·      Sumario: Dra. García Vizcaíno:    “CENCOSUD SA”, del 15/9/11. Cen28697

Derechos antidumping: Acuerdo para la Aplicación del Art. VI del GATT (aprobado por la ley 24.425). Res. ME 626/01 y Res. MEP 16/04. Algoritmo del Anexo VIII de la Res. 743/99 de la AFIP. No debe computarse la incidencia de los derechos de importación y de la tasa de estadística para fijar los derechos antidumping. 

 

 

 

En Buenos Aires, a los 15 días del mes de septiembre de 2011, se reúnen las Señoras Vocales de la Sala “E”, Dras. Catalina García Vizcaíno y Cora M. Musso (la Vocalía de la 13ª Nominación se halla vacante), a fin de resolver en los autos caratulados: “CENCOSUD SA c/ DGA s/ recurso de apelación”; expte. Nº 28.697-A.

La Dra. Catalina García Vizcaíno dijo:

I) Que a fs. 11/14 Cencosud SA, por apoderado, interpone recurso de apelación contra la Resolución Nº 873/2010 (DE ASAT), dictada en la Actuación N° 13289-7842-2008, notificada en fecha 26/10/2010, por medio de la cual se rechazó la devolución de los importes solicitada, en concepto de derechos de antidumping pagados con motivo de la importación al consumo de las mercaderías documentadas mediante la destinación 04 001 IC04 096888H (ítems 5, 6 y 7). Hace saber que la repetición fue promovida en virtud de la Res. Gral. AFIP N° 743/99, Anexo VIII. Se agravia de la resolución en cuanto la tilda de arbitraria e injusta, ya que considera que presenta omisiones, desaciertos y un apartamiento inequívoco de las constancias de la causa y el derecho aplicable. Explica que se ha resuelto la cuestión como si se tratara de un pago indebido del incremento transitorio del 1,5% en concepto de importación extrazona, y no como consecuencia del dictado de la citada Res. 743/99. Señala que su pretensión tiene fundamento en que la fórmula establecida en la Res. Gral. AFIP N° 743/99, Anexo VIII, no se ajustaba a la ley que reglamenta N° 24.425 ni, en el caso concreto, a las Res. ME Nros. 626/01 y 16/04; por lo tanto infiere que resulta inaplicable por ilegítima, toda vez que altera el espíritu de las normas que reglamenta, con excepciones reglamentarias, motivo por el cual entiende que la repetición es procedente. Detalla las fórmulas utilizadas para el cálculo del derecho antidumping. Expresa que la Res. Gral. AFIP N° 743/99 se encuentra en pugna con el art. 9.3 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Art. VI del Acuerdo Gral. sobre Aranceles y Comercio de 1994, con los arts. 2 y 3 de la Res. N° 626/01 y con los arts. 2 y 3 de la Res. MEP N° 16/04. Estima que para la determinación del derecho antidumping debe estarse a la diferencia existente entre el valor mínimo determinado y el precio FOB de exportación declarado. Analiza la forma en que supone que debería estar construido el algoritmo. Cita jurisprudencia. Practica liquidación para los ítems 5, 6 y 7 de la destinación 04 001 IC04 096888H. Hace reserva de caso federal. Ofrece prueba. Solicita que se revoque la disposición apelada, y en consecuencia, se haga lugar a la repetición de la suma pretendida, al tipo de cambio del día anterior al momento del pago, en los términos del art. 11 de la ley 23.928, con más los intereses de los art. 811 y 812 del CA desde la fecha del reclamo, con expresa imposición de costas.

II) Que a fs. 26/33 la representación fiscal contesta el traslado que le fuera oportunamente conferido. Niega todas y cada una de las afirmaciones de la actora que no sean de su especial reconocimiento. Efectúa una reseña de las actuaciones. Cita jurisprudencia acerca de las nulidades. Sostiene que no correspondería acceder a la nulidad peticionada, máxime que, existiendo una etapa judicial posterior a la administración, no se produce una efectiva violación por cuanto cabe la posibilidad de subsanarse. Menciona doctrina. Explica los conceptos del “dumping” y de los derechos “antidumping”. Señala que corresponde aplicar lo normado por el Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, que se aprueba por la ley 24.425 que contiene en su Anexo 1 A, el Acuerdo Relativo a la Aplicación del art. VI del GATT y el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, respecto a las revisiones de las investigaciones iniciadas al amparo de la ley 24.176 y su correspondiente Dec. Reg. 2121/94. Indica que los derechos en cuestión son establecidos por el MEOySP. Entiende que la Res. AFIP 743/99 no es contraria a la ley 24.425 y a la Res. ME 626/01. Destaca que la liquidación fue confeccionada conforme la legislación vigente, por lo que no existe el error al que refiere la actora. Arguye que a la fecha de la oficialización de la destinación es encontraba en plena vigencia la Res. Gral. AFIP 743/99. Analiza la Res. 626/01, destacando que la misma ha seguido todos los pasos y mecanismos de la normativa vigente, esto es el Dec. 1326/98. Considera que la liquidación de derechos antidumping es correcta ya que fue practicada en base a las previsiones de la Res. Gral. AFIP 743/99. Transcribe los arts. 3 y 7 del Dec. 618/97. Con respecto al planteo de inconstitucionalidad de esta Resolución, invoca el art. 1164 del CA y estima que el mismo goza de total legitimidad. Cita jurisprudencia de la CSJN. Puntualiza que no se ha visto de modo alguno vulnerado el principio de legalidad constitucionalmente consagrado. Reitera que el cargo formulado reviste legalidad, por cuanto es el resultado de la correcta aplicación de una norma, dictada por Autoridad Competente y dentro del marco legal idóneo a tal fin. Ofrece prueba. Hace reserva del caso federal. Solicita que se dicte sentencia, confirmando el decisorio aduanero apelado, con costas.

III) Que a fs. 34 se declara la causa de puro derecho. A fs. 39 se llaman autos a sentencia.

IV) Que a fs. 1/ 2 vta. del Expte. N° 13289-7842-2008, en fecha 28/03/2008, Cencosud SA promueve reclamo de repetición de importes que entiende pagados en demasía. A fs. 8/17 luce fotocopiada la destinación 04 001 IC04 096888H (original ensobrada a fs. 37). A fs. 26 se tiene por deducido el procedimiento de repetición y se provee la prueba. A fs. 51 se decide acumular a la causa la Actuación 13289-9921-2004. A fs. 59/60 luce la Nota N° 1438/10 (DE TEIM). A fs. 61/62 se emite el Dictamen N° 1293/10 (DI ASLA) que propicia no acceder a la repetición incoada. A fs. 64/66 se dicta la Resolución N° 873/2010 (DE ASAT), apelada en la especie.

V) Que la arbitrariedad planteada por la apelante se halla directamente vinculada con los agravios que sustentan la apelación, de modo que como lo enseña Francesco Carnelutti, “... del principio de la absorción de la invalidación en la impugnación deriva también para el proceso penal la regla formulada por los estudiosos del proceso civil en el sentido de que los vicios de la providencia impugnada se convierten en motivos de impugnación; esto quiere decir que en cuanto una providencia viciada sea impugnable, el poder de invalidación no concurre con el de impugnación, sino que en el mismo es absorbido como en la rescisión es absorbida la anulación. Tal absorción está al punto de llegada de una evolución histórica que aquí ni siquiera en sus puntos generales podría trazar; en línea muy general, indico sólo que la rescisión del acto injusto constituye un paso adelante sobre la anulación del acto viciado; en esto se manifiesta el pensamiento, lentamente formado, de que los requisitos del acto y, en particular, los requisitos formales valen no por sí sino como medios al fin de su justicia, la cual verdad, aun cuando obvia, no ha tenido un camino fácil en la historia del derecho ...” (Lecciones sobre el proceso penal. Vol. III, pág. 217. Bosch y Cía. editores. Buenos Aires. 1950). 

Que si bien el párrafo transcripto se refiere al proceso penal, en tanto que aquí se discute una cuestión de derecho tributario material o sustantivo (devolución de lo pagado por derechos antidumping) el principio de la absorción de la invalidación por la impugnación -como lo dice el distinguido procesalista- se aplica también en el proceso civil.

  Que, por otra parte, se ha dicho reiteradamente que es doctrina de la CS que la tacha de arbitrariedad no es aplicable a una resolución o sentencia fundada, cualquiera fuera su acierto o error (Fallos, 243:560; 246:266; 248:584; 249:648), excepto ciertos supuestos que no se dan en la especie como v.gr., la contradicción entre considerandos y parte dispositiva (cfr., entre otros, “Scicolone, Manuel S. c/Prantera, Omar Alberto y otros”, del 26/11/91).

Que, asimismo, se sostuvo que cuando la restricción de la defensa en juicio ocurre en el procedimiento que se sustancia en sede administrativa la efectiva violación del art. 18 de la CN no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanar esa restricción en una etapa jurisdiccional posterior (Fallos, 205:549; 247:52 consid. 1º; 267:393 consid. 12 y otros), porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio “ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia” (Fallos, 205:549, consid. 5º y sus citas) -TFN, Sala E, entre otros, “Rivera, Alcides” del 27/5/86, “López Arispe, José, del 5/9/88-.).

Que, por lo demás, siendo la decisión suficientemente fundada, no se requiere la expresa mención de todos los argumentos del recurrente (entre otros, Fallos, 251:39).

Que, por ende, se rechaza el planteo de arbitrariedad sin costas por su tratamiento integrativo con el fondo, a lo cual se agrega que efectivamente la resolución recurrida invocó una supuesta pretensión de repetir el 1,5% que la actora habría abonado en demasía por Arancel Externo Común, en lugar de la pretendida devolución de sumas pagadas en concepto de derechos antidumping.

VI) Que la presente causa es sustancialmente análoga a la votada por la suscripta en la sentencia del 20/7/2007 en el expediente N° 22.093-A, de igual carátula al del sub-lite, cuyos fundamentos paso a adaptar a los hechos aquí debatidos.

Que este Tribunal es competente para entender de la cuestión planteada con arreglo a lo normado por el art. 13 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Art. VI del GATT.

Que el Art. VI del GATT de 1947 prescribe que: “Con el fin de contrarrestar o impedir el dumping, toda parte contratante podrá percibir, sobre cualquier producto objeto de dumping, un derecho antidumping que no exceda del margen de dumping relativo a dicho producto. A los efectos de la aplicación de este Artículo, se entiende por margen de dumping la diferencia de precio determinada de conformidad con las disposiciones del párrafo 1” (párrafo 2).

Que, por su parte, el art. 2° del Acuerdo a la Aplicación del Art. VI del GATT (aprobado por la ley 24.425) sienta: “2.1 A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que un producto es objeto de dumping, es decir, que se introduce en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, cuando su precio de exportación al exportarse de un país a otro sea menor que el precio comparable, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador.

”2.2 Cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de operaciones comerciales normales en el mercado interno del país exportador o cuando, a causa de una situación especial del mercado o del bajo volumen de las ventas en el mercado interno del país exportador (2), tales ventas no permitan una comparación adecuada, el margen de dumping se determinará mediante comparación con un precio comparable del producto similar cuando éste se exporte a un tercer país apropiado, a condición de que este precio sea representativo, o con el costo de producción en el país de origen más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios …”.

 Que respecto de la mercadería de la litis, el art. 2° de la Res. 626/01 (BO, 29/10/2001) del Ministerio de  Economía fijó “para las operaciones de exportación hacia la REPÚBLICA ARGENTINA un valor mínimo de exportación FOB definitivo de DÓLARES ESTADOUNIDENSES CUATRO COMA OCHENTA Y DOS (U$S 4,82) por unidad a los termos y demás recipientes isotérmicos, con ampolla de vidrio y con capacidades de hasta DOS COMA CINCO (2,5) LITROS, originarias de la REPÚBLICA POPULAR CHINA, las que se despachan a plaza por la posición arancelaria de la Nomenclatura Común del MERCOSUR NCM 9617.00.10”.

Que el art. 2° de la Res. MEP 16/04 (BO, 8/1/04) fijó para las operaciones de exportación “hacia la REPÚBLICA ARGENTINA de termos y demás recipientes isotérmicos con ampolla de acero inoxidable de capacidad inferior o igual a DOS COMA CINCO (2,5) litros, un valor mínimo de exportación FOB definitivo de DÓLARES ESTADOUNIDENSES DIEZ CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS (U$S 10,75) por kilogramo, originarias de la REPÚBLICA POPULAR CHINA, las que se despachan a plaza por la posición arancelaria de la Nomenclatura Común del MERCOSUR N.C.M.) 9617.00.10”.

Que el art. 3° de estas dos Resoluciones ha preceptuado que: “Cuando se despache a plaza la mercadería descripta en el artículo 2° de la presente Resolución a precios inferiores al valor mínimo de exportación FOB fijado, el importador deberá abonar un derecho antidumping equivalente a la diferencia existente entre dicho valor mínimo y los precios FOB de exportación declarados”.

Que el art. 9 del Acuerdo relativo a la aplicación del art. VI del GATT (en consonancia con el art. 44 del decreto 1326/98) dispone que “la cuantía del derecho antidumping no excederá del margen del dumping” (punto 9.3), a lo que se agrega que el art. 41 del citado decreto 1326/98 preceptúa que el derecho antidumping “significa un monto en dinero igual o inferior al margen de dumping”.

Que el Anexo VIII de la Res.743/99 de la AFIP contiene el siguiente algoritmo para determinar el derecho antidumping:

         Du = (Qd * Vn  — Fo) * (1 + Al/100 + At/100).

Que los conceptos de esta fórmula son los siguientes:

Du: Derecho antidumping.

Qd: Cantidad de unidades declaradas.

Vn: Valor normal mínimo de exportación FOB fijado en las Res. de Dumping (en la especie U$S 4,82 y 10,75, según los casos).

Fo: Valor FOB de la mercadería.

Al: Derechos de importación y tasas.

At: Tasa de estadística.

Que, según esta fórmula, por el ítem 5 del DI 04 001 IC 04 096888H, resulta:

(2.808 * 4,82 – 3.229,20) * (1 + 0,195 + 0,005), es decir:

(10.305,36) * 1,2 = 12.366,43 (liquidado por el SIM). La actora pretende la diferencia de esta suma respecto de 10.305,36, es decir, $ 2.061,07.

Que por el ítem 6 del DI 04 001 IC 04 096888H, resulta:

(1.200 * 10,75 — 4.725) * (1 + 0,195 + 0,005), es decir:

(8.175) * 1,2 = 9.810 (liquidado por el SIM). La actora pretende la diferencia de esta suma respecto de 8.175, es decir, $ 1.635.

Que por el ítem 7 del DI 04 001 IC 04 096888H, resulta:

(1.700 * 10,75 — 3.420) * (1 + 0,195 + 0,005), es decir:

(14.855) * 1,2 = 17.826 (liquidado por el SIM). La actora pretende la diferencia de esta suma respecto de 14.855, es decir, $ 2.971.

Que, como se desprende de lo expuesto, la pretensión de la apelante de U$S 6.667,07 se refiere a que no debe aplicarse la incidencia de los derechos de importación y de la tasa de estadística para fijar los derechos antidumping. 

Que asiste razón a lo argüido por la actora en lo referente a la aplicación de la fórmula antedicha.

Que, en efecto, acorde con el art. 9 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Art. VI del GATT (aprobado por ley 24.425), el art. 47 del decreto 1326/98 establece que los derechos antidumping “se aplican en adición a todos los demás tributos vigentes respecto de la importación considerada, los cuales continuarán rigiéndose por su respectivo régimen legal. Se regirán supletoriamente por las normas aplicables a los derechos de importación”.

Que de ello se infiere que se les da el carácter de derechos, es decir, de tributos y no de base imponible para los derechos de importación y la tasa de estadística, a diferencia del art. 696 del CA (norma derogada implícitamente por la ley 24.425, concordante con la derogación del decreto 1961/1992) que expresamente preveía que el derecho antidumping no fuera mayor que la diferencia de precios “determinada de conformidad con lo establecido en este Capítulo, adicionada, en su caso, la diferencia de tributación a la importación cuando el dumping no estuviere generalizado” (la bastardilla es del presente).

Que los principios constitucionales de legalidad de la tributación y de reserva de la ley impiden que se sostenga que el derecho antidumping forma parte de la base imponible de los derechos de importación y de la tasa de estadística.

Que no debe confundirse la base imponible como elemento cuantificante de la obligación tributaria de los importes a pagar en concepto de gravámenes, que resultan de la aplicación de una alícuota sobre aquélla, tratándose de tributos ad valorem (conf. García Vizcaíno, Catalina, Derecho Tributario, 4ª edición ampliada y actualizada, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2009, Tomo I, ps. 469/472).

Que, a diferencia del precedente del 20/7/2007 citado supra, en el presente no se reclama la devolución del impuesto al valor agregado ni de las percepciones de IVA (IVA adicional) y del impuesto a las ganancias, razón por la cual no se examinan estos aspectos.

Por ello, voto por:

Revocar la Resolución Nº 873/2010 (DE ASAT) y hacer lugar a la devolución de la suma de dólares seis mil seiscientos sesenta y siete con 07/100 (U$S 6.667,07) importe que deberá convertirse en pesos, al tipo de cambio del día anterior al que la DGA efectúe el pago, con más los intereses del art. 811 del Código Aduanero que deben calcularse desde el 28/3/2008, fecha en que la actora presentó su reclamo. Con costas.

La Dra. Cora M. Musso dijo:

           Que adhiero al voto precedente.

             De conformidad con el acuerdo que antecede, por unanimidad, SE RESUELVE: 

  Revocar la Resolución Nº 873/2010 (DE ASAT) y hacer lugar a la devolución de la suma de dólares seis mil seiscientos sesenta y siete con 07/100 (U$S 6.667,07) importe que deberá convertirse en pesos, al tipo de cambio del día anterior al que la DGA efectúe el pago, con más los intereses del art. 811 del Código Aduanero que deben calcularse desde el 28/3/2008, fecha en que la actora presentó su reclamo. Con costas.

         Regístrese, notifíquese, oportunamente devuélvanse los antecedentes administrativos y archívese.

          Suscriben la presente las Dras. García Vizcaíno y Musso por encontrarse vacante la Vocalía de la 13° Nominación.  (conf. art.1162 del CA).