte, las válvulas de sobrepresión ventean al aire parte de la carga, durante la descarga habrá un remanente que no puede ser descargado que dependerá de las características constructivas del buque”. Asimismo destaca que el vapor “remanente en tanques de buques y tierra, puede ser ocasionado por las características del producto y por las características constructivas del buque”.

            Que lo expuesto permite concluir que no se ha probado fehacientemente el faltante. En consecuencia, no puede aplicarse la presunción de importación para consumo del art. 142 del CA.

Que he sostenido (García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, Tomo II, p. 87, AbeledoPerrot, 4ª edición, Buenos Aires, 2010) que “en las presunciones, a partir de un hecho conocido (en el caso del art. 142 del CAd., debe consistir en la configuración de mercadería faltante sin la justificación a que se refiere el ap. 1° de esa norma) se infiere un hecho desconocido cuya existencia es muy probable (en el mismo caso, la importación para consumo al solo efecto tributario). Tanto en las presunciones legales juris et de jure como en las presunciones juris tantum, el organismo recaudador debe probar el soporte de hecho de la presunción o resultar de las actuaciones  (…). La presunción debe obtenerse de un hecho cierto, no puede inferirse de otra presunción.

”En cuanto al sujeto pasivo de la determinación, la prueba puede recaer sobre el soporte de hecho de la presunción, de modo de procurar desvirtuar la prueba del Fisco.

”Demostrado el soporte de hecho de la presunción por parte del Fisco (…), o al resultar de lo actuado, si la presunción es juris tantum, el sujeto pasivo de la determinación tiene la carga procesal de enervarla con prueba en contrario (…), a diferencia de la presunción juris et de jure, que no puede ser destruida con pruebas por dicho sujeto pasivo (…)”.

Que reitero que el soporte de hecho de la presunción juris et de jure del art. 142 no se ha demostrado en el presente con las características de la certeza.

Que, por ende, propicio que se revoque la resolución recurrida y el cargo por ésta confirmado.

Que el modo en que voto el presente torna inoficiosa la consideración del resto de las cuestiones planteadas.

Por ello, voto por:

1°) Revocar la Resolución N° 399/2009 (AD SALO). Con costas.

2°) Acreditado que sea el N° de CUIT y situación frente al IVA de la perito Lic. Química Liliana Roncoroni, se proveerá a la regulación de sus honorarios.

El Dr. Pablo A. Garbarino dijo:

Que adhiero al voto precedente.

     De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

1°) Revocar la Resolución N° 399/2009 (AD SALO). Con costas.

2°) Acreditado que sea el N° de CUIT y situación frente al IVA de la perito Lic. Química Liliana Roncoroni, se proveerá a la regulación de sus honorarios.

            Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente los Dres. García Vizcaíno y Pablo A. Garbarino  por encontrarse la Dra. Musso en uso de licencia (conf. art 1162 del CA).