• Sumario Dra. García Vizcaíno: “ESNAOLA, Mónica Ester”, del 22/11/11. Esn26710 Transgresión a regímenes de destinación suspensiva: obras de arte en calidad de equipaje acompañado. Régimen de la ley 24.633. Aplicación del criterio de la Corte Suprema del 15/6/04, en “Fornieles de Elkhuizen, María Inés”, aunque trató de distinta infracción.

En Buenos Aires, a los  22 días del mes de noviembre de 2011, se reúnen las Sras. Vocales miembros de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), con la presidencia de la nombrada en último término, a fin de resolver en los autos caratulados: “ESNAOLA MÓNICA ESTHER c/ DGA, s/ recurso de apelación”; Expte. Nº 26.710-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a  fs. 8/15 vta. MÓNICA ESTHER ESNAOLA, por apoderada, interpone recurso de apelación contra la Res. DE PRLA Nº 993/08, recaída en el expediente N° 12210-1695-2005, en cuanto la condena al pago de una multa de $ 9.900 en orden a la infracción prevista en el art. 970 del CA, y al comiso de la mercadería o la multa sustitutiva de $ 33.000. Expone los antecedentes de la causa. Se agravia de la resolución apelada en tanto dice que la misma carece de fundamentos suficientes, fácticos y jurídicos. Indica que en sede administrativa no se hizo lugar a la prueba ofrecida, desnaturalizando y negando los principios de defensa y debido proceso. Manifiesta que no ha infringido el CA ya que se encuentra amparada en la normativa que se desprende de la ley 24.633. Analiza dicha ley, destacando la finalidad de contribuir a la difusión del arte y preservar el patrimonio cultural de la Nación, como así también transcribe los arts. 3, 4 y 6 de esa ley. Expresa que la sanción impuesta contraviene la ley aludida en cuanto de ella se desprende que las exportaciones temporarias o definitivas, o temporarias convertidas en definitivas por vencimiento del plazo u otra causa, están exentas del pago de todo recargo y/o tasa aduanera o portuaria. Considera que en el caso el vencimiento de la prórroga del plazo no implica el recargo o pago de tasa aduanera alguna. Cita jurisprudencia. Entiende que corresponde aplicar como ley penal más benigna a la ley 24.633. Entiende articulada la nulidad pues se estaría violando el principio constitucional del “non bis in idem” y el derecho de propiedad, incurriéndose en la confiscatoriedad e irrazonabilidad. De hecho, plantea que la imposición del 30% en concepto de multa, acredita la innegable desproporción de los elevados porcentajes establecidos por la normativa que confrontan con los índices inflacionarios actuales. Se refiere al art. 18 de la CN. Ofrece prueba. Formula reserva del caso federal. Solicita que se revoque la condena impuesta, con costas.

II) Que a fs. 28/33 vta. la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones que no sean objeto reconocimiento expreso. Efectúa una somera reseña de los hechos que dieran origen a las presentes actuaciones. Puntualiza que surge de la actuaciones que la apelante importó la mercadería en cuestión, pero no ocurrió lo mismo respecto del cumplimiento de la obligación de reexportar el saldo de la mercadería importada temporalmente. Se refiere a lo alegado por la actora en cuanto a que la mercadería se encontraría amparada por la ley 24.633, y destaca que la Licencia de Exportación es el instrumento que permite hacer uso del beneficio, y al mismo tiempo, contribuye a la protección del patrimonio artístico nacional. Hace alusión al Dec. 1321/1997 y a los arts. 3, 6, 10 y 11, haciendo hincapié en la presentación de la licencia ante la DGA como requisito indispensable para iniciar el trámite de destinación. Asimismo, cita los arts. 626 y 629 del CA. Menciona jurisprudencia. Arguye que, como lo expusiera el fallo apelado, la posterior obtención de la mentada licencia de exportación de obras de arte carece de relevancia para eximir al exportador de la responsabilidad que le cabe, sin perjuicio de sanearse la prohibición de que se trata y proceder al despacho de la mercadería. Indica que la actora tramitó la autorización para la exportación temporaria de objetos de arte, solicitando posteriormente con esta documentación la autorización de exportación temporaria de la mercadería, por el término de 12 meses, el cual fue prorrogado por su solicitud, venciendo la autorización de permanencia en el exterior el 10/10/2003. Ante ello, considera que la actora no habría cumplido con la reimportación de la mercadería en trato; en consecuencia, estima configurada la infracción del art. 970 del CA. Agrega que en los casos como el presente la carga de la prueba del cumplimiento de la obligación de reexportar en término recae sobre la importadora, debiendo ésta demostrar en forma fehaciente y con la documentación aduanera correspondiente que ha cumplido total y acabadamente con sus obligaciones dentro del plazo legal otorgado, lo cual no hizo en las actuaciones administrativas en trato. Cita jurisprudencia. Ofrece prueba. Solicita que se confirme la resolución aduanera, con costas. 

III) Que a fs. 34 se abre la causa a prueba, que es producida a fs. 74/76. A fs. 87 se declara cerrado el período probatorio. Puestos los autos a alegar, hacen uso de ese derecho el Fisco y la actora a fs. 95/96 y 97/103, respectivamente. A fs. 105 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1 del expte. N° 12210-1695-2005, MÓNICA ESTHER ESNAOLA solicita la autorización de exportación temporaria de 37 pinturas de su autoría a la DGA, por el término de 12 meses a fin de realizar exposiciones en Francia. A fs. 3/7 luce autorización de la Secretaría de Cultura y Medios de Comunicación, adjuntando como anexo una planilla con la descripción de los objetos a exportar y a fs. 8/44 fotos de las obras. A fs. 45 la Sección Procedimientos Técnicos hace lugar a la pretensión planteada a fs. 1. A fs. 49/50 la exportadora solicita prórroga de la exportación temporal, la cual es concedida a fs. 51. A fs. 53 obra el acta de denuncia Nº 311/05, basada en una presunta infracción prevista en el art. 970 del C.A. A fs. 57 se produce el aforo de la mercadería en cuestión. A fs. 60 se dispone la instrucción del sumario y se corre vista a la exportadora. A fs. 66 obra cédula de notificación de la corrida de vista de fecha 28/9/2007. A fs. 67/83 presenta descargo la Sra. Esnaola, por apoderada, y acompaña prueba documental. A fs. 84 se provee la prueba, no haciéndose lugar a la ofrecida; asimismo se intima a la exportadora a que acompañe licencia de exportación definitiva. A fs. 85/86 vta. la exportadora contesta la vista. A fs. 88 pasan los autos a resolver. A fs. 90/92 se dicta la Resolución DE PRLA Nº 993/08, apelada en autos.

V) Que la nulidad planteada por la apelante se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

           Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

           Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

Que cuadra destacar que no puede prosperar el planteo de fs. 9 vta./10 acerca de que la Aduana no le hizo lugar a la prueba ofrecida en la contestación de la vista, “desnaturalizando y negando elementales principios de defensa; como así también, al debido proceso”, toda vez que ante este Tribunal tuvo oportunidad de reiterar esa prueba, pese a lo cual a fs 43 desistió parcialmente de la prueba ofrecida.

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

Que, por ende, se rechaza el planteo de nulidad sin costas por su tratamiento integrativo con el fondo.

VI) Que el art. 970 del CA en su apartado 1) dispone que: “El que no cumpliere con las obligaciones asumidas como consecuencia del otorgamiento del régimen de importación temporaria o del de exportación temporaria, según el caso, será sancionado con una multa de uno a cinco veces el importe de los tributos que gravaren la importación para consumo o la exportación para consumo según el caso, de la mercadería en infracción, multa que no podrá ser inferior al treinta por ciento del valor en aduana de la mercadería...”.

Que el ilícito atribuido por la aduana no es puramente formal, sin que a ese efecto cobre relevancia la existencia o no de perjuicio fiscal, ya que el beneficio de la exportación temporaria lo es a condición de que la mercadería se reimporte en término (art. 349 del CA), o eventualmente se convierta su exportación en definitiva, para lo cual la solicitud pertinente debe efectuarse dentro de los plazos previstos en el art. 368 del CA. De solicitarse prórroga debe cumplirse con los recaudos y términos del art. 364 del CA.

Que no se halla controvertido que el plazo prorrogado de la destinación de importación temporal operó el 10/10/2003, ni que dentro de ese plazo se hubiera producido la reimportación. Es así, que a fs. 67/68 de los ant. adm. la actora narra las circunstancias por las cuales invoca que no pudo ingresar los cuadros exportados temporariamente (que perdió contacto con la Galería donde exhibía los cuadros, por haberse mudado ésta, y que dio por perdida sus obras; que, dando por perdidas sus  obras, regresó a la Argentina para intentar su reinserción laboral; que, tiempo después, el Sr. Lars V. Jenster localizó el lugar donde se encontraban sus pinturas, pero que las envió a Dinamarca, afrontando el nombrado los gastos de traslado y restauración, atento a que habían permanecido en un sótano y con muestras de deterioro). La recurrente dijo que probaría sus dichos de fs. 67/68 vta. de los ant. adm., pero no lo ha hecho, pese a las posibilidades con que contaba en esta instancia.

VII) Que la exportación de obras de arte en calidad de equipaje acompañado se realizó en el año 2001 (ver autorización de fs. 45 de los ant. adm.), es decir, durante la vigencia de la ley 24.633 (BO, 17/4/1996), por lo cual en este caso no se aplica tal ley retroactivamente como más benigna en los términos de los arts. 899/901 del CA.

Que cuadra destacar que la exportación definitiva de la mercadería de marras no se hallaba gravada con tributos (conf. arts. 3° y 4° de la ley 24.633), de lo cual no se colige la inaplicabilidad del art. 970 del CA, toda vez que esta figura no requiere perjuicio fiscal.  

Que, empero, el art. 10 de la ley 24.633 dispone: “Toda exportación y toda importación de obras de arte de artistas vivos o fallecidos hasta 50 años a contar desde la fecha del deceso del autor, sean argentinos o extranjeros, efectuada bajo el régimen aduanero de destinación suspensiva que se convierte en definitiva, conforme lo autoriza esta ley, debe ser informada a la autoridad de aplicación en el plazo y forma que la reglamentación indique”.

         Que el decreto 1321/1997, reglamentario de la ley 24.633, prevé en su art. 6° que en el caso previsto en el art. 10 de la ley 24.633, la AFIP-DGA deberá notificar a la Dirección de Artes Visuales dependiente de la Secretaría de Cultura de la Presidencia de la Nación “acerca de toda importación o exportación que, efectuada bajo el régimen aduanero de destinación suspensiva, se hubiera convertido en definitiva. La notificación deberá cursarse dentro del término de TREINTA (30) días a contar desde la fecha de la conversión”.

Que puede colegirse que esa exportación temporaria devino en definitiva por no haberse regularizado la  reimportación dentro del plazo otorgado.  

Que, además, la Dirección de Asuntos Culturales del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto informó que no auspició a la actora en sus exhibiciones de obras de arte (fs. 74). De ello puede inferirse que en el presente no se halla afectado directamente el patrimonio cultural nacional y que, por ende, no hay prohibición no económica que justifique el comiso o la multa sustitutiva aplicada por la resolución apelada.

VIII) Que el pronunciamiento de la Corte Suprema del 15/6/2004, dictado en “Fornieles de Elkhuizen, María Inés” (Fallos: 327:2280) se refirió a una endilgada transgresión al régimen de equipaje (por cuanto el art. 41 del decreto 159/1973 no permitía que por este régimen se exportaran obras de arte, a diferencia de la ley 24.633), y no a una transgresión al régimen de destinación suspensiva.

Que, sin embargo, hay aspectos de este pronunciamiento que son aplicables en la especie, por referir a la doctrina el Tribunal cimero sobre la interpretación de la ley 24.633.          

Que, en efecto, el dictamen del Procurador General, al cual la Corte Suprema remitió por mayoría, destaca que la ley 24.633 “establece un régimen específico para la libre circulación de obras de arte, desincriminando cualquier trasgresión aduanera que las incluya. Ello es así, desde el momento en que, a través de su art. 15, derogó el citado decreto N° 159/73 y toda otra legislación que se le opusiere, sin efectuar excepción alguna” (el destacado pertenece a este voto).

Que, por otra parte, el voto del Dr. Enrique S. Petracchi en el referido pronunciamiento, puntualizó que la modificación examinada “en estas actuaciones que ha sido establecida mediante una ley formal (la ley 24.633 que, entre otras disposiciones, derogó el régimen del decreto 159/73 y delegó en la autoridad de aplicación el dictado de normas relativas al ingreso y egreso de obras de arte (ver decreto 1321/97) es mucho más que una alteración de elementos circunstanciales, coyunturales o una simple modificación del tratamiento aduanero o fiscal de la mercadería, pues ha venido a consagrar una ampliación de la esfera de libertad de comportamiento en materia de protección, importación y exportación de dichas obras”.

IX) Que propicio que las costas se deben distribuir según el orden causado (aunque la tasa por actuaciones queda a cargo del recurrente), atento a que, por la falta de reimportación en término la DGA pudo verosímilmente considerarse con derecho a litigar y en virtud del criterio que expuse en la sentencia dictada en “Molinos Río de la Plata”, del 16/11/00, que conduce a apartarme en supuestos excepcionales del principio de imposición de costas al Fisco vencido, teniendo en cuenta que el art. 1140 del CA preceptúa que: “La sede del Tribunal Fiscal (...), los plenarios, el cómputo de los términos, el reglamento y demás facultades se regirán en el orden aduanero de conformidad con lo previsto en las disposiciones pertinentes de la ley 11.683” (la bastardilla  pertenece a este voto).

Que indudablemente se encuentran comprendidas en el concepto de “facultades” las relativas a “la sala respectiva” de “eximir total o parcialmente de esta responsabilidad [del pago de costas] al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en su pronunciamiento bajo pena de nulidad de la eximición” (art. 184 de la ley 11.683, según la modificación introducida por la ley 25.239, ampliada por la ley 25.795 en cuanto a las costas en el orden causado cuando se recalifiquen las conductas infraccionales –salvo excepciones- y mantenida esta facultad por la ley 26.044).

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución DE PRLA N° 993/08 en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la comunicación que la DGA deberá efectuar en los términos del art. 10 de la ley 24.633 y art. 6° del dec. 1321/1997. Costas por su orden, excepto la tasa por actuaciones que queda a cargo de la recurrente.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

              Que adhiero en lo sustancial al voto precedente.

                  De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

            Revocar la Resolución DE PRLA N° 993/08 en cuanto ha sido materia de recurso, sin perjuicio de la comunicación que la DGA deberá efectuar en los términos del art. 10 de la ley 24.633 y art. 6° del dec. 1321/1997. Costas por su orden, excepto la tasa por actuaciones que queda a cargo de la recurrente.

           Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

           Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).